Следующим последствием нарушения договорного обязательства является присуждение к исполнению обязательства в натуре и судебный запрет. Для общего права традиционным считается представление о том, что обычным средством правовой защиты при нарушении контракта является требование о возмещении убытков. Поэтому в том случае, если предприниматель получает желаемый доход в денежном выражении, а не реальное исполнение, то дальнейшее применение каких-либо санкций выглядит неразумным. В том же случае, когда кредитор все же заинтересован в получении реального исполнения, он может использовать полученное денежное возмещение для приобретения соответствующих товаров, работ или услуг у третьего лица. Как нетрудно заметить, подобный подход к проблеме реализуем только в условиях рыночной экономики, где имеется достаточное предложение соответствующих товаров, работ или услуг. Иными словами, общее право предполагает, что при неисполнении должником своих договорных обязанностей по предоставлению исполнения в натуре, кредитор, в случае его заинтересованности в получении соответствующего исполнения, вправе получить последнее от третьего лица и возложить на должника бремя понесенных убытков. Однако, как совершенно справедливо констатируют К. Цвайгерт и Х. Кетц, «утверждение о том, что общему праву неизвестны судебные решения об исполнении договоров, верно только в отношении общего права в узком смысле этого слова, то есть относится к правовым принципам, которые исторически развивались королевскими судами». Присуждение к исполнению обязанности в натуре как средство правовой защиты исторически развивалось в рамках другой ветви англосаксонского права - права справедливости, формировавшегося в стенах канцлерских судов до момента их объединения с королевскими судами.

Действительно, в отдельных случаях требование о возмещении убытков далеко не всегда служило адекватным средством защиты для потерпевшей стороны. Особенно заметно это на примере договоров, связанных с отчуждением индивидуально-определенных вещей и, прежде всего, - недвижимости, когда в силу ряда причин субъективного или объективного свойства (уникальный живописный пейзаж из окон дома, который так долго искал покупатель; рукописи художественного произведения, сохранившиеся в единственном экземпляре и т.д.) возмещение продавцом понесенных покупателем убытков не способно в полной мере компенсировать ему последствия отказа первого от передачи соответствующей вещи, ведь на рынке может и не быть в свободной продаже ее достойной замены. В подобных случаях суд вправе обязать должника исполнить обязанность в натуре. В зависимости от того, обязался ли должник совершить какие-либо активные действия или, наоборот, воздержаться от их совершения, суд выносит либо решение о присуждении к исполнению обязанности в натуре (specific performance), либо о наложении на должника судебного запрета, воспрещающего ему совершать определенные действия. И в том и в другом случаях в судебной практике сформировались два основных принципа, исходя из которых суд решает вопрос о предоставлении соответствующих средств судебной защиты. Во-первых, как уже было сказано, суд принимает решение о присуждении к исполнению обязанности в натуре при условии, что возмещение кредитору убытков является неадекватным, т.е. не в полной мере соответствующим характеру и последствиям неисполнения обязательства для кредитора в т.ч. и по причинам изложенным выше. А, во-вторых, исполнение такого решения не потребует постоянного контроля со стороны суда. Иногда к этим двум принципам добавляют еще несколько условий, которые могут отрицательно повлиять на возможность предоставления данного средства судебной защиты, а именно:

* стоимость исполнения явно не пропорциональна той выгоде, что получит кредитор;

* отсутствие справедливости в условиях контракта;

* недобросовестное поведение кредитора в преддоговорных отношениях.

Особняком от возмещения убытков и присуждения к исполнению обязанности в натуре стоит такое средство правовой защиты как присуждение к исполнению в натуре денежного обязательства (an action for an agreed sum). Подобное требование имеет своей целью понудить должника к выполнению в точности того, что он обязался совершить в соответствии с договором, т.е. уплатить определенную денежную сумму. Несмотря на то, что данное последствие нарушения договора по своей природе весьма близко к присуждению к исполнению обязанности в натуре» тем не менее, оно никогда не воспринималось в качестве разновидности последнего (равно как и разновидности убытков). Ведь право кредитора на получение соответствующего средства защиты в случае обращения в суд не зависит от усмотрения последнего и соблюдения условия о неадекватности возмещения убытков в качестве средства правовой защиты, как это имеет место с понуждением к исполнению обязанности в натуре.

Вышеприведенная классификация последствий нарушения договора в рамках общего права представляет собой лишь один из многих опубликованных в англоязычной юридической литературе взглядов на систематизацию договорных средств правовой защиты, и, бесспорно, могла бы быть более детализирована.

Тем не менее, даже такой поверхностный анализ проблемы показывает, что, во-первых, большинство правоохранительных мер, традиционно относимых в российской цивилистике к мерам оперативного воздействия, в англосаксонском праве, как это было показано выше, рассматривается в качестве одной из разновидностей мер самопомощи, что свидетельствует о близости восприятия мер подобного рода в вышеупомянутых правовых системах. Во-вторых, несмотря на вышесказанное, действия кредитора, направленные на поручение выполнения обязательства третьему лицу или на его самостоятельное исполнение с последующим возложением бремени в понесенных расходов на неисправного должника, с точки зрения. А общего права будут в большей степени связаны с взысканием убытков с неисправного должника и принятием кредитором разумных мер по их уменьшению, а не с реализацией мер самопомощи. Ведь общее право возлагает на кредитора обязанность осуществить разумные действия по минимизации размера убытков, понесенных из-за неисполнения контракта другой стороной, в т.ч. посредством поручения его исполнения третьим лицам. Так, например, «покупатель не вправе требовать возмещения косвенных убытков, связанных с непоставкой товара, если имеется доступный для него источник аналогичных товаров, которые он мог бы приобрести». Да и само по себе возмещение убытков в англо-американском праве является, в частности, средством защиты, позволяющим кредитору получить исполнение от третьего лица за счет неисправного контрагента.

Учитывая традиционную связь российского и континентального права, наибольший интерес для проведения сравнительно-правового анализа последствий нарушения договорного обязательства представляют собой взгляды ученых на данную проблему и законодательная регламентация подобных правоотношений в странах романо-германской правовой семьи.

Резюмируя вышесказанное можно сделать несколько выводов, имеющих отношение к целям настоящего исследования. Прежде всего, как справедливо отмечается в юридической литературе, при рассмотрении средств правовой защиты при нарушении договора, «несмотря на различие исходных позиций правопорядков стран континентальной Европы и общего права, на практике разница не столь велика, как это может показаться с самого начала, благодаря многочисленным исключениям и ограничениям». Справедливость данного утверждения отчетливо проявляется при ответе на вопрос, поставленный в начале настоящего исследования. Несмотря на то, что в рассмотренных правовых системах отсутствует категория, полностью идентичная категории мер оперативного воздействия в российской цивилистике, тем не менее, общность подходов к соответствующим проблемам проявляется в частности в том, что, во-первых, во всех рассмотренных системах важную роль играют внесудебные способы защиты, прежде всего связанные с односторонним расторжением договора и приостановлением исполнения. При этом даже в случае, если законодательное регламентирование способов защиты прав сторон в договоре первоначально ограничивало свободу действий потерпевшего лица по самостоятельной защите нарушенных прав, объективные закономерности развития экономических отношений заставляли суды восполнять соответствующие пробелы в процессе реального исполнения должником своего обязательства, конкретизировано в главе 25 ГК, в т.ч. в ст. 397.

Поэтому, думается, что с позиции сложившейся на данный момент судебной практики, и, исходя из вышеприведенных положений действующего законодательства, осуществление кредитором предусмотренного ст. 397 ГК и конкретизируемого в ГК применительно к отдельным видам договоров правомочия кредитора в случае неисполнения должником обязательства передать вещь (выполнить работу, оказать услугу) поручить выполнение обязательства третьим лицам либо выполнить его своими силами и потребовать от должника возмещения понесенных расходов, представляет собой один из способов реализации требования о присуждении к исполнению обязанности в натуре. К тому же, классификация подобной правоохранительной меры в качестве меры оперативного воздействия вряд ли отражает всю совокупность ее особенностей. Ведь помимо права на осуществление односторонних действий, направленных на самостоятельное исполнение обязательства или на привлечение в этих целях третьего лица, у кредитора возникает еще и право требовать с неисправного должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков, которое не может быть реализовано в одностороннем порядке, т.к. в данном случае речь будет идти о применении судом мер гражданско-правовой ответственности. Вместе с тем, функциональное назначение данной меры значительно шире, чем просто возмещение понесенных убытков - основной целью таких действий кредитора является именно получение реального исполнения обязательства путем выполнения соответствующих действий самим кредитором или третьим лицом за счет должника. Но при этом достижение названных целей невозможно осуществить путем совершения только лишь односторонних действий, как это должно было бы следовать из факта признания за такими мерами свойства мер оперативного воздействия.

Подобное утверждение в достаточной мере согласуется с мнением В.В. Витрянского, разделяющего названную меру и меры оперативного воздействия и относящего их к самостоятельным разновидностям последствий нарушения договора. Действительно, мера, закрепленная в ст. 397 ГК, по своему функциональному назначению и механизму реализации ближе к мере, предусмотренной в ст. 398 ГК, чем к мерам, исследованию которых посвящена настоящая работа.

2.3 Применение отдельных мер оперативного воздействия

Пожалуй, одной из наиболее действенных мер оперативного воздействия, с точки зрения простоты реализации и неблагоприятности последствий применения, наступающих для неисправного должника, является право кредитора на односторонний отказ от исполнения договора в связи с нарушением договорных обязанностей со стороны контрагента. Общее правило, регламентирующее применение данной меры, содержится в п. 3 ст. 450 ГК, предусматривающем, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Тот факт, что в силу закона договор считается расторгнутым или измененным с момента осуществления такого отказа, т.е. без обращения с данным требованием в суд, позволяет отграничить право на односторонний отказ от договора от права на предъявление требования о расторжении договора (п. 2 ст. 450 ГК), связывающего расторжение или изменение договора с фактом вынесения соответствующего судебного решения. Подобное разделение способов расторжения договора, как показывает судебная практика, имеет определенное практическое значение: суд отказывает в удовлетворении иска кредитора о расторжении договора в случае, если выяснится, что на момент рассмотрения дела в результате правомерного отказа кредитора от исполнения договора он был, расторгнут во внесудебном порядке.

Если необходимость применения положений п. 3 ст. 450 ГК к правоотношениям, связанным с односторонним отказом от исполнения договора, не вызывает особых сомнений ни в судебной практике, ни в юридической литературе, то в вопросе о соотношении вышеуказанной нормы, относящейся к общим положениям ГК о договоре, со ст. 310 ГК, относящейся к общим положениям ГК об обязательствах, авторы юридических публикаций по данной тематике уже не столь единодушны.

Так, В.В. Витрянский утверждает, что «по общему правилу односторонний отказ от исполнения договора и одностороннее изменение его условий не допускаются. Исключения составляют лишь случаи, предусмотренные законом. Однако если речь идет о договоре, связанном с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, такие случаи могут быть также предусмотрены соглашением сторон (ст. 310 ГК)». И, напротив, по мнению М.И. Брагинского, «закон допускает включение условия о праве на односторонний отказ (одностороннее изменение) и в договоры, не связанные с предпринимательской деятельностью, если иное не вытекает из закона и существа обязательства». Основанием для такого заявления, с позиции ученого, служит п.3 ст. 420 ГК, в соответствии с которым общим положениям ГК о договоре и правилам, об отдельных видах договоров отдан приоритет по отношению к общим положениям об обязательствах. Следовательно, т.к. в п.3 ст. 450 ГК не содержится правила, аналогичного вышеупомянутого предписанию ст. 310 ГК, ничто не мешает сторонам договора, не связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, предусмотреть в нем условия, позволяющие той или иной стороне отказаться от его исполнения в одностороннем порядке.

Как представляется, первая точка зрения является более обоснованной. Прежде всего, следует отметить, что п. 3 ст. 450 ГК не устанавливает для договорных обязательств самостоятельного правила об одностороннем отказе от их исполнения, отличного по своему от содержанию от аналогичного правила, закрепленного в ст. 310 ГК, и относящегося ко всем обязательствам в целом. П. З ст. 450 ГК лишь устанавливает те правовые последствия, которые наступают для договора-сделки в случае правомерного отказа одной из сторон договора от его исполнения. При этом правомерность такого отказа будет во многом зависеть от того, были ли соблюдены управомоченным лицом требования ст. 310 ГК. В этой связи совершенно обоснованной выглядит позиция, занимаемая Верховным судом РФ по данному вопросу. Как отмечается в Обзоре судебной практики ВС РФ по гражданским делам от 21.12.2002 г., в соответствии со ст. 310 ГК РФ только законом могут быть предусмотрены случаи одностороннего отказа от исполнения обязательства, возникшего из договора, либо одностороннего изменения его условий.

Общие правила ГК об отказе от исполнения договора конкретизируются в его особенной части применительно к конкретным договорам. Так, например, п.2 ст. 475 ГК предусматривает право покупателя отказаться от исполнения договора купли-продажи в случае существенного нарушения требований к качеству товара. В соответствии с п. 3 ст. 716 ГК подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика о непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов, в разумный срок не произведет их замену. Хранитель вправе отказаться от исполнения договора хранения и потребовать от поклажедателя немедленно забрать сданную на хранение вещь при просрочке уплаты вознаграждения за хранение более чем за половину периода, за который оно должно быть уплачено (п.2 ст. 896 ГК).

Реализация управомоченной стороной договора права на односторонний отказ от его исполнения является, как совершенно справедливо отмечалось в юридической литературе, односторонней сделкой, направленной на прекращение или изменение договорного обязательства. Следовательно, к данным отношениям применимы правила о порядке совершения односторонних сделок, предусмотренные в главе 9 ГК. Это, отчасти, позволяет компенсировать предельную лаконичность общих положений ГК об одностороннем отказе от исполнения договора, проявляющуюся в отсутствии общих правил о форме, порядке осуществления такого отказа и моменте, с которого он вступает в силу. Вышеуказанным же целям служат и специальные правила об отказе от исполнения договора, содержащиеся в части второй ГК. Как отмечает М.И.Брагинский, их можно разделить на две группы, К первой группе относятся нормы в отношении договоров, существо которых предполагает предоставление сторонам (или одной стороне) права отказаться от договора по их усмотрению (например, ст. ст. 699, 977, 1003 ГК). Во вторую группу входят нормы, предусматривающие такое право стороны в случаях, когда другая сторона нарушила свои обязательства. Именно последние являются мерами оперативного воздействия, изучению которых посвящена настоящая работа.

Для ответа на вопрос о том, в какой форме и в каком порядке должен осуществляться отказ от исполнения договора и с какого момента соответствующий договор считается расторгнутым или измененным, весьма показательно содержание п.4 ст. 523 ГК. В соответствии с данной нормой договор поставки считается измененным или расторгнутым с момента получения одной стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, если иной срок расторжения или изменения договора не предусмотрен в уведомлении либо не определен соглашением сторон. Думается, что подобная норма могла бы быть предусмотрена и в общей части ГК, как правило, распространяющее свое действие на все виды договорных обязательств. Однако, поскольку действующая редакция первой части ГК не содержит соответствующего положения, то, как уже отмечалось, к односторонним действиям по отказу от исполнения договора полностью или частично подлежат применению общие положения ГК о сделках.

В соответствии с п.1 ст. 159 ГК сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может быть совершена устно. При этом должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения, сделки юридических лиц между собой и с гражданами и сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случаях, предусмотренных законом - независимо от суммы сделки (п.1 ст. 161 ГК). Следовательно, отказ от исполнения договора, заключенного между гражданами, может быть совершен в устной форме, при условии, что сумма договора не превышает десятикратного минимального размера оплаты труда. Во всех остальных случаях в силу прямого указания закона необходимо соблюдение письменной формы отказа от исполнения договора.

Несмотря на то, что в ГК отсутствует непосредственное указание на то, с какого момента отказ от исполнения договора вступает в силу (с момента его заявления или с момента его получения другой стороной), в юридической литературе высказывались мнения о том, что, подобно тому, как эта проблема была решена в уже упоминавшемся п.4 ст. 523 ГК, таким моментом будет являться получение контрагентом информации о соответствующем отказе, разумеется, при условии, что иное не предусмотрено в законе, договоре либо самом отказе.

Учитывая тот факт, что односторонний отказ от исполнения договора является односторонней сделкой, такой отказ может быть совершен под отлагательным условием (п.1 ст. 157 ГК), в случае, например, если кредитор желает предоставить неисправному должнику дополнительный срок для предоставления надлежащего исполнения по договору, по истечении которого и при отсутствии такого исполнения договор будет считаться расторгнутым.

Последствия расторжения или изменения договора предусмотрены в ст. 453 ГК. При изменении договора вследствие одностороннего отказа от его исполнения (частично) обязательства сторон сохраняются в измененном виде (п.1 ст. 453 ГК). Примером такого отказа может служить право кредитора, предусмотренное п.п.1 и 4 ст. 475 ГК, когда вследствие отказа покупателя от части товаров ненадлежащего качества, входящих в комплект, обязательство прекращается в соответствующей части (п.1 ст. 407 ГК), продолжая вместе с тем существовать в оставшейся части, но уже в измененном виде по сравнению с его первоначальным содержанием. При расторжении же договора в силу полного отказа от его исполнения обязательства сторон прекращаются (п.2 ст. 453 ГК).

Как совершенно справедливо отмечалось в судебной практике, сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась, в т.ч. в случаях, когда сторона, получившая исполнение от контрагента не предоставила встречного удовлетворения. При этом, в отличие, например, от германского права, отказ потерпевшей стороны от исполнения договора не лишает ее права требовать возмещения убытков, причиненных нарушением договорного обязательства со стороны неисправного контрагента.

Проблема одностороннего отказа от исполнения договора получила специфическое преломление в сфере арендных обязательств. В частности, в судебной практике и юридической литературе до последнего времени неоднократно поднимался вопрос о том, следует ли из содержания ст. 619 ГК, что в договоре аренды не могут быть предусмотрены основания для одностороннего отказа арендодателя от его исполнения, в т.ч. связанные с нарушением арендатором того или иного условия договора? Достаточно продолжительное время в отечественной цивилистике доминировало мнение, нашедшее поддержку не только в материалах судебной практики, но и в научных работах, согласно которому положения ст. 619 ГК воспринимались как прямой запрет закона на применение арендодателем по отношению к неисправному арендатору мер оперативного воздействия, поскольку законодатель, якобы, установил в данной норме исчерпывающий перечень оснований для досрочного расторжения договора и ограничил возможности арендодателя по защите своих прав в случаях совершения арендатором правонарушений, прямо указанных в ст. 619 ГК, лишь применением к арендатору мер ответственности и досрочным расторжением договора в судебном порядке.

Однако думается, что данный подход к толкованию вышеупомянутой нормы закона не в полной мере соответствует содержанию действующего гражданского законодательства. Как было совершенно обоснованно отмечено в юридической литературе, анализ текста ст. 619 ГК свидетельствует о том, что содержащиеся в ней нормы представляют собой специальные правила по отношению только к п.2 ст. 450 ГК и никак не затрагивают п.п.1 и 3 той же статьи, включающие в себя положения о расторжении договора по соглашению сторон и о возможности одностороннего отказа от договора, когда такой отказ допускается законом или договором. Следовательно, в силу отсутствия специальных правил, регулирующих расторжение договора аренды на основании соглашения сторон или одностороннего отказа от договора аренды, в таких случаях подлежат применению общие положения о расторжении договора, содержащиеся в пп.1 и 3 ст. 450 ГК. Присоединяясь к вышеприведенной аргументации, можно лишь добавить, что естественным результатом упомянутого ранее толкования является то, что норма закона, призванная служить дополнительной гарантией прав арендодателя, приобретает для последнего обратный характер - характер нормы, существенно сужающей выбор способов защиты его прав и необоснованно ограничивающей свободу договора в данной области.

Исходя из вышеприведенной аргументации, можно прийти к вполне обоснованному выводу, что стороны договора аренды, вправе предусмотреть в нем основания для одностороннего отказа арендодателя от его исполнения, в т.ч. связанные с нарушением арендатором того или иного условия договора, если, конечно, такое право арендодателя не будет противоречить положениям ст. 310 ГК. Подобный вывод в полной мере согласуется с рекомендациями Президиума ВАС РФ, изложенными в п.27 Обзора практики разрешения споров, связанных с арендой, в котором разъясняется, что в договоре аренды могут быть предусмотрены основания для отказа арендодателя от исполнения договора и его расторжения во внесудебном порядке, в т.ч. - связанные с нарушением арендатором того или иного условия договора (пункт 3 статьи 450 ГК РФ).

Важной новеллой ГК 94 стало появление в его тексте правил о встречном исполнении обязательств. Общие для всех встречных обязательств положения закреплены в ст. 328 ГК. Согласно п. 11 вышеназванной статьи встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. Данное определение позволяет выделить три существенные черты, свойственные встречным обязательствам. Во-первых, встречным может быть только договорное обязательство. Во-вторых, такое договорное обязательство должно быть непременно двусторонним, т.е. предполагать наличие прав и обязанностей у обеих сторон. И, в-третьих, далеко не все двусторонние договоры связаны со встречным исполнением, поскольку, помимо прочего, необходимо, чтобы исполнение стороной своих обязательств было обусловлено исполнением обязательств другой стороной.

Как совершенно справедливо отмечает М.И. Брагинский, «таким образом предполагается определенная последовательность исполнения: вначале исполнишь свое обязательство ты, а лишь потом должен буду исполнять». На аналогичных позициях стоит и судебная практика. Так, ВАС РФ в решении по конкретному делу признал ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что вытекающие из договора поставки правоотношения следует квалифицировать как встречное исполнение обязательств, поскольку из его условий не следует, что отгрузка товара производится только после его предварительной оплаты. Подобное ограничительное толкование п.1 ст. 328 ГК в отношении круга договорных обязательств, к которым применимы нормы о встречном исполнении, весьма схоже с тем, как соответствующая проблема решается в германском законодательстве.

В рамках синаллагматического обязательства, сторона, признаваемая субъектом встречного исполнения, если иное не предусмотрено законом или договором, наделена правом (п. 2 и п. 4 ст. 328 ГК) приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок. При этом, если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Так, по одному из дел суд, признав обязанности сторон встречными и сославшись на содержание п. 2 ст. 328 ГК, отказал истцу-арендодателю в удовлетворении части требований, касавшихся взыскания арендной платы с ответчика-арендатора за период, предшествовавший фактической передаче арендуемого имущества. В рамках другого дела суд, применив вышеуказанную норму, признал право поставщика на отсрочку поставки в случаях, когда покупатель открыл аккредитив на условиях, отличных от тех, что были предусмотрены договором.

Как отмечает М.И.Брагинский, в нормах, посвященных отдельным видам договоров, содержатся иногда прямые отсылки к комментируемой статье (см., в частности, ст. 719 ГК). Вместе с тем, в ряде случаев при неисполнении встречной обязанности ГК очерчивает более узкий круг последствий по сравнению с теми, что предусмотрены в п.2 ст. 328 ГК (например, ст. 463 ГК), что, однако, не исключает возможности применения по отношению к синаллагматическому договору купли-продажи всего объема последствий нарушения такого обязательства, содержащихся в п.2 вышеназванной статьи ГК. Последнее не исключает и того, что в правилах ГК, касающихся отдельных обязательств, круг соответствующих последствий, может быть шире, по отношению к предусмотренным в ст. 328 ГК (например, ст. 719 ГК).

Наконец, нельзя, вслед за В.В. Витрянским, не упомянуть, что в отдельных случаях законодатель распространяет нормы о встречном исполнении обязательства на отношения, возникающие при нарушении одной из сторон своих договорных обязанностей, и при отсутствии условий, необходимых для квалификации соответствующих правоотношений в качестве встречного исполнения обязательства по общим правилам, предусмотренным ст. 328 ГК.

Рассмотренные выше правоохранительные правомочия стороны в встречном договоре весьма близки по своей сущности к такому способу обеспечения исполнения обязательств, предусмотренному в действующем ГК, как право удержания (ст. 359-360 ГК). Вместе с тем, сходство данных гражданско-правовых институтов весьма условно. С.В. Сарбаш совершенно справедливо замечает, что, обратившись к ст. 328 ГК, «можно усмотреть, что право удержания имеет одно единственное сходство с этим институтом, а именно - и тот и другой.

А случай представляют собой отказ от исполнения обязательства». Представляется, что поскольку оба рассматриваемых института являются формами отказа от исполнения обязательства (полностью или в части), то к каждому из них применимы те общие положения, которые существует в ГК относительно отказа от исполнения обязательства, если, разумеется, иное не предусмотрено законом (в т.ч. посредством установления специальных правил). Более того, вышесказанное позволяет с определенной долей уверенности утверждать, что односторонние действия, совершаемые управомоченным лицом при реализации права удержания, равно как и действия, совершаемые стороной при отказе от исполнения в рамках ст. 328 ГК, являются ни чем иным как односторонними сделками, направленными на прекращение или изменение обязательственных правоотношений, в которых участвуют кредитор и неисправный должник.

Тем не менее, достаточно трудно не заметить, что в отличие от отказа от исполнения встречного (синаллагматического) договора (ст. 328 ГК), имеющего своей целью предупреждение возможных убытков кредитора, связанных с исполнением им своей обязанности, реализация права удержания направлена «на обеспечение интересов ретентора, который уже понес убытки или имеет неисполненное требование по отношению к должнику». Помимо вышесказанного, С.В. Сарбаш обращает внимание и на другие различия, существующие между рассматриваемыми институтами:

- в соответствии со ст. 328 ГК кредитор может приостановить любое исполнение обязательства - передачу товара, выполнение работ, оказание услуг. В 1 противоположность этому, ст. 359 ПС предоставляет ретентору право удерживать к лишь находящуюся у него вещь, а не всякое имущество;

- круг правоотношений, в которых применимо удержание, значительно шире сферы применения ст. 328 ГК: удержание, возможно, применять не только в рамках встречного обязательства, как это имеет место в последнем случае, но и в договорных обязательствах не связанных со встречным исполнением, а также в деликтных правоотношениях; - согласно ст. 360 ГК требования кредитора, удерживающего вещь, могут быть удовлетворены из ее стоимости, что недопустимо в рамках института встречного исполнения.

Одним из средств внесудебной защиты в рамках договорного обязательства, находящимся в арсенале кредитора, выступает право на отказ от принятия ненадлежащего исполнения, регламентации которого посвящен целый ряд норм, преимущественно особенной части ГК.

Отказ от принятия ненадлежащего исполнения изначально отличается по своей природе и назначению от отказа от исполнения договора. Если последний прямо направлен на отрицание обязательных для сторон условий договора, то отказ от принятия ненадлежащего исполнения есть лишь констатация отсутствия соответствующей обязанности у лица, которому адресовано ненадлежащее исполнение, которая сама по себе не может повлечь изменения или прекращения договорного обязательства. В силу вышесказанного на отказ от принятия ненадлежащего исполнения, как правило, не распространяются правила ст. З10 и п. 3 ст. 450 ГК. Однако в отношении отдельных видов данных правоохранительных мер приведенное выше утверждение нуждается в корректировке. Так, в соответствии с п.2 ст. 405 ГК кредитор может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков, если он потерял интерес к исполнению вследствие просрочки должника. В связи с этим возникает вопрос, имеющий немаловажное практическое значение: следует ли толковать положения п.2 ст. 405 расширительно как предоставляющие кредитору право не только отказаться от принятия ненадлежащего исполнения, но и от договора в целом. Несмотря на то, что в законе отсутствует прямой ответ на него, системное толкование норм ГК, в первую очередь ст. 396 и ст. 405, позволяет утверждать, что подобный отказ сам по себе является отказом от исполнения договора (в зависимости от условий - полностью или частично), ведь в _ силу положений п. 3 ст. 396 ГК подобные действия кредитора освобождают должника от исполнения обязательства в натуре и одновременно возлагают на него обязанность возместить кредитору причиненные нарушением убытки, что, по сути, будет означать прекращение всего обязательства или его соответствующей части (например, в случае, если в обязательстве имеется несколько должников, несущих не зависящие друг от друга обязанности перед кредитором, или в случае, если у должника имелись обязанности, помимо тех, от исполнения которых он был освобожден). Данный вывод находит косвенное подтверждение и в материалах судебной практики. Так, в своем Постановлении Президиум ВАС РФ подтвердил правильность выводов суда первой инстанции о прекращении обязательств сторон по договору, так как цель совместной деятельности была достигнута, а должник освобожден от исполнения обязательства в натуре в соответствии со статьей 396 ГК.

Наконец, подобный подход к решению указанной проблемы в полной мере соответствует достаточно распространенному в юридической литературе мнению о том, что «юридическое отношение, принуждающее одно лицо к совершению действия в пользу другого, предполагает у последнего наличность интереса в выполнении этого акта. Где нет такого интереса или где он прекратился, хотя и был в начале, там нет обязательства или с того времени оно прекращается, хотя до этого момента имело полную силу».

Перечень закрепленных в законе мер оперативного воздействия можно было бы продолжить, однако, вряд ли удастся дать сколько-нибудь полный анализ каждой из них. Еще труднее сделать это в отношении мер оперативного воздействия, основанных на договоре, поскольку, как уже отмечалось, принцип свободы договора, закрепленный в ст. 421 ГК, предоставляет сторонам возможность по своему усмотрению устанавливать дополнительные механизмы защиты своих прав.

Примером тому может служить предусмотренное в договоре право кредитора списать в бесспорном порядке сумму долга с банковского счета должника. Для возможности практической реализации вышеуказанной меры, в случае имевшей место со стороны должника просрочки исполнения денежного обязательства необходимо соблюдение двух основных условий.

Во-первых, в соответствии с положениями ст. 848 ГК, учитывая то толкование, которое дала им правоприменительная практика, соглашением должника и банка, в котором первый имеет счет, должна быть предусмотрена возможность осуществления расчетов в соответствующем порядке. В противном случае исполняющий банк не будет обязан исполнять платежные требования кредитора. При рассмотрении подобной проблемы Президиумом ВАС РФ было отмечено, что положения статьи 848 ГК, устанавливающей обязанность банка совершать для клиента операции, предусмотренные применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если иное не предусмотрено договором, не могут рассматриваться как обязывающие банк исполнить платежное требование. В данном случае банковские правила предусматривают применение такой формы расчетов (платежными требованиями) лишь при наличии соглашения между участвующими в проведении этой операции клиентами и их банками.

Во-вторых, в соответствии с п.2 ст. 847 ГК должник должен дать соответствующее распоряжение обслуживающему его банку о списании денежных средств по требованию соответствующего кредитора. При этом, как показывает судебная практика, должник не вправе ссылаться при соблюдении данного условия на отсутствие своего последующего согласия как основание для признания незаконности бесспорного списания денежных средств.

В последующем все вышеперечисленные требования к порядку реализации кредитором предусмотренного в договоре права на бесспорное списание денежных средств с банковского счета должника нашли отражение в Положении о безналичных расчетах в РФ, утвержденного ЦБ РФ, в соответствии с п. 12.8. которого, списание денежных средств в бесспорном порядке в случаях, предусмотренных основным договором, осуществляется банком при наличии в договоре банковского счета условия о списании денежных средств в бесспорном порядке либо на основании дополнительного соглашения к договору банковского счета, содержащего соответствующее условие. Плательщик обязан предоставить в обслуживающий банк сведения о кредиторе (получателе средств), имеющем право выставлять инкассовые поручения на списание денежных средств в бесспорном порядке, обязательстве, по которому будут производиться платежи, а также об основном договоре (дата, номер и соответствующий пункт, предусматривающий право бесспорного списания). Отсутствие условия о списании денежных средств в бесспорном порядке в договоре банковского счета либо дополнительного соглашения к договору банковского счета, а также отсутствие сведений о кредиторе; (получателе средств) и иных вышеуказанных сведений является основанием для отказа банком в оплате инкассового поручения. При этом инкассовое поручение должно содержать ссылку на дату, номер основного договора и соответствующий его пункт, предусматривающий право бесспорного списания, Создание вышеуказанных предпосылок влияет исключительно на практическую реализуемость применяемых мер, но не на правомерность соответствующих действий управомоченного лица.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

На современном этапе развития российского гражданского законодательства, рассматриваемые меры стали неотъемлемым элементом системы правоохранительных мер в области договорных отношений, а соответствующие нормы законодательства получили, как это было показано в проведенном исследовании, весьма обширное закрепление в положениях действующего ГК РФ.

Однако, если необходимость существования и развития внесудебных способов защиты гражданских прав, предусмотренных в действующем законодательстве, не вызывает особых сомнений, то в отношении существования и развития самой научной категории мер оперативного воздействия аналогичный вывод будет не столь очевиден. Подобный скептицизм обусловлен, прежде всего, теми проблемами, с которыми сталкивается развитие концепции мер оперативного воздействия в отечественной правовой доктрине. Ученые, вводившие в научный оборот термин «меры оперативного воздействия», изначально были вынуждены отстаивать самостоятельный характер рассматриваемых мер по отношению к мерам гражданско-правовой ответственности, а несколько позже - по отношению к мерам самозащиты. И если в сопоставлении вышеуказанных правоохранительных мер с мерами оперативного воздействия самостоятельный характер последних, как это было показано в работе, можно считать доказанным, то однозначных ответов на вопросы о соотношении рассматриваемых мер с иными близкими им по значению институтами (например, способы обеспечения исполнения обязательств, меры, направленные на получение исполнения в натуре) в настоящий момент не существует. Такое положение дел определяется во многом нерешенностью целого ряда теоретических проблем, выходящих за рамки учения о мерах оперативного воздействия, и это, думается, в некоторой степени сдерживает развитие концепции рассматриваемых мер.

Вместе с тем, автор убежден, что, несмотря на все проблемы, связанные с дальнейшим совершенствованием научной конструкции мер оперативного воздействия, данный процесс все же будет продолжаться. Обнадеживающим в этом плане выглядит зарубежный опыт доктринального понимания системы последствий нарушения договорного обязательства.

В результате произведенного автором анализа оснований классификации и систематизации мер оперативного воздействия и перспектив дальнейшего развития их концепции было выдвинуто предположение, что, несмотря на то, что в, российской цивилистике еще только начинается формирование научной теории последствий нарушения договора, уже сейчас очевидно, что ее дальнейшее развитие уже в ближайшее время способно стать отправной точкой для пересмотра доктрины мер оперативного воздействия, разработанной преимущественно в советский период.

Как было отмечено в настоящей работе, понятие «меры оперативного воздействия» является исключительно научной категорией, неизвестной действующему гражданскому законодательству. Однако подобное положение вещей нисколько не лишает концепцию оперативных мер практического значения, поскольку, как это неоднократно было продемонстрировано в дипломной работе многие теоретические выводы непосредственно влияют на процесс применения данных мер. Так, например, вывод о необходимости распространения на действия по, применению оперативных мер правил ГК, регламентирующих совершение односторонних сделок, позволяет восполнить отдельные законодательные пробелы в соответствующей области.

Произведенное исследование, как представляется, позволяет утверждать, что категория мер оперативного воздействия не только имеет право на существование в гражданско-правовой доктрине, но и в перспективе по мере систематизации последствий нарушения договорного обязательства в теории и законодательстве может найти определенное отражение в действующем законодательстве.

1. Формулируется следующее определение понятия «меры оперативного воздействия»: меры оперативного воздействия представляют собой предусмотренные в законе или соглашении сторон меры юридического воздействия на неисправного должника в договорном обязательстве, применение которых заключается в совершении управомоченным лицом односторонних действий по изменению или прекращению договорного обязательства в связи с нарушением обязанностей со стороны контрагента. При этом термин «меры оперативного воздействия» в наибольшей степени отражает специфические особенности данных мер, поскольку посредством этого термина подчеркиваются внесудебный (оперативный) характер их применения и различия в природе рассматриваемых мер и мер ответственности. В ГК РФ следует включить ст. 14-1 «Защита путем применения оперативных мер: «Меры оперативного воздействия представляют собой предусмотренные в законе или соглашении сторон меры юридического воздействия на неисправного должника в договорном обязательстве, применение которых заключается в совершении управомоченным лицом односторонних действий по изменению или прекращению договорного обязательства в связи с нарушением обязанностей со стороны контрагента».

2. Юридический характер мер оперативного воздействия заключается в том, что действия по их применению являются односторонними сделками, влекущими за и собой изменение или прекращение договорного обязательства.

3. Обеспечительная функция мер оперативного воздействия имеет два проявления. Прежде всего, для всех оперативных мер характерно наличие пассивно-обеспечительной функции, выражающейся в стимулировании надлежащего исполнения обязательства должником посредством установления возможности применения таких мер в рамках договорного обязательства. Вместе с тем, активно-обеспечительная функция оперативных мер свойственна только тем мерам, чье применение влечет за собой изменение договорного правоотношения, носящее по своей сути обеспечительный характер.

4. Правоохранительный характер мер оперативного воздействия в отдельных случаях, прямо указанных в соглашении сторон, не исключает возможности их применения еще до момента нарушения должником условий договора. Так, согласно ст. 328 ГК РФ кредитор вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от его исполнения и потребовать возмещения убытков еще до момента нарушения договора в случае наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что надлежащее исполнение не будет произведено должником в установленный срок.

5. Меры оперативного воздействия не являются одной из разновидностей мер самозащиты, поскольку меры оперативного воздействия связаны с юридическим воздействием на нарушителя, тогда как самозащита предполагает осуществление действий фактического порядка. Практическим следствием из данного вывода служит то, что в случае применения мер оперативного воздействия нет необходимости соблюдать требования к способам самозащиты, закрепленные в ст. 14 ГКРФ.

6. Предусмотренное в законе или соглашении сторон право энергоснабжающей организации на прекращение или ограничение отпуска электроэнергии абоненту при нарушении договора энергоснабжения является разновидностью мер оперативного воздействия, поскольку подобные действия неразрывно связаны с неисполнением одной из сторон (абонентом) условий договора и имеют очевидный правоохранительный характер, а их осуществление влечет за собой изменение прав и обязанностей сторон в рамках соответствующего договорного обязательства.

7. Предусмотренное в ст. 397 ГК и конкретизируемое в ГК применительно к отдельным видам договоров право кредитора в случае неисполнения должником обязательства передать вещь (выполнить работу, оказать услугу) поручить выполнение обязательства третьим лицам либо выполнить его своими силами и потребовать от должника возмещения понесенных расходов, не может быть квалифицировано в качестве разновидности мер оперативного воздействия, а представляет собой один из способов реализации требования о присуждении к исполнению обязанности в натуре. Основной целью таких действий кредитора является получение реального исполнения обязательства путем выполнения соответствующих действий самим кредитором или третьим лицом за счет должника.

При этом достижение названных целей невозможно осуществить путем совершения только лишь односторонних действий, как это должно было бы следовать из факта

В признания за такими мерами свойства мер оперативного воздействия. Подобный вывод соответствует доктринальным представлениям о правовой природе аналогичных мер, существующим в немецком, французском и английском праве.

8. Положения п.4 ст. 523 ГК, в соответствии с которыми договор поставки, считается измененным или расторгнутым с момента получения одной стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе от исполнения договора полностью или частично, если иной срок расторжения или изменения договора не предусмотрен в уведомлении либо не определен соглашением сторон, целесообразно закрепить в п. 3 ст. 450 ГК (Основания изменения и расторжения договора) в качестве общего для всех договоров правила, регламентирующего порядок осуществления одностороннего отказа от исполнения договора при наличии предусмотренных законом или договором оснований и определяющего момент, с которого соответствующий договор считается расторгнутым или измененным.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

1. Конституция Российской Федерации [Текст]: офиц. текст. // Российская газета. -1993. - № 237.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) [Текст]: офиц. текст: Принят 30 ноября 1994 г. по состоянию на 06.12.2007 // Собрание законодательства РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) [Текст]: офиц. текст: Принят 26 января 1996 г. по состоянию на 06.12.2007 // Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) [Текст]: офиц. текст: Принят 26 ноября 2001 г. по состоянию на 29.11.2007 // Собрание законодательства РФ. -2001. - № 49. - Ст. 4552.

5. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации [Текст]: офиц. текст: Принят 14.11.2002 г. по состоянию на 04.12.2007 // Собрание законодательства РФ. - 2002. - № 46. - Ст. 4532.

6. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации [Текст]: офиц. текст: Принят 24 июля 2002 г., по состоянию на 02.10.2007 // СЗ РФ. - 2002. - № 30. - Ст. 3012.

7. Андреев С.Е, Сивачева И.А., Федотова А.И. Договор: заключение, изменение, расторжение [Текст] - М., Проспект. 2007. - 416 с.

8. Барсегян Т.К. Специфика оперативно-регулятивных санкций [Текст] // Юрист. - 2006. - № 8. - С. 23.

9. Басин Ю.Г. Диденко А.Г. Имущественная ответственность и оперативные санкции в системе хозяйственного механизма [Текст] // Правоведение. - 1984. - № 3 - С. 33.

10. Басин Ю.Г. Диденко А.Г. Способы самозащиты гражданских прав и их классификация [Текст] // Хозяйство и право. - 1999. - № 1 - С. 35.

11. Басин Ю.Г. Избранные труды по гражданскому праву. [Текст] - М., Статут. 2003. - 674 с.

12. Белов В.А. Теоретические проблемы учения о способах обеспечения исполнения обязательств [Текст] // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2008. - № 1. - С. 17.

13. Богданова Е.Е. Формы и способы защиты гражданских прав и интересов [Текст] // Журнал российского права. - 2003. - № 6. - С. 34.

14. Блинкова Е. Меры оперативного воздействия в обязательствах снабжения товарами через присоединенную сеть [Текст] // Арбитражный и гражданский процесс. - 2006. - № 4. - С. 37-38.

15. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. [Текст] - М., Статут. 2002. - 678 с.

16. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. договоры, направленные на создание коллективных образований (Книга 5. В 2-х томах) (Том 1) [Текст] - М., Статут. 2006. - 704 с.

17. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность [Текст] - М., Юридическая литература. 1976. - 612 с.

18. Воронин А.Е. Проблемы формирования теоретико-правовой концепции юридических фактов-событий [Текст] // История государства и права . - 2007. - № 16. - С. 18.

19. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики [Текст] - М., Статут. 2004. - 532 с.

20. Гончаров Е.И. Вопросы реализации самозащиты прав и свобод человека и гражданина в гражданском законодательстве Российской Федерации [Текст] // Гражданское право. - 2008. - № 3. - С. 19.