Анализ кредитной деятельности

Размещено на http://www.allbest.ru/

1.1 Понятие кредитного договора

кредитование договор экономика цена

Слово «кредит» происходит от латинского слова «credere», что в буквальном слове означает «верить, доверять». В Толковом словаре Владимир Иванович Даль дает следующее толкование слова «кредит» (купеч.) - доверие, вера в долг, забор, дача и прием денег или товаров на счет, на срок. См.: Даль В. И. Иллюстрированный толковый словарь русского языка. М., 2010. С. 163.. Основными признаками любого кредита являются платность, возвратность и срочность.

Термин «кредит» возник в Древнем Риме. Римские юристы применяли слово «кредит» (creditium) при передаче в долг вещей, определяемых родовыми признаками - деньги, масло, вино (в этом случае говорили о займе), а также и при передаче индивидуально-определенной вещи, когда получающий человек (например, на хранение, в пользование) обязывается возвратить ту, же самую вещь (эти отношения определялись как безвозмездное пользование, то есть ссуда). Понятие «кредит» охватывало, таким образом, понятия «ссуда» и «заем». См.: Витрянский В. В. Кредитный договор: понятие, порядок заключения и исполнения. М., 2005. С. 31-33.

Кредитный договор это особая, самостоятельная разновидность договора займа. Именно это обстоятельство дает возможность в субсидиарном порядке применять для его регулирования правила о займе, если иное не вытекает из существа кредитного договора.

Многие участники имущественного оборота, прежде всего профессиональные предприниматели, нуждаются в постоянном пополнении денежного кредита. Его удовлетворение в рамках договора займа невозможно, так как он носит реальный характер и не может создать у заемщика уверенности в получении денег в нужный ему момент, поскольку заимодавца невозможно принудить к выдаче займа. Из этого видно, что финансовый рынок, в рамках которого, по сути, осуществляется «торговля деньгами», нуждается в другом договоре - консенсуального характера. Данное обстоятельство и предопределило появление относительно самостоятельного кредитного договора (в рамках общего института кредитных, или заемных, обязательств). См.: Суханова Е. А. Гражданское право. Обязательственное право. М., 2006. В Т 4. С. 425.

Первое упоминание кредитных договоров в России было упомянуто в первом нормативном документе Госбанка СССР в 1921 году, а точнее в «Условиях кредитования банком государственной промышленности». Но, начиная с 30-х годов, с переходом к централизованной системе управления народным хозяйством отношения между заемщиком и кредитором не оформлялись специальным договором. В этом не было необходимости, так как предоставление кредита в условиях распределительных отношений было строго регламентировано, детализировано и расписано в нормативных и инструктивных банковских документах, разработанных в центре. Госбанк СССР и его учреждения на местах выступали как распорядители общегосударственного ссудного фонда, как органы государственного управления и контроля в кредитной сфере. Поэтому лишь с 1988 года банковская система Российской Федерации вернулась к практике заключения кредитных договоров в соответствии с принципом свободы договора. Это было обусловлено переходом, как всех отраслей хозяйства, так и самой банковской системы на самофинансирование. См.: Топорнин Б. Н. Банковское право РФ. М., 2002. С. 44-45.

По современному российскому гражданскому праву под кредитным договором подразумевается такой договор, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. Гражданский кодекс РФ. Часть первая. ФЗ от 30 ноября 1994 года № 51 -ФЗ Это понятие содержится в п. 1 ст. 819 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ).

Литература юридического содержания, в которой рассматривается проблема определения правовой природы кредитного договора, очень часто сравнивает кредитный договор с договором займа. Немногие авторы находят различия этих договоров, и конечно подчеркивают эти сходства, а другие наоборот, не акцентируют внимание на имеющиеся между ними сходства. Из этого можно сделать вывод, что кредитный договор либо самостоятелен в системе гражданско-правовых договоров, либо является разновидностью договора займа. Иногда соответствующий анализ приводит российских ученых и к более оригинальным выводам соотношения кредитного договора и договора займа.

Например, по мнению Р. И. Каримуллина, «в российском гражданском праве договор займа и кредитный договор имеют, по меньшей мере, три общих признака. В самом деле, и переход права собственности на предмет договора, и соглашение о возврате полученного заемщиком капитала, и длящийся характер правоотношений сторон - все это безусловные атрибуты не только кредитного договора, но и договора займа. Вместе с тем последний обладает более широким субъектным (в роли займодавца выступают не только кредитные организации) и предметным (предметом займа служат не только деньги) составом, а также свободен от непременного включения в содержание условия об уплате вознаграждения...». «С учетом изложенного, - заключает Р. И. Каримуллин, - характерные признаки кредитного договора позволяют сделать только один вывод о его соотношении с договором займа. Российское гражданское право рассматривает кредитный договор как особую разновидность договора займа». См.: Каримуллин Р. И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М., 2001. С. 12-13. К такому же выводу (о том, что кредитный договор является разновидностью договора займа) приходят и некоторые другие авторы. См.: Медведев Д. А. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, Ч2. М., 2003. С. 502.

Но не будем забывать и о тех кто считает кредитный договор самостоятельным гражданско-правовым договором Например, Е. А. Павлодский пишет: «Гражданскому законодательству известны два самостоятельных договора - займа и кредита (гл. 42 ГК). Эти договоры имеют много общего... Однако данные договоры имеют и существенные различия, что побудило законодателя к раздельному регулированию отношений, вытекающих из договора займа и кредита». См.: Павлодский Е. А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С. 4.

Е. А. Суханов, отмечая, что «кредитный договор и по субъектному составу, и по предмету имеет более узкую сферу применения, чем договор займа», делает вывод о том, что кредитный договор «является особой, самостоятельной разновидностью договора займа». Суханов Е. А Указ. Соч. С. 224-225.

Кредитный договор относится к числу алеаторных (рисковых) сделок. Риск - это вероятность потери банком части финансовых ресурсов, недополучения доходов или дополнительных расходов в результате осуществления операции по кредитованию и ее сопровождения.

Следует также учитывать риск признания кредитного договора и договоров обеспечения недействительными, неуплату процентов и невозврат кредита, отсутствие возможности обратить взыскание на предмет залога. Правовые риски, которым подвержены банки, включают и увеличения обязательств по причине риска обесценивания активов или некорректных юридических советов либо неверно составленной документации вследствие как добросовестного заблуждения, так и злонамеренных действий.

На практике существующие законы иногда не позволяют урегулировать проблемы, с которыми сталкивается банк. Когда происходит судебное разбирательство, то это может не лучшим образом сказаться на кредиторе (банке), а точнее может повлечь определенные издержки, а судебное решение - отрицательные имущественные последствия. Законы, затрагивающие интересы банков и их клиентов, могут измениться. Иногда случается так, что когда заемщик при заключении кредитного договора делает вид, что все ему нравится, потом заключив его получает денежные средства от банка, пытается использовать правовые возможности, для того чтобы такой договор был признан недействительным. Иски о признании сделок недействительными нередко выступают в качестве средства защиты недобросовестной стороны от требований своего контрагента по сделке, а также в качестве способа передела собственности.

Существуют также риски, связанные с преступными действиями заемщиков по незаконному получению предпринимателем или руководителем организации кредита путем представления банку-кредитору заведомо ложных сведений о своем хозяйственном положении либо финансовом состоянии (ст. 176 УК РФ), злостным уклонением от погашения кредиторской задолженности (ст. 177 УК РФ).

В современной деятельности коммерческого банка проблема оценки кредитных рисков особенно остра, поскольку главную массу клиентуры банков составляют малые коммерческие организации. Особенностью таких организаций является нехватка собственного капитала для осуществления данной деятельности, который они могут изменить с помощью банковского кредита. Но для того чтобы получить кредит, нужно предоставить гарантии возврата. Поэтому многие банки делают так, используют вторичные источники возвратности кредитов, требуют от клиента залог, гарантии другого банка или другой фирмы или, наконец, застраховывают кредит. См. Бабенко А. Правовые аспекты деятельности кредитных организаций // Право и экономика. 2007. № 4. С. 28-32.

Для того чтобы выбрать правильное решение, необходимо произвести оценку риска, т.е. численно измерить его. Оценка и анализ риска основывается на статистике (факторном анализе и системе рейтингования заемщиков), страховой математике и теории вероятностей. Методы и приемы такой оценки риска широко распространены в финансах, банковском деле и бизнесе. К недостаткам, которые могут привести к оспариванию договора в суде, относятся отсутствие право- и дееспособности сторон по договору, пороки учредительных и правоустанавливающих документов, ненадлежащие корпоративные акты и т.д. Именно поэтому банки-партнеры, кредитующие субъектов предпринимательства, до вступления в правоотношения с заемщиками для проверки правоспособности предпринимателей, полномочий должностных лиц, заключающих договоры, требуют от всех субъектов кредитной сделки (заемщика, залогодателя, поручителя) представления необходимых документов.

По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму с процентами (п. 1 ст. 819 ГК).

По своей юридической природе кредитный договор является консенсуальным, возмездным и двусторонним. В отличие от договора займа он вступает в силу уже в момент достижения сторонами соответствующего соглашения, до реальной передачи денег заемщику (тем более что во многих случаях такая передача производится периодически, а не однократно). Это дает возможность заемщику при необходимости понудить кредитора к выдаче кредита, что исключается в заемных отношениях.

От договора займа кредитный договор отличается также по субъектному составу. В роли кредитора (заимодавца) здесь может выступать только банк или иная кредитная организация, имеющая соответствующую лицензию Центрального банка РФ на совершение таких операций. Иные субъекты гражданского права лишены возможности предоставлять кредиты по кредитному договору и могут выступать лишь в роли заемщиков. Суханов Е. А Указ. Соч. С. 429.

Кредитный договор носит двусторонне обязывающий характер и является консенсуальным, так как права и обязанности у сторон возникают с момента заключения соглашения (в то же время на практике до сих пор заключаются кредитные договоры, вступающие в силу с момента передачи денег).

Кредитный договор не может рассматриваться как публичный договор (то есть договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится), поскольку банк вправе отказать любому лицу в получении кредита без объяснения причин (п. 1 ст. 821 ГК РФ). См. Алексеев Д. Г. Банковское право. М., 2010. С. 23

Кредитный договор в отличие от договора займа всегда является возмездным. Вознаграждение кредитору определяется в виде процентов, начисленных на сумму кредита за все время его фактического использования. Размер таких процентов определяется договором, а при отсутствии в нем специальных указаний - по правилам п. 1 ст. 809 ГК, т.е. по ставке рефинансирования. Суханов Е. А Указ. Соч. С. 427.

1.2 Правовое регулирование

Правовое регулирование кредитного договора в настоящее время осуществляется рядом правовых актов, наиболее важным из которых является Конституция Российской Федерации. Так в п. «ж» ст. 71 Конституции РФ сказано, что «валютное, кредитное регулирование... федеральные экономические службы, включая федеральные банки», находятся в ведении Российской Федерации; ст. 8 и 74 Конституции гарантируют единство экономического пространства, свободное перемещение финансовых средств.

Правовому регулированию кредитного договора отведена глава 42 «Заем и кредит» Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, кредитный договор регулируется общими положениями договора займа. В пункте 2 статьи 819 ГК РФ написано, что к отношениям по кредитному договору применяются правила, предусмотренные для договора займа, если иное не предусмотрено правилами о кредитном договоре и не вытекает из его существа. Из этого следует, что договоры кредита и займа имеют общие правила об исчислении процентов, обязанности заемщика возвратить сумму займа, о последствиях нарушения договора и утраты обеспечения обязательства, о получении займа на определенные цели, заключении договора определенным способом и другие, если иное не вытекает из закона или самого договора кредита. Поэтому, рассматривая кредитный договор, возникает вопрос, является ли он самостоятельным договором или разновидностью договора займа. Поскольку однозначной точки зрения по этому вопросу нет, различие между двумя договорами будет рассмотрено более подробно ниже.

Кредитные отношения регулируются и другими правовыми актами, такими как: Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. № 395-1 и Федеральный закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ. Так, Закон о банках и банковской деятельности содержит положения о процентных ставках по договору кредита, способах обеспечения возвратности кредита. Кроме того, в ст. 30 Закона называются существенные условия кредитного договора.

Высший Арбитражный Суд РФ (ВАС РФ), используя свою роль официального толкователя и «систематизатора» правоприменительной практики, зачастую пытается восполнить законодательные пробелы. Так, например, в Информационных письмах Президиума ВАС РФ № 146 и № 147 от 13 сентября 2011 г. представлен обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением норм о договоре займа и кредитном договоре.

Письмо № 146 содержит ряд важных выводов Президиума ВАС РФ. В первую очередь следует отметить толкования правовых норм в пользу граждан-заемщиков:

1. условие кредитного договора, направленное на прямое или косвенное установление сложных процентов (процентов на проценты), в том числе при «автоматическом» предоставлении нового кредита при просрочке, ущемляет установленные законом права гражданина-заемщика, поэтому они подлежат признанию недействительными;

2. положение кредитного договора с заемщиком-гражданином о праве банка предъявить требование о досрочном исполнении обязательства по возврату кредита в случае ухудшения финансового положения заемщика (например, уменьшение дохода, потеря работы и проч.) противоречит законодательству и нарушает права заемщиков-потребителей;

3. условие кредитного договора о том, что споры по иску банка к заемщику-гражданину рассматриваются судом по месту нахождения банка, нарушает законодательство о защите прав потребителей, поскольку согласно статье 28 Гражданского процессуального кодекса иск предъявляется в суд по месту нахождения ответчика; кроме того, согласно пункту 2 статьи 17 Закона РФ от 07 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» потребителю предоставлена возможность самостоятельно определить суд, в котором будет рассматриваться его требование к контрагенту, в первую очередь исходя из критерия удобства участия самого потребителя в судебном разбирательстве;

4. установление в кредитном договоре штрафа за отказ заемщика от получения кредита противоречит законодательству о защите прав потребителей, поскольку согласно пункту 2 статьи 821 Гражданского кодекса РФ заемщик вправе отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив об этом кредитора до определенного договором срока его предоставления;

5. условия кредитного договора о запрете досрочного возврата кредита в течение определенного времени, а также о взимании банком комиссии за досрочный возврат кредита нарушают права потребителя, так как банк не вправе отказываться принимать либо иным образом ограничивать досрочное исполнение заемщиком-гражданином обязательств по кредитному договору; при этом отмечается, что заемщик обязан возместить только фактически понесенные банком расходы (статья 32 Закона РФ от 07 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»);

6. включение в кредитный договор условия о том, что услуги банка оплачиваются заемщиком в соответствии с утверждаемыми банком тарифами, которые он вправе изменять в одностороннем порядке в течение срока действия договора, нарушает права потребителя, так как названное условие противоречит положениям статьи 310 ГК РФ и статьи 29 Федерального закона от 02 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»;

7. банк не вправе взимать плату за выдачу справок о состоянии задолженности заемщика-гражданина по кредиту;

8. условие целевого кредитного договора о том, что все издержки по погашению записи о законной ипотеке, обременяющей приобретаемую заемщиком квартиру, несет заемщик, нарушает права потребителя - организационные и финансовые издержки по подаче заявления о погашении регистрационной записи об ипотеке должны нести обе стороны договора.

Письмо № 146 вобрало в себя достаточно благоприятные для должников выводы судов. Однако оно также содержит правовые позиции в пользу кредитных организаций, в частности:

1. банки вправе уступить права по кредитному договору организации, не обладающей статусом кредитной, в случае если гражданин-заемщик просрочил платежи - иными словами, продажа долга коллекторским агентствам и иным организациям правомерна;

2. правомерно включение в кредитный договор условия о том, что в случае нарушения обязательств по возврату очередной части кредита банк имеет право потребовать досрочного возврата выданного кредита, а также условие о применении процентов в повышенном размере на сумму просрочки;

3. правомерно применение плавающей процентной ставки по кредитному договору;

4. в случае погашения кредита при посредстве третьих лиц (например, другого банка) риски, связанные с задержкой зачисления на корреспондентский счет банка платежей заемщика по возврату кредита, лежат на заемщике.

Письмо № 147 касается, главным образом, корпоративного кредитования и заемных отношений между банками и организациями.

В письме, в частности, указывается, что:

1. при реализации предусмотренного кредитным договором права в одностороннем порядке изменять условия кредитования банк должен действовать, исходя из принципов разумности и добросовестности - так, например, в случае выявления обстоятельств, свидетельствующих об ухудшении финансового состояния должника, если банк изменит срок возврата кредита, сократив его до двух дней, то это будет нарушением принципа разумности;

2. банк имеет право на получение отдельного вознаграждения (комиссии) наряду с процентами за пользование кредитом только в том случае, если оно установлено за оказание самостоятельной услуги клиенту, предоставляющей ему определенное благо;

3. в случае если между банком и заемщиком было заключено несколько кредитных договоров и суммы платежа недостаточно для погашения обязательств заемщика по всем договорам, уплаченная сумма должна засчитываться в счет исполнения того договора, срок исполнения которого наступил ранее, если иное не было указано заемщиком при осуществлении платежа или не предусмотрено соглашением сторон.

4. тот факт, что банк является участником программы государственной поддержки сельскохозяйственных производителей, предусматривающей субсидирование процентной ставки по кредиту за счет бюджета субъекта РФ, не означает, что к кредитным договорам, заключаемым в рамках такой программы, могут быть применены положения ГК РФ о публичном договоре, то есть обязать участника такой программы предоставить кредит. См.: Эпштейн С. Кредитные тонкости // Российская газета, 2011

В Федеральном Законе «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» устанавливается нормотворческая компетенция Банка России по изданию в нормативных актов, обязательных для федеральных органов власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц. Федеральный Закон «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» ставит процентные ставки Банка России, закрепляет правила предоставления кредитов Банком России, обеспечение кредитов Банка России, права на обслуживание определенных лиц и т.д.

Федеральный закон от 8 апреля 2008 г. № 46-ФЗ «О внесении изменений в статью 30 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», ввел положения, создающие механизм защиты интересов населения при осуществлении операций по кредитованию в банках или иных кредитных организациях путем предоставления достоверной информации о существенных условиях кредитного договора (о полной стоимости кредита, а также перечне и размерах платежей, связанных с несоблюдением условий кредитного договора).

В Федеральном законе «О валютном регулировании и валютном контроле» от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ установлено особенности предоставления и возврата кредитов в иностранной валюте. Помимо этого там изложен целый ряд подзаконных правовых актов, регулирующих кредитный договор. Так, например, кредитный договор регулируется указами Президента и постановлениями Правительства. Здесь можно сказать о Указе Президента РФ «О предоставлении гарантий или поручительств по займам и кредитам» от 23 июля 1997 г. № 773, Постановление Правительства РФ «О предоставлении межбюджетных трансфертов бюджету Пенсионного фонда Российской Федерации на погашение за счет средств материнского (семейного) капитала основного долга и уплату процентов по кредитам или займам на приобретение (строительство) жилого помещения, в том числе ипотечным, предоставленным гражданам по кредитному договору (договору займа)» от 10 марта 2009 г. № 209 и др.

В качестве иных нормативно-правовых актов органов исполнительной власти можно указать письмо Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей «О дополнительных мерах по защите прав потребителей в сфере предоставления кредитов (дополнение к письму от 01.04.2008 № 01/2973-8-32)» от 24 июля 2008 г. № 01/7907-8-27.

Если рассматривать нормативные акты Банка России, которые регулируют кредитные отношения, то можно туда отнести правовые акты, как указания, положения, инструкции. В первую очередь следует отметить указание ЦБ РФ «О порядке расчета и доведения до заемщика - физического лица полной стоимости кредита» от 13 мая 2008 г. № 2008-У, Положение Банка России «О порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных залогом векселей, прав требования по кредитным договорам организаций или поручительствами кредитных организаций» от 14 июля 2005 г. № 273-П, Инструкцию ЦБ РФ «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций» от 14 января 2004 г. № 109-И.

Кредитный договор регулируется также обычаями делового оборота, когда в законодательстве отсутствуют нормы по какому-либо виду кредитования. Под обычаем понимаются правила, сложившиеся в результате длительного практического применения и получившие признание государства, однако не предусмотренные законодательством. В сфере предпринимательской деятельности обычаи не только складываются, но и применяются. Поэтому в ст. 5 ГК РФ говорится об обычае делового оборота. При этом не имеет значения, зафиксирован ли обычай в каком-либо документе, хотя такие документы в ряде случаев существуют. Существование обычая подлежит доказыванию с помощью экспертов, знакомых со сферой его применения. Одновременно надо доказать, что этот обычай был известен и другой стороне.

Применяются же обычаи при наличии пробела в законодательстве и одновременном отсутствии соответствующего соглашения между сторонами. Особое значение обычаи делового оборота приобретают при синдицированном кредитовании, когда одного заемщика одновременно кредитуют несколько банков, образуя так называемый синдикат, при этом во взаимоотношениях с заемщиком участвует один банк-агент, действующий по поручению синдиката.

Следует отметить и локальные акты кредитных организаций, содержащих различные положения, касающиеся кредитования, в частности, положения о филиалах, приказы о назначении управляющих филиалов, инструкции по кредитованию населения, правила обслуживания клиентов и т.д. В качестве примера можно привести Регламент предоставления кредитов юридическим лицам Сбербанком России и его филиалами от 8 декабря 1997 г. № 285-р. Данные акты не являются нормативно-правовыми (обязательны только для сотрудников организации, издающей их), не обнародуются, и заемщиков о данных актах в большинстве случаев не информируют.

Нормы, регулирующие кредитование, содержат и международные акты. Среди них можно назвать в качестве примера соглашение между Центральным банком Российской Федерации (Банком России) и Национальным Банком Азербайджанской Республики «О сотрудничестве в области банковского надзора за деятельностью кредитных организаций», заключенное в Баку 4 декабря 2006 года.

В ряде случаев кредитный договор используется для захвата чужой собственности. В качестве примера можно сказать, что, в соответствии с законодательством банки-кредиторы имеют право передавать свои права на возврат кредита третьим лицам без согласия заемщиков. В ряде случаев банки передают свои права оффшорным структурам, не информируя заемщиков о реквизитах этих структур. В результате чего образуется задолженность по ежемесячным платежам, что, в свою очередь, дает возможность инициировать банкротство и обратить взыскание на заложенную недвижимость заемщика. См. Лупу А. А. Форма и условия договора банковского кредита // Банковское право. М., 2010. С. 34-35.

Практика банковского кредитования свидетельствует о существовании целого ряда правовых проблем в этой сфере. Одной из самых острых является проблема невозврата выданных кредитов. Судебная процедура в таких случаях занимает много времени и усилий, поэтому нередко банки передают права на взыскание долга так называемым коллекторским агентствам, деятельность которых вызывает много нареканий. См. Алексеев А. А. Современные проблемы правового регулирования банковского кредитования физических лиц и пути их разрешения // Банковское право. М., 2008. С. 4-5.

Выводы:

1. Кредитный договор - договор, в силу которого банк или иная кредитная организация обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за нее.

2. Кредитный договор - разновидность договора займа. В силу прямого указания закона к кредитному договору применяются правила, предусмотренные параграфом ГК о договоре займа, если иное не предусмотрено правилами о кредите и не вытекает из существа кредитного договора. Таким образом, все правила, касающиеся процентов по договору займа, обязанностей заемщика по возврату суммы долга, последствий нарушения заемщиком договора займа, последствий утраты обеспечения обязательств заемщика, целевого характера займа, вексельного оформления заемных отношений, и некоторые другие непосредственно применимы к кредитному договору, поскольку иное не вытекает из закона и самого договора.

3. Правовое регулирование отношений по кредитному договору и договору займа осуществляется, прежде всего, Гражданским кодексом РФ, законодательными актами Российской Федерации, приказами Банка России и др. С введением в действие частей 1 и 2 Гражданского кодекса Российской Федерации регулирование кредитных отношений было выделено в качестве самостоятельной разновидности договора займа. Часть первая (ст. 1 - 453) Гражданского кодекса Российской Федерации применяется к гражданским правоотношениям, возникшим после введения ее в действие. Часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации применяется к обязательственным отношениям, возникшим после ее введение в действие.

2. Элементы кредитного договора

2.1 Субъекты кредитного договора

Субъектами кредитного договора являются лицо, выдающее кредит, - кредитор, и лицо, получающее кредит, - заемщик.

В законе четко определены субъекты кредитного договора. В гражданском кодексе РФ п. 1 ст. установлено, что в кредитном договоре на стороне кредитора предусмотрен специальный субъектный состав - банковский кредит предоставляют коммерческие банки или иные кредитные организации. Из этого следует, что из определения ГК РФ видно, что кредиторами в данном случае могут быть только специальные субъекты - банки и иные кредитные организации, заемщиками же могут выступать как физические, так и юридические лица.

По российскому законодательству банки занимают особое положение по сравнению с другими участниками хозяйственного оборота. Необходимость установления законодательных ограничений в их деятельности (обязательное резервирование в Центральном банке, контроль последнего за деятельностью банков и т.п.) вызвана двумя обстоятельствами:

· банки обслуживают бюджетные счета и участвуют в формировании денежной массы в стране (наряду с государственными валютными резервами и Центральным банком);

· необходимо защитить рынок от деятельности организаций, осуществляющих банковские операции без соответствующих лицензий (как это было в начале девяностых).

Кредитные организации подлежат государственной регистрации в Банке России. Для занятия банковской деятельностью кредитной организации необходимо получение соответствующей лицензии на осуществление определенной банковской деятельности. Лицензия на осуществление банковских операций кредитной организации выдается после ее государственной регистрации. В лицензии на осуществление банковских операций указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться.

Кроме того, в ст. 13 ФЗ «О банках и банковской деятельности» предусмотрено, что осуществление юридическим лицом банковских операций без лицензии влечет за собой взыскание с такого юридического лица всей суммы, полученной в результате осуществления данных операций, а также взыскание штрафа в двукратном размере этой суммы в федеральный бюджет. Взыскание производится в судебном порядке по иску прокурора, соответствующего федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на то федеральным законом, или Банка России.

Помимо банков банковские кредиты могут предоставляться небанковскими кредитными организациями. Небанковская кредитная организация - кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Федеральным законом «О банках и банковской деятельности». Допустимые сочетания банковских операций и для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России (ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности).

При этом все небанковские кредитные организации по Инструкции ЦБ РФ «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций» от 135-И подразделяются на два вида: расчетные и депозитно-кредитные, из которых только последние могут выдавать кредит. Инструкция ЦБ РФ от 02 апреля 2010 г. № 135-И // Вестник Банка России, N 23, 30.04.2010.

Кредитная организация должна обладать следующими обязательными признаками: должна быть зарегистрирована в Едином государственном реестре юридических лиц и книге регистрации кредитных организаций, которую ведет Банк России, должна иметь лицензию Банка России на осуществление банковских операций, о чем Банк России производит учетную запись в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций.

К заемщикам законодательство не предусматривает специальных требований - ими могут быть как физические, так и юридические лица, а также публично-правовые образования (Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования). Особые правила действуют в отношении предоставления кредитов физическим и юридическим лицам. Речь, в частности, идет о Положении ЦБ РФ от 31 августа 1998 г. № 54-П о порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения). Согласно п. 1.1 указанного Положения заемщиками по кредитному договору могут выступать физические или юридические лица вне зависимости от наличия расчетных, текущих, депозитных, корреспондентских счетов в данном банке, в том числе иные кредитные организации. Положение ЦБ РФ от 31 августа 1998 г. № 54-П // Вестник Банка России. 1998. № 70-71.

При этом очевидно, что основными получателями кредита являются юридические лица. Возможность заключения кредитного договора физическими лицами ограничена лишь правилами об их общей право- и дееспособности. Для граждан, заключающих договор потребительского кредита, законодательством предусмотрены не только права, предоставляемые заемщику ГК РФ, но и права, предоставленные потребителю по Закону РФ «О защите прав потребителей».

Возможность заключения кредитного договора юридическими лицами и публично-правовыми образованиями помимо применения к ним общих правил о право - и дееспособности определяется также и особенностями их правового статуса. Так, по ст. 124 ГК РФ публично-правовые образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами, к данным субъектам применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в гражданско-правовых отношениях, если иное не вытекает из закона или особенностей этих субъектов. От имени публично-правовых образований гражданские права и обязанности приобретаются органами государственной власти и органами местного самоуправления. Кредитные договоры, заключаемые данными субъектами, признаются долговыми обязательствами соответствующих субъектов.

Однако, как уже было сказано, в кредитных договорах публичные образования могут выступать только в качестве заемщиков. В качестве заимодавцев всегда выступают специальные субъекты - банки и иные кредитные организации.

Существенное значение при заключении договора банковского кредита имеет правильное определение надлежащих сторон, уполномоченных заключать договор. Арбитражной практике известно довольно много случаев, когда в связи с несоблюдением некоторых формальных требований, касающихся полномочий лица, подписавшего договор, кредитные договоры признавались недействительными. В качестве условия действительности кредитного договора следует назвать соответствие компетенции должностного лица, заключающего договор, требованиям закона и устава. Это в равной степени относится и к заемщикам, и к банкам. Путеводитель по судебной практике. Кредит. // СПС Консультант Плюс, 2011.

Это требование сформулировано в ст. 174 ГК РФ и состоит в том, что при заключении кредитного договора необходимо проверить, нет ли ограничений полномочий отдельных органов юридического лица, которые могут быть сформулированы как на уровне законов, так и на уровне внутренних, локальных актов, уставов. Эти требования могут ограничить полномочия по сумме сделки, например, может требоваться дополнительное согласие совета директоров или даже всех акционеров на совершение сделок, превышающих определенную сумму. См.: Боровинская Н. А. Некоторые аспекты правовой характеристики кредитного договора // Банковское право. М., 2005. С. 18-19.

Состав участников кредитного договора может меняться. В частности, это возможно в результате уступки права требования - цессии. Договор о цессии предусматривает передачу кредитором (цедентом) принадлежащего ему права требования другому лицу (цессионарию), который становится новым кредитором. См.: Малахов П. Уступка права требования по кредитному договору // ЭЖ-Юрист. М., 2005. С. 28-29. Уступка кредитором права требования по сделке другому лицу осуществляется в порядке, предусмотренном ГК РФ (ст. 382). Согласно указанной статье для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

Представляет интерес позиция Высшего Арбитражного суда РФ по вопросу уступки права требования по кредитному договору. В письме Председателя ВАС РФ от 20 сентября 1996 г., направленном Председателю Федерального арбитражного суда Московского округа, говорится: «Переуступка права требования по кредитному договору коммерческим лицам, не являющимся кредитными организациями, не соответствует статьям 382, 384 и 388 ГК РФ. Поэтому, если коммерческий банк заключил с каким-то юридическим или физическим лицом сделку на уступку права требования к должнику по кредитному договору, такая сделка как несоответствующая требованиям закона согласно ст. 168 ГК РФ является ничтожной со всеми вытекающими отсюда последствиями». См.: Новоселова Л. А. Перемена лица в обязательстве // Гражданин и право. М., 2001. С. 27-36.

2.2 Предмет кредитного договора

Согласно статье 819 ГК РФ предмет договора банковского кредитования определен как денежные средства (национальная или иностранная валюта), но не иные вещи, определенные родовыми признаками. Денежные средства по договору банковского кредитования рассматриваются в аспекте временного перехода на них права собственности: с одной стороны, банк или иная кредитная организация обязуется предоставить денежные средства заемщику в размере и на условиях, предусмотренных в договоре, а с другой стороны, заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и проценты за нее. В настоящее время выдача большинства кредитов осуществляется в безналичной форме поэтому, предметом кредитных правоотношений становятся права требования, а не деньги в виде денежных купюр (вещей), в связи с чем, закон говорит о предоставлении кредита в виде «денежных средств» (п.1 ст.819 ГК), а не «денег или других вещей», как это имеет место в договоре займа. Вместе с тем, необходимо отметить, что начисление процентов на предоставляемую заемщику сумму денежных средств по кредитному договору начинает производиться не с момента заключения кредитного договора между сторонами, а с момента поступления кредитных средств на счет заемщика, Т.е. проценты выплачиваются за время реального пользования кредитными суммами (ст. 819 ГК РФ). Что касается размера кредита, обеспечения, условий погашения и других условий, то они определяются сторонами в договоре.

Денежные средства выражаются в рублях, т.к. рубль является законным платежным средством, обязательным к приему на всей территории Российской Федерации (ст. 140, 317 ГК РФ часть первая). В связи с этим предметом кредитного договора являются объекты гражданских прав, которые могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке правопреемства (реорганизация юридического лица, наследование) либо другим способом. При соблюдении определенных условий иностранная валюта также может быть предметом кредитного договора. Иностранная валюта считается объектом ограниченно оборотоспособным (ст. 129 ГК РФ часть первая), поскольку использование иностранной валюты, а также платежных документов в иностранной валюте при осуществлении расчетов на территории РФ по обязательствам допускается на условиях, определенных законом (ст. 140 п.2, ст. 317 п.3 ГК РФ часть первая). Основным нормативным актом, регулирующим валютные правоотношения, является ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле». Следует учесть, что все банковские операции, правила их совершения устанавливаются Банком России согласно ФЗ «О банках и банковской деятельности». Спецификой кредитного договора является его предмет, который регулирует отношения по денежным обязательствам. Однако содержание этого предмета может быть различным в зависимости от потребности клиента. Как показывает опыт, чем разнообразней кредитный инструментарий, применяемый конкретным банком, тем полнее учитываются интересы клиента.

Специфика кредитного инструмента обусловлена сферой вложения средств, длительностью окупаемого объекта, степенью концентрации затрат, формирующих объект, систематичностью кредитных связей с банком. Соответственно, существует система кредитных инструментов, отражающих специфику потребностей клиента, например, для кредитования текущих потребностей «овердрафт», кредит на пополнение оборотных средств) или проектное кредитование. Каждый из предусмотренных видов ссуд имеет специфичный механизм выдачи и погашения кредита, регулирования предельного уровня задолженности, способы организации текущего и последующего контроля, что должно быть зафиксировано в кредитном договоре. На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что предмет договора банковского кредитования неоднозначен, то есть это не только деньги в их общепринятом восприятии, но и права требования при условиях безналичного расчета, а также соответствующий данному кредитному договору особый механизм выдачи и погашения кредита для более полного и качественного удовлетворения потребностей клиента.

2.3 Цена и Срок

Под сроками понимаются моменты или отрезки времени, истечение или наступление которых влечет возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений. Сроки относят к событиям, поскольку течение времени не зависит от воли человека, однако установление и определение длительности срока осуществляются по воле человека. В соответствии со ст. 190 ГК срок может определяться календарной датой, истечением периода времени, указанием на событие, которое неизбежно должно наступить. Сроки, определяемые периодами времени, могут исчисляться любыми отрезками времени, однако чаще всего исчисляются годами, месяцами, неделями, днями.

Течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало. Окончание срока зависит от единицы времени, которая была использована в данном случае. Срок, исчисляемый годами, истекает в соответствующий месяц и число последнего года срока. Срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца срока. Если окончание срока, исчисляемого месяцами, приходится на такой месяц, в котором нет соответствующего числа, то срок истекает в последний день этого месяца. Если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Следует отметить, что срок не является существенным условием кредитного договора. В случае если он не указан в договоре, то будет считаться, что кредитный договор заключен с неопределенным сроком.

Срок действия кредитного договора определяется по правилам, установленным в ст. 425 ГК РФ, согласно которой:

1. договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения;

2. стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора;

3. законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства;

4. окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение.

Началом течения срока действия кредитного договора следует считать момент вступления его в силу, а именно момент заключения кредитного договора. Момент заключения кредитного договора определяется в соответствии со ст. 433 ГК: договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту (предложение заключить договор), ее акцепта (принятия предложения). Когда кредитный договор, для которого статьей 820 ГК предписана обязательная письменная форма, заключается путем составления одного документа, подписанного сторонами (кредитором и заемщиком), момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта от другого лица совпадает с моментом подписания кредитного договора его сторонами.

Датой кредитного договора (как единого документа) в случае одновременного его подписания сторонами будет дата подписания. Если кредитный договор (как единый документ) подписывается сторонами не одновременно, то датой кредитного договора должна быть дата получения стороной, направившей подписанный ею текст кредитного договора другой стороне, этого же текста с подписью другой стороны.

Распространенная формулировка «настоящий (кредитный) договор действует до полного исполнения обязательств заемщика по настоящему договору» представляет собой как бы зеркальное отражение упомянутого в ГК условия. То есть не окончание какого-то установленного в договоре срока является моментом прекращения обязательств по кредитному договору, а, наоборот, момент прекращения обязательств влечет за собой истечение срока договора. В этом смысле такого рода формулировки представляются не только совершенно излишними в рамках кредитного договора, но и «туманными» с точки зрения их юридического значения.