Обратимся к первой части определения. Показания специалиста представляют собой, "сведения, сообщенные им на допросе". Правомочия по проведению допроса относятся к ведению государственных органов. Здесь видится решение проблемы о показаниях сведущего лица (не эксперта) вообще, о которой уже упоминалось выше.

Обратимся ко второй части определения, идущей через союз "а также"Употребляется при присоединении однородного члена предложения, который - являясь добавочным - отграничивается от другого или от ряда других однородных членов (Ефремова Т.Ф. Новый словарь русского языка. Толковословообразовательный. М.: Русский язык,2000) . "Разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями статей 53, 168 и 271 настоящего Кодекса" (показательно, что в статье 58 УПК РФ при определении правомочий специалиста относительно "сторон и суда" использовался тот же термин "разъяснения", а в Постановлении Пленума Верховного суда РСФСР 1975 года термин "мнение").

Важно, что вторая часть определения показаний специалиста, отграничиваясь от первой, содержит ссылки на статью 53 УПК РФ (защитник вправе привлечь специалиста "в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса"), и на статью 271 УПК РФ ("суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон").

Таким образом, законодатель дает двоякое определения показаний специалиста. С одной стороны, это сведения, сообщаемые им на допросе. С другой - разъяснения своего мнения, получаемые в порядке ст. ст.53, 271 УПК РФ - то есть фактически то это допрос специалиста в суде, но полученный по императивной инициативе стороны защиты. Вот такой механизм развития идеи состязательности и уравнивания правомочий сторон в доказывании дает законодатель.

Стоит отметить, что аналогично (разъяснения своего мнения) законодателем именуется информация, поступающая от сведущего лица в порядке содействия в проведении следственных действий (ст.168 УПК РФ). Хотя до 2003 года данная информация никак не именовалась и отдельно не выделялась.

Менее удачным в плане реализации идеи о состязании сведущих лиц в суде оказалось определение заключения специалиста. Согласно ч.3 ст.80 УПК РФ "заключение специалиста - представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами". Фактически, это единственная форма привлечения специалиста, которая оказалась доступна "сторонам" вне каких-либо стадий. Учитывая, что в УПК РФ отсутствуют нормы, регулирующие его получение, а к стороне (защиты), согласно п.49 ст.

УПК РФ, относится и защитник, возникла противоречивая ситуация последовало многообразие интерпретаций указанного положения.

Так, одним из упоминаний о процедуре по привлечению специалиста явилось правомочие адвоката "привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи"п. 4 ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 31. 05.2002 N 63-Ф3 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (в ред. от 02. 07.2013) II СПС Консультант плюс. Таким образом, механизм, хоть и неполноценный, по привлечению специалиста оказался в распоряжении адвоката (защитника), а формальным результатом такого привлечения могло быть "заключение специалиста".

На сегодняшний день итогом появления указанных законодательных новелл явилось то, что адвокатская практика, преодолевая коллизию норм УПК РФ и нового закона об адвокатуре, пошла по пути активного "применения" института специалиста. Вызов специалиста для "разъяснений" в суде, получение не процессуального документа сведущего лица "заключение специалиста" на любых стадиях уголовного процесса явились способами противодействия государственным органам в процессе доказывания.

Итак, приведенные выше нормы о вовлечении в уголовный процесс специалиста до сих пор остаются в УПК РФ в тех же формулировках. Фактически, на сегодняшний день УПК РФ дозволяет защитнику привлекать специалиста только на стадии судебного разбирательства посредством императива, обязывающего суд допросить явившегося специалиста. Нормативный пробел с "заключением специалиста" сам по себе не может являться единственной причиной, опровергающей данный факт. Но почему адвокаты уверенно продолжают, находясь в статусе защитника (и даже "консультанта"), привлекать к работе на своей стороне сведущее лицо в любой стадии процесса?

Думается, тому есть несколько причин. Во-первых, уголовный процесс лишь одна из частей единой правовой системы России. Являясь частью целого, уголовный процесс не может не подвергаться изменениям, если им подвергается вся система. Правовая система России с 1991 взяла курс на глобальные перемены. Векторы этих перемен были четко обозначены в Концепции судебной реформы. К ним, в том числе, относится расширение прав сторон в доказывании, а также возрастании роли частного начала в праве. Реализацию идеи усиления частного начала можно увидеть в реформировании института адвокатуры; развитии института частного обвинения; расширении круга уголовных дел, прекращаемых в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым; зарождении института медиации. Сегодня в литературе обращается внимание на объективные причины конвергенции частного и публичного начала в праве, к которым, в том числе, относятся процессы глобализацииАбшилава Г.В. Согласительные процедуры в уголовном судопроизводстве российской федерации. Дис... докт. юрид. наук. М., 2012. С. 26; Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М., 2011. С. 227.

Частное начало в уголовном процессе подразумевает расширение прав личности на отстаивание своего интереса любыми возможными правовыми способами без каких-либо ограничений. Одним из таких прав является право на возможность активного участия в доказывании. Если доказывание в уголовном процессе начинается задолго до стадии судебного разбирательства, то как можно отказать гражданину в этом праве, да еще на фоне усиления в данном аспекте правомочий государственных органов?

Во-вторых, вслед за идеей частного начала в правовой системе России свое развитие получил институт адвокатской помощи как инструмент ее реализации. В современной российской правовой системе, стремящейся к расширению частного начала, адвокат был выбран как фигура, противопоставленная государственным органам, как ведущая самостоятельное "расследование" от лица гражданина. Понятие "адвокатской помощи", распространившееся на весь уголовный процесс, шире понятия "защитник", поэтому оно полностью вмещает его в себя и оставляет гражданину свободу действия. Эта свобода ограничивается только там, где начинается свобода другого гражданина.

В законе не было изменено ни одного следственного действия, законодатель просто предоставил право адвокату "бороться" с государственными органами на всех уровнях. Данное решение видится вполне логичным, учитывая базовые принципы гражданского демократического общества, закрепленные в основном законе страны.

В ч.2 ст.45 Конституции РФ декларируется право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Любой гражданин в любом процессуальном статусе (а не только в статусе подозреваемого, обвиняемого, подсудимого) может обратиться за помощью к адвокату, а значит, опосредованно обладает правом на привлечение специальных знаний в процесс доказывания. Более того защитником, наделенным этим правом по УПК РФ, в 99% случаев и является адвокат.

В ч.1 ст.46 Конституции РФ каждому гарантируется судебная защита его прав. Руководствуясь в своей деятельности Кодексом профессиональной этики, адвокат является профессиональным участником уголовного судопроизводства, имеющим юридическое образование и опыт соответствующей работы. Охрана адвокатской тайны осуществляется законом, адвокатская помощь может оказываться бесплатно, а в некоторых случаях привлечение адвоката является обязательным.

В ч.1 ст.48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Такую помощь может оказать только специалист в своем деле (юрист), ведь для обычных граждан отрасль юриспруденции является своего рода "специальным знанием". Адвокат противопоставлен представителям государственных органов (юристам) с одной стороны как защитник интересов граждан, с другой стороны он является посредником между Законом и гражданином.

В п.2 ч.1 ст.53 УПК РФ защитнику дано право "собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса", то есть путем "получения предметов, документов и иных сведений" (открытый список). Развитию указанных положений посвящены многие диссертационные исследования.

В-третьих, распространение принципа состязательности не только на стадию судебного, но и досудебного разбирательства. Формальные предпосылки к этому существуют в ч.3 ст.123 Конституции РФ и в ст.15 УПК РФ, однако здесь мешает реально существующий в УПК РФ процессуальный механизм (в частности в ст.159 УПК РФ). Если советской судебной практикой была подтверждена объективная возможность противостояния сведущих лиц в стадии судебного разбирательства, имеющей признаки состязательности, то к чему, как ни к аналогичному противостоянию приведет появления признаков состязательности в современном досудебном производстве? И в чьих интересах будет претворять в жизнь это противостояние? Институт специалиста попал в сферу интересов "частных" лиц.

В-четвертых, адвокатское сообщество, разумно обосновывает свои действия при разрешении коллизии, ссылаясь на общеправовые принципы, рожденные во времена существования римского частного права. К ним относятся lex posterior derogat priori (лат. "позднейшим законом отменяется более ранний"Братусь С.Н., Казанцев Н.Д., Кечекьян С.Ф., Кожевников Ф.И., Коток В.Ф., Кудрявцев П.И., Чхиквадзе В.М. Советский юридический словарь. М.: Госюриздат, 1953. 782 с.; Постановление Конституционного Суда РФ от 25. 06.2001 N 9-П "По делу о проверке конституционности Указа Президента Российской Федерации от 27 сентября 2000 года N 1709 "О мерах по совершенствованию управления государственным пенсионным обеспечением в Российской Федерации" в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы" II СПС Консультант Плюс). Реальную силу принципа, зародившегося еще в римском праве, подтверждает Конституционный суд. В частности, он отмечал: "По общему правилу, при расхождении норм действующего законодательства по одному и тому же вопросу применению подлежит норма, изданная позднее", также как и "приоритет Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации перед другими федеральными законами не является безу словным"Определение Конституционного Суда РФ от 02. 03.2006 N 54-0 "По жалобе общества с ограниченной ответственностью "Аудиторская фирма "АристаЛюКС" на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 7, 75 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" П СПС Консультант Плюс.

Думается, что к данной ситуации применим и общеправовой принцип lex specialis derogat generali (лат. "специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон"Братусь С.Н., Казанцев Н.Д., Кечекьян С.Ф., Кожевников Ф.И., Коток В.Ф., Кудрявцев П.П., Чхиквадзе В.М. Советский юридический словарь. М.: Госюриздат, 1953. 782 с.; Определение Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 г. № 211-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 УПК РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"» П СПС Консультант Плюс. Новый закон об адвокатуре регулирует те же общественные отношения, что и более общий закон (УПК РФ), однако детализирует права и обязанности адвоката, выступающего в уголовном судопроизводстве в качестве защитника, представителя, консультанта.

В заключении стоит отметить показательное в данной ситуации мнение Конституционного суда, разъяснившего, что "разрешение в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии". Определение Конституционного Суда РФ от 08. 11.2005 N 439-0 "По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"// СПС Консультант Плюс

На этом можно завершить рассмотрение основных законодательных новелл об институте сведущих лиц в уголовном судопроизводстве и подвести некоторый итог: правовое положение эксперта остается неизменным с I960 года. В свою очередь, место и роль специалиста в уголовном судопроизводстве еще должны быть определены до конца.

Сложившаяся ситуация демонстрирует нерешенность поставленных в 1991 году проблем и вопросов о равенстве прав сторон в доказывании. Какие существуют законодательные пути развития сложившейся ситуации? Их, как минимум, два.

Первый в общем звучит как устранение следователя, а также досудебных стадий судопроизводства, по аналогии с англосаксонским уголовным процессом. Так, доктор юридических наук, профессор, советник Конституционного Суда РФ А.В. Смирнов пишет: "Полученные уголовным преследователем (равно как и стороной защиты) сведения не становились бы судебными доказательствами немедленно, в самый момент их получения, а нуждались в определенной процедуре судебной проверки и признания, или, другими словами, в судебной легализации, которая только и может служить подлинной гарантией гласности процесса и доброкачественности используемых доказательств"Смирнов А.В. Российский уголовный процесс: от заката до рассвета // URL: http: //www.iuaj.net/node/1668.

Второй заключается в поиске компромисса, то есть органичном включении в уже существующую модель досудебного производства средств для доступа граждан к формированию доказательств вместе со следователем (дознавателем) См., напр.: Ясельская В.В. Деятельность адвоката-защитника по собиранию доказательств на стадии предварительного расследования. Томск: Изд-во ТГУ, 1999. С. 134 - 145. . Данный вариант видится более предпочтительным, так как выполняемые следователем задачи схожи с задачами защитника. По данному поводу в литературе можно встретить оперирование термином "защита".

Так, А.А. Брестер и В.Ю. Панченко используют термин "защита", и пишут о необходимости понимать ее в самом широком смысле - это "деятельность компетентных органов, деятельность защитника и иных лиц, осуществляющих профессиональное юридическое содействие в уголовном процессе"Брестер А.А., Панченко В.Ю. Публичное начало современного российского уголовного процесса и юридическая помощь II Адвокат. 2012. N 12. С. 13 - 21. . Краткая и точная аксиома сформулирована реформаторами 90-х годов: "Система юстиции призвана защищать общество от преступлений"Постановление ВС РСФСР от 24. 10.1991 N 1801-1 "О Концепции судебной реформы в РСФСР" П СПС Консультант Плюс. Можно обобщить, что "защита" - это важнейшая задача юристов, вне зависимости от того, на стороне защиты или обвинения они выступают в уголовном процессе.

Если в судопроизводстве превалирует общественный интерес, то он обязательно выражается в идее справедливости юридических решений, что возможно только при установке на достижение материальной (объективной) истиныДавлетов А.А. Системообразующие элементы уголовного судопроизводства II Российский юридический журнал. 2012. N5. С. 114 - 123. . Поэтому принято считать классическим положение, согласно которому сочетание в фигуре следователя (дознавателя, судьи) функций как обвинителя, так и защитника обусловлено его особой задачей в отечественном уголовном процессе - достижением материальной истины.

"Защита" граждан в уголовном процессе в широком смысле этого слова включает в себя юридическую помощь. Под юридической помощью понимается помощь, оказываемая в результате осуществления профессиональной деятельности юриста, основной целью которой является необходимое содействие в предупреждении нарушения прав, свобод и законных интересов субъектов права, устранении или уменьшении неблагоприятных последствий такого нарушения и в восстановлении надлежащего положения субъекта праваКашковский В.Ф. Юридическая помощь как правовая категория и социальноправовое явление: вопросы теории практики. Автореф. дис... канд. юрид. наук. Тамбов, 2009. С. 7.

Одним из видов юридической помощи является адвокатская деятельностьч. 1 ст. 1 Федерального закона от 31. 05.2002 N 63-Ф3 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" II СПС Консультант Плюс. И именно адвокат выступает в уголовном процессе в качестве защитника.

Адвокат-защитник не располагает никакими процессуальными полномочиями по формированию доказательств, он не проводит ни одного следственного действия. Кроме того, он не обладает правом государственного принуждения, не вправе разъяснить специалисту его права, обязанности, предупредить об ответственности. Фактически адвокат-защитник не может самостоятельно вовлечь в дело фигуру специалиста в том смысле, в каком специалист понимается в ст.58 УПК РФ, или сформировать доказательство "заключение специалиста", предусмотренное ч.3 ст.80 УПК РФ, так как все завязано на воле "хозяина" публичного процесса.

Формы деятельности адвоката и государственных органов по защите интересов личности консолидируются единым для уголовного судопроизводства методом публичности. При решении проблемы о равенстве прав сторон в доказывании этот факт не оставляет нам иного решения проблемы, как предоставление адвокату-защитнику для решения своих задач правомочий по заявлению обязательных для удовлетворения ходатайств о проведении властно-публичным субъектов процессуальных действий по формированию доказательств.

Сравнительно-правовой анализ процессуального статуса сведущих лиц в уголовном судопроизводстве Республики Беларусь, Республики Казахстан, Украины и Российской Федерации

Нельзя оставлять без внимания опыт законодателя соседних нам стран со схожей моделью судопроизводства, поэтому в рамках нашего исследования мы обратим особое внимание на институт сведущих лиц в наиболее актуальных УПК стран СНГ: УПК Республики Беларусь, УПК Республики Казахстан, УПК Украины.

Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь (далее УПК РБ) был принят 16 июля 1999 г. В целом его конструкция наиболее схожа с УПК РФ. Однако, по нашему мнению, следует выделить перечень достижений белорусского законодателя в части детализации многих особенностей правового регулирования вовлечения в уголовный процесс сведущих лиц, в том числе достижений юридической техники.

Перечисленные ниже особенности, на отсутствие которых в УПК РФ будет отдельно указываться, должны быть взяты на вооружение отечественным законодателем

Согласно ч.1 ст.61 УПК РБ экспертом является не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, обладающее специальными знаниями в науке, технике, искусстве, ремесле и иных сферах деятельности, которому поручено производство экспертизы.

В соответствии с ч.1 ст.62 УПК РБ специалистом является не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, обладающее специальными знаниями в науке, технике, искусстве, ремесле и иных сферах деятельности, вызванное органом, ведущим уголовный процесс, для участия и оказания содействия в производстве следственных и других процессуальных действий. Педагог или психолог, участвующие в допросе несовершеннолетних подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, также являются специалистами.

Роль специалиста, как и эксперта в УПК РБ в общем схожа с ролью специалиста и эксперта в УПК РФ. Однако стоит обратить внимание на ряд важных достижений УПК РБ.

Во-первых, заслуживает одобрения более точная формулировка определения специальных знаний - в них включены и "иные сферы деятельности", так как оставление открытого списка позволяет не ограничиваться, например, перечисленными в УПК РФ наукой, техникой, искусством и ремеслом.

Во-вторых, стоит отметить важные правомочия, относящие как к эксперту, так и к специалисту, отсутствующие в УПК РФ:

выписывать материалов дела из них необходимые сведения;

заявлять ходатайства о принятии мер по обеспечению его безопасности, членов семьи, близких родственников и иных лиц, которых он обоснованно считает близкими, а также имущества;

знакомиться с протоколом судебного заседания и делать подлежащие внесению в протокол замечания относительно полноты и правильности записи его действий и заключения;

4) пользоваться бесплатной помощью переводчика;

5) получать возмещение расходов, понесенных при производстве экспертизы;

6) получать возмещение понесенных им расходов и вознаграждение за выполненную им работу, не входящую в круг его прямых служебных обязанностей.

В-третьих, ключевые обязанности, возложенные на специалиста и эксперта, отсутствующие в УПК РФ:

представить органу, ведущему уголовный процесс, документы, подтверждающие его специальную квалификацию;

сообщить по требованию органа, ведущего уголовный процесс, а также сторон в судебном заседании сведения о своем профессиональном опыте и отношениях с лицами, участвующими в производстве по материалам и уголовному делу;

соблюдать порядок при производстве следственных действий и во время судебного заседания.

В-четвертых, стоит признать верным отнесение к процессуальной фигуре специалиста таких участников уголовного судопроизводства как педагог или психолог.

Заслуживают внимание и иные особенности судопроизводства Республики Беларусь, так или иначе пересекающиеся с аналогичными процедурами в УПК РФ.

Как эксперт, так и специалист (ч.2¹ ст.61 УПК РБ, ч.2¹ ст.62 УПК РБ) являющийся иностранным гражданином, лицом без гражданства или гражданином Республики Беларусь, постоянно проживающим за пределами Республики Беларусь, вправе знакомиться с материалами уголовного дела, содержащими сведения, составляющие государственные секреты, после получения допуска в порядке, установленном законодательными актами.

Часть 2 статьи 226 УПК РБ предусматривает важное правило: "До возбуждения уголовного дела в соответствии со статьей 173 настоящего Кодекса допускается назначение судебно-медицинской экспертизы для определения причин смерти и степени тяжести телесных повреждений и иных экспертиз, выводы которых могут иметь существенное значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Не могут назначаться экспертизы, связанные с применением мер процессуального принуждения в отношении физических лиц.

Особое внимание стоит обратить на ч.5 ст.229 УПК РБ, которая закрепляет важнейшее положение к порядку производства экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела: "Требования настоящей статьи распространяются также и на случаи назначения и проведения экспертиз до возбуждения уголовного дела в порядке, предусмотренном статьями 173 и 226 настоящего Кодекса". Нормы УПК РФ не содержат даже такого таких установлений.

Вч.2 ст.227 УПК РБ акцентируется внимание, что "экспертиза проводится специалистами экспертных учреждений, иных государственных или негосударственных организаций либо другими сведущими лицами, назначенными следователем, лицом, производящим дознание".

В ч.3 ст.227 УПК РБ предусмотрено, что заключения ведомственных инспекций, акты ревизий, консультации специалистов, имеющиеся в уголовном деле, не исключают возможности назначения экспертизы по тем же вопросам.

В ч.4. ст.227 УПК РБ обращено отдельное внимание на следующий факт: "До направления постановления для исполнения следователь, лицо, производящее дознание, обязаны ознакомить с ним подозреваемого, обвиняемого, за исключением случаев, когда обвиняемый находится в розыске, их законных представителей, а также подвергаемых экспертизе потерпевшего и свидетеля и разъяснить им права, установленные статьей 229 настоящего Кодекса"

Дискуссионным можно назвать положение, в соответствии с которым постановление о назначении судебно-психиатрической экспертизы и заключение экспертов не объявляются лицам, если их психическое состояние делает это невозможным (ч.5 ст.227 УПК РБ).

В ч.1 ст.229 УПК РБ предусмотрены важные права подозреваемого, обвиняемого, защитника, потерпевшего и свидетеля при назначении и проведении экспертизы - "знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение и выписывать из них необходимые сведения". УПК РФ не содержит аналогичной нормы.

Важнейшее положение предусмотрено ч.2 ст.229 УПК РБ, согласно которому "права, указанные в части первой настоящей статьи, имеют также потерпевший и свидетель, подвергаемые экспертизе". УПК РФ не предоставляет свидетелю никаких прав в отношении процедуры проведении экспертизы, кроме возможности знакомиться с заключением эксперта (ч.2 ст. 198 УПК РФ). При этом УПК РБ, в отличие от УПК РФ отдельно оговаривает, что если свидетели не достигли совершеннолетия, то письменное согласие на проведение экспертизы дается их родителями, усыновителями, опекунами или попечителями (ч.3 ст.229 УПК РБ).

УПК РБ предусматривает отдельное правило, согласно которому "в случае удовлетворения ходатайства, заявленного лицом, указанным в частях 1 и 2 настоящей статьи, следователь, лицо, производящее дознание, соответственно изменяют или дополняют свое постановление о назначении экспертизы. В случае полного или частичного отказа в удовлетворении ходатайства следователь, лицо, производящее дознание, выносят мотивированное постановление, которое объявляется под расписку лицу, заявившему это ходатайство". УПК РФ такого правила не предусматривает.

Далее стоит уделить внимание особенностям проведения допроса эксперта (статья 237 УПК РБ). Следователь вправе получить объяснение от эксперта в случае проведения экспертизы до возбуждения уголовного дела или допросить эксперта для разъяснения данного им заключения. Получение объяснения либо допрос эксперта до представления им заключения не допускаются.

Правила статьи о предъявлении заключения эксперта применяются и в случаях, когда экспертиза была проведена до привлечения лица в качестве обвиняемого либо признания его подозреваемым или потерпевшим, а также в случаях, когда экспертиза проведена до возбуждения уголовного дела (ч.3 ст.238 УПК РБ).

Внимания заслуживает проведение экспертизы вне экспертного учреждения (ст.231 УПК РБ), так как подобная процедура хоть и фактически существует в уголовно-процессуальной практике отечественных следственных органов, но ее процессуальный механизм в УПК РФ не предусмотрен.

Если экспертиза проводится вне экспертного учреждения, следователь, лицо, производящее дознание, до вынесения постановления о назначении экспертизы должны удостовериться в личности лица, которому они намерены поручить проведение экспертизы, его компетентности, выяснить его отношения с подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим и лицом, подвергаемым экспертизе, и проверить, нет ли оснований для отвода эксперта. Выяснив необходимые сведения, следователь, лицо, производящее дознание, выносят постановление о назначении экспертизы, вручают его эксперту, разъясняют ему права и обязанности, и предупреждают об ответственности. О выполнении этих действий следователь, лицо, производящее дознание, делают отметку в постановлении о назначении экспертизы, которая удостоверяется подписью эксперта.

Важным моментом является указание на тот факт, что при комплексной экспертизе (ч.3 ст.233 УПК РБ) общий вывод (выводы) делают эксперты, компетентные в оценке полученных результатов. Если основанием для окончательного вывода комиссии или его части являются факты, установленные одним из экспертов (отдельными экспертами), то об этом должно быть указано в заключении.

Последовательнее и логичнее изложены основания назначения повторной экспертизы. В случае необоснованности заключения эксперта, наличия сомнений в его правильности может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту (экспертам) (ч.2 ст.239 УПК РБ).

Следующим этапом будет рассмотрение уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан (далее УПК РК).4 июля 2014 года президентом Республики Казахстан был подписан новый уголовно-процессуальный кодекс страны. Он вступил в силу с 1 января 2015 года и внес ряд важных изменений в уголовное судопроизводство.

Следует оговориться заранее, что некоторые из указанных ниже особенностей нормативного регулирования появились еще в УПК РК 1997 года в качестве последовательных изменений, но в новом кодексе сделана попытка их систематизации. Кроме того, новый УПК РК не лишен и собственных противоречий, однако мы попытаемся на них не останавливаться.

УПК РК, в отличие от УПК РБ, значительно отличается от УПК РФ и имеет ряд важных преимуществ не только в области полноценного понимания процессуальной фигуры специалиста, но и в сфере реализации стороной защиты правомочий по привлечению сведущих лиц: эксперта и специалиста. Однако их полное заимствование видится нам невозможным. Приведенные ниже особенности не стоит рассматривать как единственно правильное руководство к действию, однако их стоит учитывать как полезный опыт.

Для начала обратимся к процессуальной фигуре специалиста. Согласно ч.1 ст.80 УПК РК "в качестве специалиста для участия в производстве по уголовному делу может быть привлечено не заинтересованное в деле лицо, обладающее специальными знаниями, необходимыми для оказания содействия в собирании, исследовании и оценке доказательств путем разъяснения участникам уголовного процесса вопросов, входящих в его специальную компетенцию, а также применения научно-технических средств".

В соответствии с ч.1 ст.58 УПК РФ "специалист - лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию".

Анализируя приведенные статьи, стоит отметить следующее. Во-первых, в УПК РК специалист привлекается для участия в производстве "по уголовному делу", что связано с фактом отмены в новом УПК РК стадии возбуждения уголовного дела, вследствие чего производство по уголовному делу начинается с момента регистрации заявления, сообщения об уголовном правонарушении в Едином реестре досудебных расследований либо проведении первого неотложного следственного действия (ч.1 ст.179 УПК РК).

Во-вторых, полномочия специалиста в УПК РК сгруппированы последовательнее и логичнее, чем это сделано в УПК РФ. На первом этапе деления в самом широком смысле заявлены три формы вовлечения специалиста в процесс: собирание доказательств, исследование доказательств, оценка доказательств. На втором этапе деления предусмотрено, что специалист делает это путем разъяснения сторонам вопросов, входящих в его компетенцию, и применения научно-технических средств. Под научно-техническими средствами понимают приборы, специальные приспособления, материалы, правомерно применяемые для обнаружения, фиксации, изъятия и исследования доказательства (п.10 ст.7 УПК РК).

Чтобы не приравнивать специалиста с субъектом доказывания казахский законодатель, раскрывая возможность специалиста собирать, исследовать и оценивать доказательств, использует термин "содействие", традиционно понимающийся в УПК РФ узко - только как одна из форм участия специалиста в процессе - участие в процессуальном действии.

Формами вовлечения специалиста в производство по уголовному делу, если следовать строго ч.1 ст.58 УПК РФ считаются: участие в процессуальных действиях; применение технических средств в исследовании материалов уголовного дел; разъяснение сторонам и суду вопросов, входящих в профессиональную компетенцию специалиста; постановка вопросов эксперту.

Отметим здесь, что отечественным законодателем в логической операции по разделению форм вовлечения специалиста допущена ошибка избыточного деления. По этой причине образовались лишние члены деления, вводящие правоприменителя в заблуждение. Так применение технических средств в исследовании материалов уголовного дела охватывается участием специалиста в следственных и процессуальных действиях, а разъяснение сторонам и суду вопросов, входящих в профессиональную компетенцию специалиста, включает в себя постановку вопросов эксперту.

Но самое важное, что в ст.58 УПК РФ никак не отражается факт влияния специалиста на доказывание, то есть на собирание, исследование и оценку доказательств.

В-третьих, казахский законодатель давно решил проблему о наличии исследования в действиях специалиста и отвечает на этот вопрос положительно. Об этом не раз указывается во многих статьях Кодекса, в том числе идущих ниже по тексту, в частности вч.2 ст.80

УПК РК также закреплено, что "в качестве специалиста для проведения исследования и дачи заключения может быть привлечен сотрудник уполномоченного подразделения правоохранительного или специального государственного органа Республики Казахстан".

Более того ч.1 ст.80 УПК РК, как и ст.62 УПК РБ (кроме врача), относит к специалистам также педагога, психолога и врача, участвующих в следственных и иных процессуальных действиях. Это важное обстоятельство никак не отражено в УПК РФ.

Далее необходимо перейти к рассмотрению прав и обязанностей специалиста, предусмотренных двумя Кодексами.

Против отечественных четырех правомочий специалиста, УПК РК закрепляет двенадцать. Объяснением данному факту служит не столько качественно более высокий уровень юридической техники, сколько раскрытие в УПК РК прав специалиста в том широком смысле, в котором заявлено его место в процессе: содействие в сборе, исследовании и оценке доказательств. УПК РФ, в свою очередь, представляет формулировку статьи 58 односторонне - только как реализация привлечения специалиста к процессуальным действия (термин в УПК РФ "содействие").

Согласно ч.3 ст.80 УПК РФ специалист вправе: отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями; задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя и суда; знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол; приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

Кратко сгруппируем общие правомочия специалиста, отраженные в УПК РК, однако, отсутствующие в УПК РФ. К ним, согласно ч.3 ст.80 УПК РК, относятся:

1) знать цель своего вызова;

2) обращать их внимание на обстоятельства, связанные с его действиями при оказании содействия в собирании, исследовании и оценке доказательств.;

3). знакомиться с протоколом заседания суда и делать подлежащие занесению в протокол заявления и замечания;

4) пользоваться бесплатной помощью переводчика;

5) заявлять отвод переводчику;

6) заявлять ходатайство о принятии мер безопасности;

7) получать возмещение расходов, понесенных им в связи с участием в производстве следственных или судебных действий.

Обязанности специалиста в УПК РК в целом, за исключением уже обозначенного отличия в понимании места специалиста в судопроизводстве специалиста, повторяют обязанности специалиста в УПК РФ, поэтому на них нет необходимости останавливаться отдельно.

Помимо приведенных выше правомочий, УПК РК достаточно детально регулирует права специалиста по составлению им заключения. Так, специалист вправе: знакомиться с материалами, относящимися к предмету исследования; заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения. Данные права корреспондируются с правами эксперта по составлению заключения как в УПК РФ, так и в УПК РК.

Отметим также, что с данными правами соотносятся обязанности специалиста, то есть при составлении своего заключения он не вправе: вести переговоры с участниками процесса по вопросам, связанным с проведением исследования, без ведома органа, ведущего уголовный процесс; самостоятельно собирать материалы исследования.

Каково же правовое положение эксперта в УПК РК? Оно абсолютно аналогично положению эксперта в УПК РФ за исключением некоторых моментов. В ч.1 ст.79 УПК РК в качестве эксперта понимается незаинтересованное в деле лицо, обладающее специальными научными знаниями. В ч.1. ст.270 УПК РК закреплено, что экспертиза назначается в случаях, когда обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть получены в результате исследования материалов, проводимого экспертом на основе специальных научных знаний.

Отметим, что УПК РФ не видит различий в формах специального знания специалиста и эксперта. Согласно ч.1 ст.57 УПК РФ "эксперт - лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном настоящим Кодексом, для производства судебной экспертизы и дачи заключения".

В соответствии с п.1 ст.1 Закона РК "О судебно-экспертной деятельности в Республике Казахстан", а также п.5 ст.6 УПК РК специальные научные знания - это область специальных знаний, содержание которой составляют научные знания, реализованные в методиках судебно-экспертных исследований. Согласно п.5 ст.1 того же Закона "методика судебно-экспертного исследования - система методов, применяемых при изучении объектов судебной экспертизы для установления обстоятельств, относящихся к предмету определенного рода, вида судебной". В п.6 под методом судебноэкспертного исследования понимается система логических и (или) инструментальных операций (способов, приемов), применяемых при изучении объектов судебной экспертизы для установления обстоятельств, относящихся к предмету судебной экспертизы.

В соответствии со ст.9 указанного закона применение при производстве судебно-экспертных исследований научно-технических средств и методов допускается, если они:

1) прямо предусмотрены законами Республики Казахстан или не противоречат их нормам и принципам;

2) научно состоятельны;

3) обеспечивают эффективность производства по делу;

4) безопасны.

Таким образом, в законодательстве РК сделана попытка формализации специальных знаний. Выделение "научного специального знания" целиком опирается на закрепленные в законе методики проведения соответствующих экспертиз. По общему правилу, именно научными специальными знаниями отличается эксперт от специалиста. Логично предположить, по общему правилу, что этот же критерий должен являться одним из способов разграничения заключения эксперта и специалиста.

В ст.79 УПК РК стоит обратить на ряд правомочий эксперта, отсутствующих в УПК РФ. К ним относятся права: представлять заключение и давать показания на родном языке или языке, которым владеет; пользоваться бесплатной помощью переводчика; заявлять отвод переводчику; получать возмещение расходов, понесенных при производстве экспертизы, и вознаграждение за выполненную работу, если производство судебной экспертизы не входит в круг его должностных обязанностей.

Далее рассмотрим особенности заключения специалиста и заключения эксперта в УПК РК. Согласно ст.117 УПК РК "заключение специалиста - оформленный в соответствии с требованиями части третьей настоящей статьи и представленный в письменном виде официальный документ, отражающий содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед специалистом лицом, ведущим уголовный процесс, или сторонами".

"Заключение эксперта - оформленный в соответствии с требованиями настоящего Кодекса документ, отражающий ход и результаты судебно-экспертного исследования" (ч.1 ст.116 УПКРК).

Процессуальная конструкция, применяемая в отношении специалиста, идентична аналогичной конструкции относительно эксперта. Применительно к заключению специалиста, согласно ч.1 ст.117 УПК РК, "порядок назначения исследования. устанавливаются главами 34 и 35 настоящего Кодекса с учетом особенностей производства исследования специалистом". Главы 34 и 35 УПК РК посвящены общим условиям получения образцов для сравнительного исследования и порядку проведения экспертизы.

Перейдем к сравнению содержания заключения специалиста и заключения эксперта в законодательстве РК. Стоить отметить, что казахский законодатель отказался от нормы, введенной когда то в УПК РК 1997 года и предусматривающей следующее правило: "При несогласии сторон с заключением специалиста орган, ведущий уголовный процесс, назначает экспертизу".

В соответствии с ч.3 ст.117 УПК РК в заключении специалиста должны быть указаны: дата его оформления, сроки и место производства исследования; реквизиты протокола следственного действия, к которому прилагается заключение специалиста, сведения о специалисте, который проводил исследование (фамилия, имя, отчество (при его наличии), образование, специальность, стаж работы по специальности, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность); отметка, удостоверенная подписью специалиста о том, что он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед специалистом; объекты исследования, их состояние, упаковка, скрепление печатью; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов проведенных исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным перед специалистом вопросам.

Статья 283 УПК РК и ч.2 ст.31 Закона РК "О судебноэкспертной деятельности в Республике Казахстан" предусматривают, что в заключении эксперта должны быть указаны: дата его оформления, сроки и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе (лице), назначившем судебную экспертизу; сведения об органе судебной экспертизы и (или) судебном эксперте (судебных экспертах), которым поручено производство судебной экспертизы (фамилия, имя, отчество (при его наличии), образование, экспертная специальность, стаж работы по специальности, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность); отметка, удостоверенная подписью судебного эксперта (экспертов), о том, что он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные на разрешение судебного эксперта (экспертов); сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы, и о данных ими пояснениях; объекты исследования; содержание и результаты исследований с указанием использованных методик; оценка результатов проведенных исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным перед судебным экспертом (экспертами) вопросам.

Таким образом, кажется, что УПК РК фактически приравнивает содержание заключения специалиста и эксперта, за исключением единственной особенности о научном специальном знании, указанной выше. Однако еще одна уникальность заключена вп. бч. З ст.80 УПК РФ.

Согласно указанному пункту специалист вправе "по назначению органа, ведущего уголовный процесс, суда проводить не приводящее к полному или частичному уничтожению объектов либо изменению их внешнего вида или основных свойств исследование, за исключением сравнительного, материалов дела с отражением его хода и результатов в протоколе либо официальном документе, приобщаемом к уголовному делу в порядке, предусмотренном частью девятой статьи 199 настоящего Кодекса. Специалист уполномоченного подразделения правоохранительного или специального государственного органа Республики Казахстан с разрешения органа, ведущего уголовный процесс, вправе проводить сравнительные исследования, приводящие к частичному уничтожению объектов в объеме, не исключающем проведение по этим объектам судебно-экспертного исследования, с отражением его хода и результатов в заключении специалиста, оформленном в соответствии с требованиями статьи 117 настоящего Кодекса".

Итак, во-первых, специалист может составлять "официальный документ", представляющий собой исследование, оно же "заключение специалиста" (ч.3 ст.117 УПК РК). Статья 199 УПК РК посвящена составлению протокола следственного действия, и ее ч.9 предусматривает, что "если в ходе производства следственного действия по результатам исследования специалиста им был составлен официальный документ, он прилагается к протоколу, о чем в протоколе делается соответствующая запись". Таким способом законодатель попытался придать доказательственное значение (что важно!) исследованиям специалистов, проводимым в ходе различных следственных действий. Практика знает множество таких примеров, например, применение люминола для выявления следов крови.

УПК РК предусматривает также внесение информации о проведенном исследовании непосредственно в протокол следственного действия.

Во-вторых, составленное специалистом заключение, может содержать в себе исследование объектов, но только "в объеме, не исключающем проведение по этим объектам судебно-экспертного исследования". При этом в случае дачи заведомо ложного заключения специалист несет уголовную ответственность, установленную законом (ч.6 ст.117 УПК РК).

Зачем такая дублирующая конструкция и как она будет работать покажет время.

Как известно, в УПК РФ под заключением специалиста понимают его "суждение" на основе специальных знаний, а порядок его получения абсолютно не урегулирован.

Следующим этапом рассмотрения особенностей института сведущих лиц в уголовно-процессуальном законодательстве РК будет изучение полномочий по их привлечению участниками процесса.

Полномочия в этом отношении государственных органов не вызывают особого интереса, так как процессуальная конструкция здесь сложилась давно (аналогичная УПК РФ). Орган, осуществляющий уголовное преследование, вправе привлекать как специалиста, так и эксперта, получать их заключения и показания.

Иная ситуация складывается с остальными участниками уголовного процесса, в частности со стороной защиты. Как известно, в отечественном законодательстве сторона защита в лице адвоката обладает весьма урезанными полномочиями. Адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов. Результат такого привлечения приобщается к делу в качестве иного документа.

В УПК РК необходимо обратить внимание два важных момента: получение стороной зашиты письменных исследований сведущих лиц, получение стороной защиты показаний сведущих лиц.

Касательно первого момента. Адвокат вправе получать на договорной основе заключения эксперта, специалиста по делу и ходатайствовать о приобщении таких заключений к материалам дела перед следователем, дознавателем, прокурором (ч.3 ст.70 УПК РК). Если указанные субъекты отказывают, адвокат вправе обратиться к следственному судье (который тоже вправе отказать).

Также в ст.122 УПК РК, посвященной собиранию доказательств, закрепляется, что защитник вправе получать сведения, необходимые для осуществления защиты, представления интересов потерпевшего, путем: инициирования на договорной основе производства судебной экспертизы; направления запроса в экспертное учреждение о проведении на договорной основе соответствующей экспертизы; привлечения на договорной основе специалиста.

Итак, во-первых, адвокат вправе направить запрос в экспертное учреждение о проведении на договорной основе соответствующей экспертизы. Несмотря на то, что как следственный судья (новая процессуальная фигура в УПК РК), так и орган уголовного преследования вправе отказать адвокату в приобщении такого заключения (ст.99 УПК РК), а адвокат наделен правом сбора сведений, а не доказательств (ч.1 ст.122 УПК РК), в том числе он не вправе предупреждать лиц об уголовной ответственности, ч.7 ст.79 УПК РК оговаривает, что эксперт, являющийся сотрудником органов судебной экспертизы, считается по роду своей деятельности ознакомленным с его правами и обязанностями и предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Таким образом, адвокат, обратившийся на договорной основе в государственный орган судебной экспертизы, получает некое заключение эксперта, которому для того, чтобы стать доказательством не хватает только факта приобщения к уголовному делу, который санкционируется органом, ведущий уголовный процесс.

Во-вторых, адвокат вправе "инициировать" производство судебной экспертизы. Каков же здесь процессуальный механизм? Согласно ч.5 ст.272 УПК РК "участники процесса, защищающие свои или представляемые права и интересы, в письменном виде представляют органу, ведущему уголовный процесс, вопросы, по которым, по их мнению, должно быть дано заключение эксперта, указывают объекты исследования, а также называют лицо, которое может быть приглашено в качестве эксперта. Орган, ведущий уголовный процесс, не вправе отказать в назначении экспертизы, за исключением случаев, когда вопросы, представленные на ее разрешение, не относятся к уголовному делу или предмету судебной экспертизы".

Для такой инициации есть два ограничения:

Первое: участник процесса, по инициативе которого назначается экспертиза, может представить в качестве объектов экспертного исследования предметы, документы. Орган, ведущий уголовный процесс, вправе мотивированным постановлением исключить их из числа таковых (ч.9 ст.272 УПК РК).

Второе: рассмотрев представленные вопросы, орган, ведущий уголовный процесс, отклоняет те из них, которые не относятся к уголовному делу или предмету судебной экспертизы, выясняет, нет ли оснований для отвода эксперта, после чего выносит постановление о назначении экспертизы (ч.10 ст.272 УПК РК).

В-третьих, адвокат вправе привлечь на договорной основе специалиста. В таком случае перечень вопросов для специалиста устанавливается адвокатом и государственными органами ограничен быть не может. Материалы, предоставляемые для исследования, также избираются адвокатом. Заключения специалиста находится в перечне доказательств, наравне с заключением эксперта (ч.2 ст.111 УПК РК). Однако орган, ведущий уголовный процесс, не обязан приобщать полученное адвокатом заключение специалиста к материалам уголовного дела, а механизм предупреждения специалиста об уголовной ответственности в случае составления им заключения по запросу адвоката отсутствует.

Как мы видим, аналогичная процессуальная конструкция для заключения специалиста и стороны защиты на сегодняшний день существует и в УПК РФ.

Остается второй момент - возможность получения стороной защиты показаний сведущего лица. Адвокат вправе требовать допроса свидетеля или специалиста, если он обеспечил их явку в орган, ведущий уголовный процесс. Напрямую об этом указано вч.5 ст.99 УПК РК, которая гласит: "Орган, ведущий уголовный процесс, не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве специалистов или свидетелей лиц, явка которых обеспечена сторонами. Орган, ведущий уголовный процесс, обязан оказывать содействие стороне в обеспечении явки для допроса указанных ими лиц, в том числе и с применением предусмотренных законом мер процессуального принуждения". Остается заметить, что в данном перечне почему-то забыто заключение специалиста. Учитывая, что "показания специалиста - это сведения, сообщенные им на допросе, проведенном после получения заключения, в целях разъяснения или уточнения данного им заключения" (ч.6 ст.117 УПК РК), вопрос о легитимности полученных показаний без приобщения заключения специалиста остается спорным.