З прийняттям у 2004 році нового Цивільного кодексу України в нашій державі з'явилися нові підходи до регулювання відносин у сфері надання фінансових послуг, зокрема позики та кредиту. При цьому новизна полягає не лише у детальному регулюванні цих відносин, в тому числі визначенні прав та обов'язків сторін відповідного договору, підстав його розірвання тощо, а й у визначенні спеціальних суб'єктів, що можуть надавати відповідні послуги.

У зв'язку з цим, і виникла необхідність дослідження питання особливостей надання фінансових послуг: позики та кредиту.

Загальновідомо, що в теорії держави і права регулятором будь-яких відносин є закон, який являє собою загальнообов'язкові правила поведінки, відображені у актах законодавства. Чітке розмежування сфери дії актів законодавства забезпечує регламентацію відносин у суспільстві та можливість застосування санкцій до суб'єктів, що здійснили порушення їх вимоги.

Тому при застосуванні норм законодавства, що регулюють сферу правових відносин, які виникають на підставі укладення, виконання, припинення договорів позики виникає ряд спірних моментів через сферу дії вказаних законодавчих актів. Труднощі у розмежуванні сфери дії актів законодавства створюють можливість використання їх положень через суб'єктивну призму інтересів суб'єкта застосування.

Відносини з укладення, виконання, припинення договору позики регулюються цивільним та фінансовим законодавством. Цивільний кодекс України визначає підстави укладення, порядку виконання та припинення договору позики (статті 1046-1053 ЦК).

Водночас, Закон України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" встановлює, що надання коштів у позику є фінансовою послугою та визначає правові засади надання таких послуг, здійснення регулятивних та наглядових функцій за діяльністю, пов'язану з їх надання.

У зв'язку з наведеним і виникла необхідність теоретичного дослідження проблем поширення дії норм вищенаведених законодавчих актів на правовідносини, що виникають під час укладання, виконання та припинення договорів позики згідно з нормами або цивільного або фінансового законодавства.

Відповідно до статей 1046 та 1048 Цивільного кодексу України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути кошти (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом.

Натомість, фінансова послуга - це операція з фінансовими активами, що здійснюється в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів (пункт 5 частини першої статті 1 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг").

Слід зазначити, що новий Цивільний кодекс України розмежовує поняття позики та кредиту і присвячує їм окремі параграфи. Незважаючи на те, що до відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 глави 71 Цивільного кодексу України, яким врегульовано відносини надання позики, суть кредитного договору має кардинальні відмінності.

Так, суть кредитного договору полягає у наданні послуги фінансовою установою її клієнтам, натомість укладення договору позики не потребує наявності спеціального суб'єкта надання, а також обов'язковості оплати відповідної послуги у вигляді процентів, що залишається на розсуд сторін.

Крім того, розмір процентів та порядок їх сплати за договором визначаються в кредитному договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів.

Отже, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник обов'язується повернути кредит та сплатити проценти. Також однією з відмінностей надання кредиту від позики є те, що позикодавець, як правило надає кошти, що належать йому на праві власності, а фінансова установа у більшості випадків діє за рахунок залучених коштів, зокрема банківських вкладів.

При цьому у Законі України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" при визначенні переліку фінансових послуг все ж таки застосовується поняття "позика".

Враховуючи це, нижче доцільно розглянути питання, чи не свідчить зазначене про наявність певно колізії між цивільним законодавством та Законом України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг".

Згідно із пунктом 1 статті 1 цього Закону фінансова установа - це юридична особа, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг та яка віднесена до відповідного реєстру у порядку, встановленому законом. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг.

При цьому, вказаний Закон відносить послугу з надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту до виключного переліку фінансових послуг та встановлює, що право на здійснення цієї операції мають фінансові установи, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності.

Слід зазначити, що Закон України "Про банки і банківську діяльність" взагалі не містить поняття "позика", а використовує поняття "банківський кредит".

Отже, незважаючи на те, що згідно з вищезазначеним Законом надання коштів у позику є фінансовою послугою, сама по собі позика, правовий режим якої, визначений Цивільним кодексом України не може апріорі вважатися фінансовою послугою, оскільки має деякі відмінності від позики, правовий режим якої визначається Законом України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг".

По-перше, стороною договору позики може бути будь-яка фізична або юридична особа, що має необхідний обсяг цивільної дієздатності; фінансові ж послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності. Закон України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" не передбачає можливості надання фінансових послуг фізичними особами, які не є суб'єктами підприємницької діяльності.

Крім того, на відміну від договору позики, у кредитному договорі предметом надання є лише грошові кошти, а не інші речі, визначені родовими ознаками. Порівняльно-правовий аналіз зазначеного вказує на те, що у разі передання за договором позики не грошових коштів, а інших речей, така позика взагалі не буде вважатися фінансовою послугою.

По-друге, метою суб'єкта надання фінансової послуги є отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів, а мету суб'єкта надання позики Цивільним кодексом України не визначено.

банківська операція відсотковий прибуток

Також Законом України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" передбачено укладення у письмовій формі договору про надання фінансових послуг. Водночас, статтею 1047 Цивільного кодексу України встановлено, що договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми.

Аналіз наведених вище норм законодавства дає підстави зробити висновок про те, що Закон України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" не поширюється на відносини, що виникають між фізичними особами, які не є суб'єктами підприємницької діяльності, у процесі укладення, виконання та припинення договорів позики.

Застосування ж у зазначеному Законі поняття "позика" є неправильним і спотворює суть та мету надання фінансових послуг. Крім того, вказане може призвести до неоднакового застосування законодавства судами України під час розгляду відповідних судових справ і, як наслідок постановлення рішень, що будуть скасовані в апеляційному та касаційному провадженні.

Виходом з такої ситуації є приведення у відповідність з нормами Цивільного кодексу України Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг". До того часу, як це буде зроблено пропонуємо керуватися нижченаведеним.

Відносини що виникають при укладенні, виконанні, припиненні договору позики укладеного з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів, юридичною особою або фізичною особою - суб'єктом підприємницької діяльності, які діють в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, регулюються Цивільним кодексом України та Законом України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг".

У разі ж передання фізичною особою (позикодавцем) у власність другій стороні (позичальникові) грошових коштів або інших речей, визначених родовими ознаками слід керуватися положеннями Цивільного кодексу України.

Таким чином - "позика" і "кредит" - споріднені і часто тотожні поняття, які відображають сутність певної категорії правовідносин. Необхідно зазначити, що немає чітких законодавчих критеріїв для розмежування ш зики і кредиту. Відрізняючись від грошового кредиту як договір, які не зобов'язує позикодавця, договір позики вважається укладеним момент передачі грошей або речей. Класичний грошовий кредит, який оформляється договорами позики і кредиту, являє собою передачу грошей або інших замінних речей у власність боржнику із зобов'язанням повернути еквівалентну кількість грошей або речей.

На відміну від банківського кредиту, позика не передбачає стягнення процентів чи інших форм приросту наданих у борг грошей або речей. Нееквівалентне, з процентами, повернення предмета позики допускається лише у випадках, прямо передбачених законом.

Позика надається, як правило, без чітко визначеного цільове призначення, що неприпустиме для кредитних договорів. Разом з ті припустимим є надання "цільової позики". В договорі позики мої вказуватися конкретна мета, для якої надається позика (наприклад для придбання конкретної речі або для оплати навчання у вищої навчальному закладі), недодержання якої вважається порушенні позичальником прийнятих на себе зобов'язань, що може мати своя! наслідком вимогу позикодавця достроково повернути позику розірвати договір.

Надання у позику речей, визначених родовими ознаками, істот відрізняється від комерційного кредиту. Комерційний кредит - просто відстрочення виконання будь-якого зобов'язання за основні договором (купівлі-продажу, підряду тощо). На відміну від грошової кредиту чи позики, комерційний кредит похідний від головної зобов'язання І, по суті, є однією з умов його виконання.

Особливість позикових відносин полягає в тому, що вони виступають однією з форм кредитування і одночасно виконують функцію загальні положень кредитних правовідносин. Фактично кредитні зобов'язання існують у вигляді правил про позику, які застосовуються до інших кредитних зобов'язань, якщо інше не встановлено правилами про кредитний договір, товарний і комерційний кредит. Це означає, що кредитні зобов'язання необхідно розглядати як спеціальні порівняно із загальними позиковими зобов'язаннями. Отже, договір позики застосовується і до інших кредитних зобов'язань, якщо інше не встановлено правилами про кредитний договір, товарний і комерційний кредит або не суперечить самій суті цих зобов'язань. Позика є найбільш типовим, універсальним кредитним зобов'язанням, яке зумовлює основні ознаки та інші форми кредитування.

Тенденції розвитку позики і банківського кредиту зумовлені взаємодією їх спільних і відмінних ознак.

Кредитом закон визначає позиковий капітал банку у грошовій формі, який передається до тимчасового користування на умовах забезпечення, повернення, терміновості, платності та цільового характеру використання, або ж гроші, що надаються у користування юридичним або фізичним особам на певний строк і під відсотки.

До обов'язкових для банківського кредиту ознак, яких немає у позиці, відносять забезпеченість, платність, цільовий характер. Разом з тим, наведені ознаки можуть бути наявні і в позиці, що змушує проводити подальший пошук відмінностей цих суміжних правових категорій. На відміну від універсального суб'єктного складу позики, кредиторами за кредитним договором можуть виступати лише банки та інші кредитні організації.

Об'єктом позики можуть бути як гроші, так і замінні речі. Кредитний договір може встановлювати лише виключно грошове зобов'язання. До договорів, які містять обов'язок надати у кредит речі інші, ніж гроші, застосовуються спеціальні правила про товарний кредит, яким притаманні свої особливості, у тому числі спеціальна сфера (галузь) застосування.

До відносин за кредитним договором застосовуються правила про позику, якщо інше не передбачено правилами про кредитний договір або не випливає із його суті. До обов'язків позичальника за кредитним договором підлягають застосуванню такі правила ЦК про позику: про проценти за договором позики; про обов'язки позичальника повернути суму позики; про наслідки порушення позичальником договору позики; про наслідки втрати забезпечення повернення суми позики.

2. Відмінності кредитних та інвестиційних операцій комерційних банків

2.1 Класифікація банківських кредитів