Методы защиты от недружественных поглощений: зарубежный опыт и российская практика

Необходимо отметить, что сбор любой информации в отношении компании-цели, как правило, происходит практически незаметно для нее, так как чем позже компания-цель узнает о том, что она стала целью недружественного поглощения, тем это выгоднее для захватчика. Тем не менее, существуют некоторые признаки начала операции по недружественному поглощению, о которых компании-цели необходимо знать, чтобы вовремя распознать и принять необходимые меры по противостоянию захвату:

· неожиданный интерес миноритарных акционеров к деятельности предприятия проявляющийся в требовании представления копий различных документов;

· возникновение судебных проблем, инициированных миноритарными акционерам или их представителями через иски, предмет которых, как правило, ничем не обусловлен;

· частые поступления требований в реестр от группы акционеров, владеющих в совокупности более 1% акций, для предоставления им данных реестра (это могут быть данные о лицах, имеющих право на участие в Общем собрании акционеров, а также сведения об акционерах предприятия-цели, содержащие имя (наименование) владельца, количество, категорию и номинальную стоимость принадлежащих ему акций);

· проявление интереса к предприятию-цели со стороны различных средств массово информации (СМИ). Как правило, это происходит по заказу компании-захватчика поэтому в большинстве случаев такая информация является, "антирекламой" для предприятия-цели;

· внезапные проверки предприятия-цели представителями правоохранительных и контролирующих органов, запрашивающих в ходе поверки учредительные документы, реестр акционеров, кредитные договора и другие документы, состав которых прямо свидетельствует о том, что проверка проводится с "недружественной" целью;

· возникновение проблем с поставщиками, проявляющихся в отказе поставщиков поставлять продукцию или комплектующие с требованием обязательно предоплаты. Это может служить явным признаком проведенной компанией-захватчиком дезинформации поставщиков компании-цели для нарушения стабильности их взаимоотношений и устойчивости деятельности предприятия-цели захвата.

Это основные возможные признаки, по которым компания-цель может распознать начавшуюся атаку предприятия. Безусловно, наряду с вышеперечисленными существуют и другие признаки недружественного поглощения, не менее изобретательные и применяемые компанией-захватчиком применительно к каждой компании-цели индивидуально, с учетом особенностей каждого отдельно взятого случая недружественного поглощения. Как было упомянуто выше, разработка стратегии по недружественному поглощению зависит также и от целей (мотивов), которые преследует компания-захватчик. Мотивы недружественного поглощения могут быть самыми различными. В частности, в российской практике встречались следующие ситуации:

· Недружественные поглощения с целью расширения бизнеса. В такой ситуации поглощенное предприятие входит в состав холдинга или финансово - промышленной группы, сохраняя свой профиль деятельности или углубляя специализацию. При этом оставшиеся акционеры ничего не теряют, а недружественный характер поглощения связан с нежеланием менеджмента поглощаемой компании терять свою самостоятельность.

· Недружественное поглощение с целью ликвидации конкурента. Последствия такого поглощения негативны как для акционеров, так и для менеджмента поглощаемого предприятия.

· Недружественные поглощения предприятий, расположенных в центре города и имеющих большие территории, осуществляемые крупными строительными компаниями с целью ликвидации таких предприятий для офисных комплексов. Такое поглощение также негативно для менеджмента и акционеров поглощаемого предприятия.

· Недружественное поглощение с целью покупки контрольного пакета предприятия, владеющего привлекательными офисными площадями, для размещения на этих площадях собственного офиса или сдачи в аренду. В этом случае, как правило, полностью меняется предмет деятельности предприятия. Это - один из самых наиболее распространенных мотивов недружественных поглощений на территории Москвы.

· Недружественное поглощение, осуществляемое инвестиционной компанией путем приобретения контроля над предприятием, с целью его последующей перепродажи. Такое поглощение может осуществляться инвестиционной компанией и по собственной инициативе, и по заказу какой-либо другой компании. Данным мотивом недружественного поглощения также часто руководствовались компании-захватчики в российской практике.

После того, как компания-захватчик определилась с целью недружественного поглощения и произвела сбор всей необходимой информации о компании-цели, ей необходимо выбрать тот способ (метод, технологию) недружественного поглощения, который будет применен по отношению предприятию.

Классификацию всех возможных способов недружественного поглощения можно представить следующим образом:

1. Приобретение (скупка) акций предприятия-цели

2. Перехват управления на предприятии-цели

3. Установление контроля над предприятием через процедуру банкротства

4. Использование манипуляционной технологии "белый рыцарь"

5. Противоправные действия, в том числе:

· хищение акций, в том числе через подделку документов;

· захват имущества предприятия-цели силовыми методами.

Каждый из вышеперечисленных способов недружественного поглощения предполагает разработку определенной стратегии. Под стратегией недружественного поглощения понимается "развернутый план действий, успешная реализация которого в конечном итоге должна привести к искомой цели - поглощению предприятия или актива" - такое определение понятия "стратегия" приводит профессиональный практикующий юрист Ионцев М.Г. в своей работе "Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл". Важно отметить, что процесс выбора стратегии требует индивидуального подхода к каждому отдельно взятому предприятию. Поэтому, описывая каждый их способов поглощения, рассмотрим различные ситуации, с которыми может столкнуться компания-захватчик.



2.1.1 Приобретение (скупка) акций предприятия цели

Недружественное поглощение через скупку необходимого количества акций предприятия-цели до сих пор является одним из самых распространенных и действенных способов захвата компаний. Подавляющее число недружественных поглощений в России за последнее время осуществлялось именно таким способом.

Существует несколько способов проведения скупки акций предприятия-цели. Выбор того или иного способа зависит прежде всего от степени осведомленности захватчика об акционерах предприятия-цели. В случае низкой информированности об акционерах предприятия, захватчики очень часто прибегали к следующим способам скупки акций:

· публикация предложения о покупке акций конкретного предприятия в СМИ и развешивание объявлений в непосредственной близости от предприятия- цели. Но недостаток данного способа заключается в том. Что компания-цель слишком быстро узнает о начавшемся нападении и в кратчайшие сроки предпримет меры защиты от недружественного поглощения.

· установление в непосредственной близости от предприятия автобуса. В котором оформляются договора купли-продажи и выплачиваются деньги за акции сразу после обращения акционера. Данным способ считается более агрессивным, и до недавнего времени использование данного способа было широко распространено захватчиками в российской практике.

Если же у компании-захватчика есть возможность получения доступа информации об акционерах компании-цели, проведение прямого (тендерного) предложения о покупке акций каждому акционеру станет более эффективным для захватчика. Компании-захватчику, поставившей цель - скупить акции компании-цели, необходимо знать адреса потенциальных продавцов акций - акционеров поглощаемого предприятия. В случае если компания-захватчик приобрела хотя бы 1% акций, то согласно п. 4 ст. 51 Федерального закона "Об акционерных обществах" у нее появляется возможность ознакомления со списком лиц, имеющих право на участие в Общем собрании акционеров, а так же, согласно пункту 7.9.1 Постановления ФКЦБ №27 "О порядке ведения реестра" появляется право получения у регистратора Общества сведения из системы реестра, содержащие имена владельцев, количество, категорию и номинальную стоимость принадлежащих им акций. Но ни в первом, ни во втором случае не предоставляется самое необходимое для захватчика - право получения адресов акционеров компании-цели. В связи с эти компании-захватчику приходится искать иные возможности получения адресов акционеров:

1. При рассылке акционерам сообщений о созыве Общего собрания акционеров заказными письмами акционерное общество обязательно делает список почтовой рассылки в двух экземплярах (с информацией о почтовых адресах акционеров). При этом в почтовом отделении, через который осуществляется данная рассылка, остается второй экземпляр, чем и может воспользоваться компания-захватчик.

2. Согласно статье 89 "Хранение документов общества" Федерального закона "Об акционерных обществах" общество обязано хранить целый ряд документов, в том числе и списки лиц, имеющих право на участие в Общем собрании акционеров. А в пункте 3 статьи 51 "Право на участие в общем собранием акционеров" этого же закона разъясняется, что список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, должен содержать имя каждого такого лица, данные для его идентификации, данные о количестве и категории акций, а также почтовый адрес в Российской Федерации, по которому должны направляться сообщение о проведении общего собрания акционеров. Список таких лиц предоставляется обществом по требованию лиц, включенных в этот список и обладающих не менее чем 1% голосов, таким образом, компания-захватчик, владеющая 1% акций компании-цели, может узнать почтовые адреса остальных акционеров. Сложность для компании-захватчика заключается лишь в том, что почтовые адреса акционеров - физических лиц предоставляются только по их желанию.

3. Акционерное общество при выплате дивидендов акционерам подает в Налоговую инспекцию сведения о произведенном удержании налогов в соответствии с действующим законодательством. Таким образом, в Налоговую инспекцию попадают сведения об акционерах, которым были выплачены дивиденды, в том числе и их адреса. Возможность получить адреса акционеров компании-цели нередко используется компанией-захватчиком путем подкупа соответствующих лиц в Налоговой инспекции.

4. В соответствии с пунктом 5 Указа Президента Российской Федерации "О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника акционера" №1210, исполнительный орган акционерного общества или специализированный регистратор, осуществляющий ведение и хранение реестра его акционеров, обязан предоставить ревизионной комиссии (ревизору) общества, аудитору общества или акционеру (акционерам, владеющим в совокупности не менее чем 10 процентами акций), требующим созыва внеочередного общего собрания акционеров в соответствии со статьей 55 Федерального закона "Об акционерных обществах", данные об имени (наименовании) зарегистрированных в реестре владельцев акций, количестве, типе, номинальной стоимости принадлежащих им акций (включая полученные от номинальных держателей акций сведения об акционерах, в интересах которых они владеют акциями), а также адреса для направления им уведомлений по состоянию реестра на дату, указанную лицами, требующими созыва собрания. Такой шанс получить адреса акционеров компании-цели также не упускается компанией-захватчиком.

5. И, наконец, при отсутствии у компании-захватчика перечисленных выше возможностей получения почтовых адресов акционеров компании-цели остается лишь попытка подкупа регистратора, осуществляющего ведение реестра компании - цели, и получения необходимых адресов.

Получив адреса акционеров компании-цели, захватчик приступает к немедленной скупке акций. При этом возможны несколько ситуаций, прямо зависящих от фактического распределения акций в компании-цели:

Ситуация А.

Акции компании-цели распределены среди большого количества акционеров, при этом ни один из акционеров не владеет значимым или контрольным пакетом акций. При таком стечении обстоятельств захватчику будет намного легче приобрести необходимое количество акций. Важно отметить, что начало любой скупки акций вызывает стремительный рост цен на них. Практика показывает, что первое серьезное повышение цен происходит уже после того, как в руках компании-захватчика оказывается не менее 2% акций, ведь чем выше будет цена, по которой захватчик готов скупить акции, тем вероятнее и быстрее акционеры компании-цели согласятся продать их.

После успешно проведенной скупки, компания-захватчик инициирует проведение внеочередного собрания акционеров (согласно ст. 55 Федерального закона "Об акционерных обществах" для созыва внеочередного собрания акционеров инициаторы должны обладать 10% акций Общества) и осуществляет перехват управления. Проблемы, с которыми может столкнуться в такой ситуации компания-захватчик, могут быть связаны с преимущественным правом. В закрытых акционерных обществах преимущественное право легко обходится процедурой дарения, то есть акционер предприятия-цели, минуя предложение о покупке своих акций другим акционерам закрытого акционерное общества, дарит свои акции кому-либо из людей компании-захватчика. После такой процедуры остается лишь провести записи по лицевым счетам дарителя и одаряемого в реестре акционеров.

Ситуация Б.

Акции компании-цели принадлежат относительно небольшой группе акционеров, которым в совокупности принадлежит контрольный или близкий к контрольному пакет, либо контрольный пакет принадлежит одному акционеру. В такой ситуации очевидно, что наличие в Обществе акционера, владеющего контрольным пакетом акций, создает преграды на пути осуществления компанией-захватчиком недружественного поглощения предприятия. Поэтому необходимо создать на предприятии-цели такую ситуацию, при которой группа акционеров или один акционер, в руках которых находится контрольный пакет акций, не смогли препятствовать принятию решений, нужных для компании- захватчика, в том числе избрания Совета директоров, дружественного компании- захватчику. Это может быть достигнуто двумя способами:

1) Созыв Внеочередного собрания акционеров без ведома акционера, владеющего контрольным пакетом акций. Как уже было сказано выше, внеочередное собрание акционеров может быть созвано акционерами, владеющими не менее 10% акций. Уведомление о проведении такого собрания и о его повестке дня должно быть разослано всем акционерам. Тем не менее, в рамках наиболее вероятного сценария существующий Совет директоров не будет уведомлен, и акционер, владеющий контрольным пакетом, также не будет поставлен в известность о созыве внеочередного собрания акционеров и, таким образом, не сможет проголосовать против вынесенных на собрании решений. При таком стечении обстоятельств компании-захватчику будет нетрудно вынести на решение собрания избрание нового Совета директоров и успешно проголосовать за него;

2) Созыв Внеочередного собрания акционеров с предварительной блокировкой акций, составляющих контрольный пакет. Основной задачей такого рода действий со стороны компании-захватчика является создание временного изменения структуры голосующих на внеочередном собрании акционеров, то есть лишения соответствующего акционера права голосования принадлежащими ему акциями. В результате возникает невозможность учета принадлежащих этому акционеру акций для определения кворума внеочередного собрания акционеров, на котором, как правило, избираются новые органы управления, дружественные компании- захватчику. На практике компания-захватчик обычно инициирует судебные злоупотребления в целях подтверждения законности решений, принятых на Внеочередном собрании акционеров, посредством получения определений или решений региональных судов. (В качестве истцов могут использоваться миноритарные акционеры, включая специально созданные для этой цели компанией-захватчиком (через подставных лиц) юридические лица, владеющие одной или несколькими акциями компании-цели). В результате само внеочередное собрание и принятые на нем решения будут как бы иметь законную силу до того, как эти определения и решения будут отменены или их исполнение приостановлено. В результате ВСА появится второй совет директоров, подконтрольный бывшему миноритарному акционеру - стороннику компании-захватчику. Необходимо отметить, что запрет голосования пакетом акций (блокировка) должен обязательно совмещаться с наложением на него ареста, в противном случае лицо, которому запрещено голосовать пакетом акций, узнает об этом и передаст акции другому лицу, которому суд не запрещал ими голосовать.

В российской практике насчитывается огромное количество компаний и предприятий, ставших "жертвами" скупки их акций, как распределенных среди большого количества акционеров, так и находящихся в контрольных или блокирующих пакетах. В связи с этим представляется наиболее целесообразным привести в той или иной степени известный пример скупки Горьковского автомобильного завода (ГАЗ) группой "Сибирский алюминий", имевшим место в 2000 году. Представители "Сибирского алюминия" в течение нескольких недель скупали акции ГАЗа, при этом скупка проводилась достаточно тихо, при этом, не подтверждая факт скупки в целях избежания резкого повышения цен на акции ГАЗа. Таким образом "Сибирскому алюминию" удалось завладеть блокирующим пакетом завода.

Другим, не менее известным, примером является скупка контрольного пакета Тонкосуконной фабрики им. Петра Алексеева компаний "РОСбилдинг", поставившая целью закрытие текстильного производства, сокращение 900 рабочих мест и строительство на месте фабрики жилья, торгово-офисного комплекса или гостиницы. Этой попытке недружественного поглощения было уделено немало внимания со стороны СМИ и Правительства Москвы.

2.1.2 Перехват управления в обществе

Перехват управления в Обществе можно рассматривать как отдельный способ недружественного поглощения предприятия либо как этап, следующий за рассмотренным выше способом недружественного поглощения через скупку акций. Следует сразу оговорится, что на практике редко, а зачастую и невозможно, встретить какой-либо из способов недружественного поглощения в чистом его виде, действующий со стопроцентной гарантией успешной реализации поглощения. Как правило по ходу осуществления выбранного компанией-захватчиком способа недружественного поглощения могут возникнуть трудности, поэтому захватчики часто применяют несколько способов захвата для так называемой перестраховки, на случай провала одного из них. В связи с этим, можно утверждать, что каждый из способов недружественного поглощения перекликается с другими способами захвата, их методами и технологиями. И такой способ недружественного поглощения, как "перехват управления" не является исключением, так как тесно связан с рассмотренным выше способом захвата путем скупки акций.

Само понятие "перехват управления" состоит из двух логических частей:

1) перехват - получение той или иной степени контроля;

2) управление - выполнение в отношении общества тех или иных управленческих функций (или возможность определения ведения обществом его предпринимательской деятельности).

Под перехватом управления в компании-цели понимаются эффективные со стороны компании-захватчика, направленные на установление полного физического контроля над предприятием и обеспечение возможности вновь избранным органам управления фактически приступить к выполнению своих обязанностей.

Что же представляет собой перехват управления в практическом аспекте? Какие возможности появляются у лиц, дружественных компании-захватчику? Автор Гололобов Д.В. в своей работе "Акционерное общество против акционера: противодействие корпоративному шантажу" выделяет следующие возможности, предоставляемые компании-захватчику благодаря перехвату управления:

· получение свободного доступа в головной офис компании-цели;

· получение возможности давать обязательные указания службе безопасности и охране компании-цели;

· контроль за архивом и иной документацией компании-цели;

· наличие возможности принимать кадровые решения;

· получение возможности распоряжаться счетами компании-цели и давать соответствующие указания регистратору компании-цели;

· контроль за печатью, общим отделом и реестром доверенностей компании-цели;

· выполнение указаний главным бухгалтером компании-цели;

· выполнение указаний руководителями основных производственных подразделений компании-цели.

В целом методы реализации перехвата управления в компании-цели можно подразделить на четыре основные группы:

1. Экономические

2. Силовые

3. Юридические

4. Организационные

Экономические методы связаны непосредственно с получением реального контроля над соответствующим количеством голосов в органах управления компании-цели. Данный метод тесно связан со скупкой акций компании-цели (процесс скупки акций был подробно рассмотрен в разделе 2.1.1), что позволит компании-захватчику приобрести такое количество голосов в органах управления компании-цели, которое позволит им легитимно получить в них соответствующее большинство и фактические права управления компанией-целью постоянно или на определенное время.

Силовые методы подразумевают противоправные действия со стороны компании-захватчика. Недружественные поглощения с использованием силового ресурса будут рассмотрены позже в разделе 2.1.4.

Юридические методы связаны с получением соответствующих судебных актов. В качестве наглядного примера может быть приведена простейшая схема перехвата управления:

Организационные методы связаны с созданием технической невозможности осуществления определенных действий компанией-целью.

Юристами фирмы "Coudert Brothers llp" предлагается более расширенная, комплексная схема захвата компании и перехвата управления в ней, которая содержит в себе совокупность нескольких способов недружественного поглощения, уже рассмотренных ранее. Данная схема состоит из следующих этапов:

1. Компании-захватчику необходимо созвать внеочередное общее собрание акционеров без ведома акционеров, владеющих контрольным пакетом акций и принятие решения об избрании нового Совета директоров;

2. Второй Совет директоров избирает нового Генерального директора компании-цели, а в некоторых случаях даже открывает офис для нового руководства;

3. Компания-захватчик (через подставных лиц) возбудит ряд судебных исков и получит судебные акты, подтверждающие законность назначения нового Генерального директора;

4. Компания-захватчик попытается взять компанию-цель под свой фактический контроль и, опираясь на определение суда, попытается захватить предприятие с помощью вооруженных сотрудников охранных агентств или ОМОНа;

5. Компания-захватчик попытается воспрепятствовать поставкам на предприятие исходного сырья с помощью различных судебных решений и определений;

6. Компания-захватчик попытается арестовать банковские счета компании-цели и прекратить отгрузку продукции;

7. Компания-захватчик попытается взять под свой контроль реестр акционеров и назначить своего регистратора;

8. Компания-захватчик попытается взять предприятие под фактический контроль.

Подобных схем, продуманно составленных компаниями, практикующими проведение недружественных поглощений, существует множество, и каждая такая схема является индивидуальной для отдельно взятого проекта по захвату предприятия, поэтому не будем останавливаться на их анализе.

Продолжая рассмотрение вопроса, посвященному "перехвату управления" при недружественных поглощениях, необходимо остановить внимание на таком элементе деятельности компаний-захватчиков, как блокирование принятия определенных решений органами управления компании-цели.

С юридической точки зрения блокирование способствует недопущению принятия соответствующим органом управления компании-цели решения, которое противоречит целям компании-захватчика. Таким образом, блокирование производится компанией- захватчиком в следующих случаях:

§ Компания-захватчик приняла необходимое ей решение и путем блокировании создает невозможность отмены данного решения компанией-целью.

Пример: определением соответствующего суда Совету директоров компании-цели может быть запрещено собираться и рассматривать вопрос о переизбрании Генерального директора, который, как правило, уже назначен компанией-захватчиком.

§ Компания-захватчик стремится блокировать определенные сделки или действия компании-цели, что, в свою очередь, может привести к дестабилизации общей корпоративной и экономической деятельности компании-цели.

Пример: компания-захватчик может добиться определения соответствующего суда, запрещающего независимому регистратору компании-цели осуществить закрытие реестра акционеров для годового общего собрания акционеров. Это может привести к тому, что избранный на прошлом годовом общем собрании Совет директоров в соответствии с требованиями Закона утратит свои основные полномочия и не сможет принимать решения о совершении необходимых для компании-цели сделок, или утвердить отчет о размещении акций общества, что может привести к признанию выпуска акций компании-цели несостоявшимся.

Указанные выше случаи часто проявляются при попытках компании-захватчика осуществить блокирование решений органов управления акционерного общества - компании-цели, что обусловлено, прежде всего, важностью тех вопросов, которые рассматриваются и решаются данными органами управления.

Таким образом, процедура блокирования компанией-захватчиком проводится по отношению к следующим органам:

1. блокирование решений Общего собрания акционеров компании-цели;

2. блокирование решений Совета директоров компании-цели;

3. блокирование решений коллегиального исполнительного органа либо единоличного исполнительного органа - Генерального директора.

Необходимо сразу отметить, что возможность блокирования решений органов управления зависит главным образом от количества или от доли акций компании-цели, которые приобретены компанией-захватчиком.

Блокирование решений Общего собрания акционеров компании-цели

Согласно пункту 3 статьи 79, а также статьям 48 и 49 Федерального закона "Об акционерных обществах" решения об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества, решения о внесении изменений и дополнений в устав общества, ликвидации и реорганизации акционерного общества, а также ряд решений, связанных с выпуском акционерным обществом акций, принимается Общим собранием акционеров большинством в ѕ голосов акционеров - владельцев голосующих акций. Таким образом, компания-захватчик, имея на руках 25% и 1 акцию компании-цели, имеет возможность не допустить принятие Общим собранием акционеров компании-цели перечисленные выше решения, если они препятствуют проведению захватчиком операции по недружественному поглощению.

Блокирование решений Совета директоров компании-цели

Блокирования, проводимые захватчиком в отношении решений Совета директоров компании-цели, является не менее эффективным, так как в соответствии с Федеральным законом "Об акционерных обществах" к компетенции Совета директоров относится целый ряд вопросов, в том числе:

- принятие решения о совершении акционерным обществом крупной сделки, размер которой составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества всеми членами Совета директоров единогласно (пункт 2 статьи 79 Федерального закона "Об акционерных обществах");

- решение об увеличении уставного капитала путем общества путем размещения обществом дополнительных акций в пределах объявленных акций (пункт 2 статьи 28 Федерального закона "Об акционерных обществах") принимается всеми членами Совета директоров также единогласно, если уставом общества такое решение не отнесено к компетенции Общего собрания акционеров.

В связи с этим, компании-захватчику достаточно будет иметь хотя бы одного "своего" человека в Совете директоров компании-цели, чтобы создать невозможность принятия перечисленных выше решений Советом директоров компании-цели по ряду важнейших для нее вопросов.

Блокирование деятельности исполнительного органа компании-цели

Блокирование деятельности Генерального директора компании-цели связано, как правило, в силу особенности его функционирования и принятия им по всем вопросам своей деятельности сугубо единоличных решений с наложением тех или иных запретов (чаще всего судебных или правоохранительных органов) на его деятельность. Это приводит к фактическому лишению его части полномочий, что является своеобразной ступенью перехвата управления в компании-цели.

2.1.3 Установление контроля над предприятием через процедуру банкротства

Анализируя российскую практику недружественных поглощений, можно сделать однозначный вывод - за последние годы процедура банкротства весьма активно использовалась в качестве инструмента для проведения операций по недружественным поглощениям. Установление контроля за предприятием через процедуру банкротства порой оказывалось значительно проще, чем скупка его контрольного пакета акций. Следствием этого стал чрезвычайный рост количества банкротств.

Что же являлось причиной столь распространенного использования процедуры банкротства в целях недружественного поглощения предприятий? Прежде всего - это наличие в законе "О несостоятельности (банкротстве)" некоторых норм прямого действия (суммы долга, сроков неисполнения обязательств и др.). Все это, не говоря уже о противоправных действиях в ходе банкротства, способствует развитию недружественных поглощений через процедур банкротства, а также усложняет жизнь тем компаниям и предприятиям, которые стали целью недружественного поглощения и против которых возбуждена процедура банкротства.

На сегодняшний день Закон "О несостоятельности (банкротстве)" претерпел изменения уже трижды. Так, согласно Закону "О несостоятельности (банкротстве)" 1992 г. в тот период использовался достаточно объективный критерий несостоятельности. Кредиторы могли обращаться в арбитражный суд, если сумма долгов предприятий была больше стоимости его активов. Однако для кредиторов данная норма представилась очень нежелательной, так как анализ балансов, оценка деятельности должника - трудоемкая процедура. Эффективно использовался "захватчиками" и Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" 1998 года, предоставивший массу технических возможностей для того, чтобы использовать его в целях, которые он не предусматривал. Хотя Закон и был упрощен отсутствием требования анализа баланса должника, но появились новые нормы, которые и были использованы компаниями-захватчиками. Согласно Закону 1998 года, если фирма задержала на срок более трех месяцев платеж, сумма которого превышает 500 МРОТ (на тот момент это составляло около 150 тысяч рублей), то даже некрупный кредитор мог обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом. Новая редакция Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" №127. ФЗ от 26.10.2002 г. отличается от предыдущей редакции более жестким контролем со стороны суда за процедурой банкротства, а также усложнением самой процедуры банкротства.

Выходу в свет новой редакции Закона "О несостоятельности (банкротстве)" была посвящена пресс-конференция "Первый год законы "О несостоятельности (банкротстве)", которая проходила 24-25 февраля 2004 года в Москве, в РИА "Новости". По словам вице-президента Торгово-промышленной палаты Российской Федерации (ТТП РФ) Владимира Страшко "с принятием нового закона значительно сократилось количество процедур банкротства, связанных с недружественным захватом, но тем не менее проблема пока остается". Кроме того, на рынке действуют организации, которые выполняют заказ о захвате и переделе собственности конкретных предприятий. "Список таких предприятий у ТТП есть, и их как минимум 8", - заявил В. Страшко. Председатель Комитета Государственной Думы В. Плескачевский тоже дал оценку новой редакции Закона. "Это тот самый редкий случай, когда принятие нового закона кардинально изменило ситуацию в области процедур банкротства", - заявил В. Плескаческий.

Хотя недружественное поглощение через процедуру банкротства сейчас не популярна по сравнению с концом 90-х годов, тем не менее рассмотрим подробнее данную процедуру и приведем несколько примеров из российской практики.

С целью возбуждения процедуры банкротства компании-захватчики использовали следующие схемы:

1. применение технологии искусственного банкротства с использованием подставной фирмы;

2. возбуждение процедуры банкротства через предъявление компании-цели векселя к оплате

Необходимо отметить, что при применении любой из схем процедуры банкротства у предприятия, в отношении которого проводится данная процедура, могут возникнуть нежелательные для его деятельности последствия:

а) предприятие, находящееся под процедурой банкротства, сразу теряет свою рыночную нишу, так как ни один поставщик не отгрузит продукцию без предварительной оплаты и тем самым деятельность предприятия будет заблокирована;

б) предприятие становится фактически "ничьим", так как появляется несколько претендентов на его собственность.

Первая схема достаточно широко использовалась компаниями-захватчиками со вступлением в силу Закона "О несостоятельности (банкротстве)" 1998 года. В качестве примера недружественного поглощения с применением технологии искусственного банкротства можно привести часто цитируемую историю с поглощением крупных московских универмагов, таких как "Краснопресненский", "Серпуховский", "Смена", "Вешняки" и другие, заказчиком которых было ООО "АН "РОСбилдинг".

Схема была достаточно простая: компания-захватчик оставляла магазину товары на реализацию на общую сумму, подпадающую под применение закона (составляющую около 500 МРОТ), с отсрочкой платежа. Затем подставная фирма, дружественная компании-захватчику, погашала долг компании-цели и исчезала, закрывая при этом банковские счета, меняя адрес. Универмаг автоматически становился должником подставной фирмы, которая через 3 месяца обращалась в суд с иском о признании должника банкротом по причине просроченного долга. В ряде случаев дело заканчивалось применением процедуры банкротства, отстранением директора компании-цели и переходом прав собственности к компании-захватчику.

Вторая схема используется компаниями-захватчиками и после вступления в силе последней редакции Закона "О несостоятельности (банкротстве)" 2002 года. В качестве примера целесообразно привести попытку недружественного поглощения таганрогского котлостроительного завода "Красный котельщик" компанией "Сигма". Компания "Сигма", объявившая себя 25 марта 2003 года владельцем 27% акций таганрогского котлостроительного завода, распространила рекламное сообщение о том, что будто бы предъявила "Красному котельщику" к оплате его вексель на 5 миллионов долларов. Более того "Сигма" сообщила, что если вексель не будет погашен, то она начнет процедуру банкротства в отношении "Красного котельщика" и завладеет вторым после "Тагмета" предприятием Таганрога. В свою очередь председатель Совета директоров "Красного котельщика" заявил, что никакого векселя его завод не выпускал, а следовательно, не может его погасить. Позднее "Сигма", добившись судебного решения о передаче реестра "Красного котельщика" в Независимый регистратор "Реестр-Центр", объявила, что под контролем ее структур находится более 60% акций завода, не объяснив, каким образом ей удалось увеличить свой пакет. 2 июня 2003 года в Ростове-на-Дону прошло инициированное группой собрание акционеров "Красного котельщика". На нем был избран новый совет директоров, состоящий из представителей "Сигмы", а 7 июня 2003 года представителям группы удалось проникнуть на завод и взять его под свой контроль, в результате которого недружественное поглощение состоялось.

2.1.4 Использование манипуляционной технологии "белый рыцарь"

Использование терминов "Рыцари недружественного поглощения" ("The knights of hostile takeover") в российской практике недружественных поглощений заимствовано из зарубежной литературы. Все существующие виды рыцарей могут быть классифицированы в зависимости от их возможностей при проведении операции по недружественному поглощению и их целей. В связи с этим каждому из рыцарей присвоен определенный цвет, и чем темнее оттенок (по аналогии с рыцарями средневековья - оттенок доспехов), тем темнее и недружественнее является сам "рыцарь". Зарубежная практика, а в частности Wall Street, выделяет следующие виды "рыцарей недружественного поглощения":

¦ "Черный рыцарь" ("Black knight") - агрессивная инвестиционная компания, целью которой является недружественное поглощение предприятия. Такая компания, как правило, агрессивно действует, заваливая компанию-цель всевозможными судебными исками, специально создавая внутренние конфликты компании-цели, проблемы компании-цели с поставщиками и другими контрагентами, при этом старается немедленно скупить контрольный пакет акций компании-цели по весьма низкой цене;

¦ "Белый рыцарь" ("White knight") . компания, которая появляется, когда "черный рыцарь" уже начал операцию по недружественному поглощению предприятия. Компания - "белый рыцарь" - предлагает компании, ставшей целью недружественного поглощения, выход их сложившейся ситуации путем предложения поглощения дружественными методами (т.е. "дружественное поглощение"). Стоит отметить, что в некоторых, но очень редких случаях, "белый рыцарь" действительно им является, однако, как правило, настоящего "белого рыцаря" обычно связывают с компанией-целью длительные партнерские отношения. В любом случае сумма, которую предлагает "белый рыцарь" за контрольный пакет компании-цели, всегда превышает сумму, которую готова заплатить компания - "черный рыцарь"*.

*В качестве примера можно привести Швейцарскую фармацевтическую группу Novartis, которая заявила, что, возможно, выступит "белым рыцарем" для своего франко-немецкого конкурента Aventis. В конце января о намерении провести враждебное поглощение Aventis заявила французская компания Sanofi-Synthelabo; размер сделки должен составить 48 млрд. евро ($59 млрд). Aventis отвергла предложение Sanofi, однако та не отказалась от своего намерения провести поглощение. Позже Novartis сообщила, что "рассматривает возможность слияния с Aventis", подчеркнув, однако, что окончательное решение о сделке еще не принято. Заявление Novartis последовало в ответ на запрос регулирующих органов Франции, сделанный после появления слухов о том, что Novartis собирается перебить ставку Sanofi. Novartis планирует предложить Aventis 67 евро за акцию, тогда как Sanofi предлагает 59 евро.

В российской практике "белый рыцарь" редко оправдывает свое название и является компанией, дружественной компании-цели. Как правило, "белый рыцарь" - это никто иной, как представитель компании-захватчика, то есть по сути белый и черный рыцарь - это одно и то же лицо, о чем компания-цель не догадывается. В такой ситуации "белый рыцарь" делает предложение собственникам компании-цели помочь ей обойти компанию - "черного рыцаря", продав контрольный пакет акции "белому рыцарю". Безусловно, сумма, которую предлагает "белый рыцарь" за контрольный пакет акций компании-цели, превышает аналогичное предложение компании - "черного рыцаря". Очень часто такая стратегия компании-захватчика заканчивается поглощением компании-цели, при этом бывшие собственники, заключившие подобную сделку о продаже принадлежащего им контрольного пакета предприятия, не подозревают о том, что фактически контрольный пакет акций оказался в руках именно "черного рыцаря".

недружественный поглощение рынок экономика

2.1.5 Противоправные действия компании-захватчика

Как уже было отмечено в Главе I данной работы, само понятие "недружественное поглощение" уже несет в себе агрессивность, незаконность, поэтому тот факт, что компании-захватчики прибегают к противоправным действиям с целью реализации стратегии по недружественному поглощению, уже не является удивительным.

Среди противоправных действий компании-захватчика чаще всего выделяют:

§ хищение акций

§ использование "силового ресурса"

Хищение акций, бесспорно, является противоправным и уголовно наказуемым действием, тем не менее, это не останавливает захватчиков. Кроме того, хищение акций является едва ли не самым простым и эффективным способом, используемым в недружественных поглощениях, особенно в тех случаях, когда скупка акций компании-цели усложнена тем, что контрольный пакет акций находится в одних руках.

С целью получения необходимого количества акций для осуществления недружественного поглощения компании-захватчики используют самые различные способы хищения акций, начиная от подделки документов и заканчивая проникновением в компьютерную сеть компании-цели.

Проникновение в компьютерную сеть компании-цели целесообразно показать на примере хищения акций "Газпрома" из депозитария компании "Корона-плюс" на 64 млн. руб., которое на момент его осуществления назвали самым крупным экономическим преступлением за всю историю страны. Злоумышленники проникли в компьютерную сеть холдинга и перевели ценные бумаги акционеров на счета третьих лиц.

Хищение акций посредством подложного передаточного распоряжения относится к числу классических злоупотреблений в процессе регистраторской деятельности. Различают две разновидности подобного хищения:

1) совершаемые сторонними лицами - соучастниками компании-захватчика

2) совершаемые в результате внутреннего сговора персонала регистратора

В первом случае представитель компании-захватчика подделывает доверенность от имени компании-цели о том, что компания продает свои акции другому инвестору. При этом он предъявляет передаточное распоряжение с фальшивой подписью. Регистратор, в соответствии с нормативными актами ФКЦБ имеет право потребовать от компании - продавца только передаточное распоряжение. Оператор компании-регистратора сверяет подпись на передаточном распоряжении с имеющимся у него образцом подписи управомоченного лица. Регистратор переводит бумаги на мошенническую компанию, как правило "фирму-однодневку", которая переводит бумаги на третью компанию, являющуюся добросовестным приобретателем. Затем мошенническая компания ликвидируется, исключается из реестров государственной регистрации компаний.

В качестве примера попытки хищения акций сторонними лицами - соучастниками компании-захватчика целесообразно привести попытку списания со счетов реестродержателя Магнитогорского металлургического комбината (ММК) пакета акций данного предприятия по фальшивым документам. В компанию, осуществляющую реестр акций комбината предъявили передаточные распоряжения на списание акций ММК со счетов одних физических лиц - мелких акционеров на счета других лиц. При этом также была предъявлена доверенности на проведение подобных сделок от продавцов, заверенные нотариусами. Сотрудники реестродержателя приняли документы и стали проверять их подлинность. Вскоре выяснилось, что нотариусов, которые якобы заверяли доверенности, не существует. Тогда сотрудники реестродержателя позвонили некоторым из тех, кто якобы продавал свои акции, и выяснили, что никто из них подобных сделок не заключал. Но в результате попытка хищения акций Магнитогорского металлургического комбината была пресечена.

Во втором случае преступление совершается злоумышленниками из числа персонала компании-регистратора, имеющего доступ к внутренней информации. Как правило, такие преступления совершаются вследствие подкупа компанией-захватчиком сотрудника регистратора. Для предотвращения утечки информации таким способом крупные регистраторы применяют самые разнообразные меры. Это и контракты с персоналом, предусматривающие ответственность за утечку, и ограничение доступа в помещения, где хранится информация и много других мер, предусматривающих защиту программного обеспечения реестродержателя. Рассмотрению мер по предупреждению утечки информации и защите программного обеспечения компании-регистратора будет посвящен параграф 2.3.

Необходимо отметить, что в результате 10 лет работы такого специализированного регистратора, как ОАО "Реестр", ни разу не было зафиксировано факта утечки информации в результате недобросовестных действий персонала.

Хищение ценных бумаг под прикрытием брокерской деятельности.

Неоднократно отмечались случаи, когда мошенники, выступая в роли брокеров, принимали к продаже пакеты корпоративных ценных бумаг. В дальнейшем вырученные от их продажи деньги переводились ими на счета подставных фирм и присваивались. Такие действия имели место в отношении пакетов акций РАО "ЕЭС России", РАО "Газпром", АО "НК ЛУКойл".

Хищение акций посредством фальсификации протоколов собраний акционеров

В 1994 году было возбуждено уголовное дело в отношении Андрея Подшивалова, генерального директора одной из крупных топливных компаний Санкт-Петербурга - акционерного общества "Петронефтесервис". Он обвинялся в подделке протоколов собраний акционеров "Петронефтесервиса", в которых отражалась передача пакетов акций компании из одних рук в другие. По оценкам, Подшивалов завладел таким образом 95 процентами акций "Петронефтесервиса", став практически полным его хозяином.

Использование силового ресурса можно назвать самым жестким методом, применяемым компаниями-захватчиками в целях недружественного поглощения предприятий. Наличие мощного силового ресурса обеспечивает эффективное подавление сопротивлениям представителей компании-цели. Как правило "силовой захват" предприятия происходит следующим образом: в компанию-цель прибывают представители компании-захватчика, а именно новый Генеральный директор, в сопровождении большого количества людей в камуфляже. Далее следует непродолжительная схватка с малочисленной охраной компании-цели, после которой Генеральный директор - сторонник компании-захватчика - оказывается в соответствующем кабинете. Таким образом, компания-цель оказывается взятой под физический контроль компании-захватчика, которая в свою очередь ставит свою охрану вокруг предприятия-цели для того, чтобы в любой момент подавить сопротивление или попытку вернуть под свой контроль предприятие компанией-целью.

Безусловно, подобные действия являются уголовно наказуемыми, что прекрасно понимают компании-захватчики. Поэтому на практике, как правило, недружественное поглощение исключительно с применением силового ресурса можно встретить не так часто, так как в большинстве случаев компании-захватчики стараются обезопасить себя получением судебного акта в целях доказательства, что их действия были полностью легитимными. Более того, широко используются сфальсифицированные документы, подтверждающие покупку определенной доли акций компании-цели (об этом подробно было написано в разделе "хищение акций"), а также нередко прибегают к получению свидетельств на собственность в органах регистрации.

В качестве наглядного примера недружественного поглощения с использованием силового ресурса целесообразно привести совсем недавнюю попытку недружественного поглощения Научно-исследовательского института эластомерных материалов и изделий (ОАО "НИИЭМИ"). Захват осуществлен ООО "Бизнес-контракт" на основании сфальсифицированных документов, послуживших правовой основой приобретения ООО "Бизнес-контракт" здания в собственность у фирмы ООО "Виюр-град". В результате НИИЭМИ было превращено в крепость, центральный вход заложен кирпичной стеной, четвертый этаж - штаб НИИЭМИ - вовсе превращен в свалку, а допуск сотрудников института ограничен и контролируется вооруженной охраной "Родон". Более того, компанией захватчиком были представлены сфальсифицированные документы, подтверждающие покупку 47% акций НИИЭМИ и назначение Генеральным директором Юсупова М.Н., которым и были представлены данные документы. В итоге ООО "Виюр-град" получает в Мокомрегистрации свидетельство о собственности на здание и почти сразу перепродает его фирме ООО "Бизнес-контракт".

Необходимо сказать, что Научно-исследовательский институт эластомерных материалов и изделий (НИИЭМИ) является ведущей в России научно-производственной организацией, разрабатывающей новые резиново-технический изделия для нужд современной техники, которыми комплектуются автомобили, самолеты, ракеты, космические аппараты, изделия атомной энергетики а также другие изделия оборонного и гражданского назначения. "Олимпийский Миша" - символ летних олимпийских игр 1980 года в Москве - был разработан и изготовлен специалистами именно НИИЭМИ.

До момента попытки недружественного поглощения институт имел стабильное финансовое положение, в институте работают ведущие ученые с мировым именем. На базе института 1-4 июня 2004 года запланировано проведение международной конференции по каучуку и резине, в работе которой должны будут принять участие около 1000 ученых и специалистов из России и зарубежных стран. Трудно будет объяснить иностранным ученым причину, по которой конференция не состоится.

2.2 Влияние недружественных поглощений на участников рынка ценных бумаг и экономику в целом

Влияние недружественных поглощений на экономику страны не следует расценивать исключительно как с негативной или с позитивной стороны, так как существует ряд доводов в пользу положительного и отрицательного влияния подобных процессов.

В любом случае недружественное поглощение, а фактически - закрытие того или иного предприятия вносит дисбаланс в реальный сектор экономики страны.

Прежде всего, нельзя оставить без внимания такое негативное влияние, как понижение авторитета судебной и правовой системы страны, в тех случаях, когда имеет место подкуп судей с целю получения необходимого компании-захватчика решения, хотя по сути в большинстве случаев это является одной из причин столь бурного развития недружественных поглощений в России. "Пробелы" российского законодательства были подробно рассмотрены в параграфе 1.2. данной работы, тем более, как уже было оговорено в заключении параграфа 1.2., законодательство никогда не может стать идеальным, никогда не станет своеобразным щитом для защиты всех сторон. И данный факт не стоит рассматривать как недостаток, так во все времена любой законодательный акт не мог учитывать интересы абсолютно всех слоев общества, равно как и (применительно к проблематике данной работы) всех участников корпоративного конфликта при недружественном поглощении. Более того, нельзя не признать тот факт, что в ряде случаев поглощение, хотя оно и является фактически недружественным, происходит на весьма законных основаниях. В данном случае целесообразно привести в пример агрессивную скупку акций у миноритарных акционеров компании-цели, когда акционеры сами соглашаются продать свои акции, а нередко и за бесценок, то есть по цене ниже ее реальной стоимости, и в такой ситуации нарушения законодательства не происходит. Скорее здесь имеют место упущения со стороны самого менеджмента компании-цели, деятельность и управление которого зачастую являются неэффективными. Либо менеджмент компании-цели не проводит необходимой работы с акционерами в части акционерных вопросов, вследствие чего акционеры не знают реальной цены принадлежащих им акций. Вопрос, каким образом компания-цель должна проводить работу со своими работниками-акционерами, необходимую для гарантирования "дополнительной защиты от недружественного поглощения", будет подробнее освещен в Главе III данной работы.