Деятельность школы постглоссаторов и её историческое значение

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

Содержание

Введение

Глава 1.Учение Раймонда Луллия и Жака де Равиньи и их роль в формировании взглядов Бартоло да Сассоферрато

Глава 2. Разработки международного частного (коллизионного) права в комментариях Пьера Бельперша и Чино из Пистойи

Глава 3.Комментарии Альберика и Фабера, их роль в развитии процесса рецепции римского права

Глава 4. Бартоло да Сассоферрато - величайший представитель школы постглоссаторов

Глава 5.Оценка вклада постглоссаторов в теорию права

Заключение

Список использованной литературы

Введение

постглоссатор римский право сассоферрато

Актуальность темы исследования. Становление международного частного права (МЧП) как обособленной области права и правоведения, первые шаги в этом направлении представляют собой поиск способов преодоления коллизии статутов, формирование коллизионных норм, а затем и коллизионного права. Среди источников международного частного права доктрина права всегда занимала особое место. Как источник МЧП наука появилась на несколько столетий раньше национального закона, и при поиске решений, регулирующих частноправовые отношения, связанные с иностранным правопорядком, доктрине всегда отводилось важнейшее значение. Начало науки МЧП было положено в конце XII-XIII вв. представителями школы глоссаторов. Знаменитая глосса «о болонце в Модене» стала первой постановкой коллизионных проблем, колыбелью науки международного частного права. Однако в полной мере доктрина МЧП начала развиваться в конце XIII-XIV вв., и ее родоначальниками можно считать ученых - представителей школы постглоссаторов (комментаторов, консилиаторов).

Глоссаторы застали только первые городские статуты, и их интересовали прежде всего коллизии между римским и статутным правом. Постглоссаторы жили и творили в период расцвета статутного законодательства, в разработке которого они принимали самое активное участие. Уже в XIII-XIV вв. огромное значение и влияние имели их комментарии и монографии, относившиеся к нормам действовавшего тогда местного права. Ученые не могли не учитывать и не принимать во внимание местные источники - лангобардское право, законодательство северо-итальянских городов- государств и их правовые традиции.

Однако как и в эпоху глоссаторов предметом научного изучения было только каноническое и римское право, а не туземное право данного народа. Наука права была оторвана от позитивного права. Изучение обычаев, ордонансов князей и императоров интересовало судей и практикующих юристов. Ни обычаи, ни ордонансы не привлекали внимание тех, кто размышлял о праве и писал о нем. Средневековые юристы отзывались о туземном праве как о «злом, неразумном обычае», как о праве диких животных, скотском, нечеловеческом и несправедливом, называли его «ослиным правом». Некий doctor juris canonini Петр из Андлау (середина XV в.) высказывал изумление, что в немецких судах правосудие отправляется «неученой толпой», по «jus incertum» (обычаям), а не по «справедливейшим (римским) законам». В судебных архивах города Росток была найдена запись: «Здесь оканчивается ростокское городское право и начинается здравый человеческий разум». Во всех случаях юристы ссылались на римское право, хотя далеко не всегда в нем можно было найти нужное решение. Начала местного права либо просто вытеснялись юристами, либо истолковывались по началам римского права.

Несмотря на подобные убеждения, постглоссаторы были прежде всего трезвыми юристами-практиками, прекрасно осознававшими необходимость становления и развития местного городского права, нового регулятора позитивной жизни. Они осознавали, что римское право не содержит ответов на все вопросы реальной действительности, что в этом «писаном разуме» есть лакуны и противоречия, что «злое, неразумное и ослиное» статутное законодательство отражает объективные потребности общества и должно играть приоритетную роль, роль lex specialis по сравнению римским правом - lex generalis Средних веков. Вопросы столкновений городских статутов - говоря современным языком, коллизии разнонациональных законов - впервые подверглись научному осмыслению и изучению в трудах тех итальянских и французских юристов XIII-XIV вв., от которых ведет свое начало новая европейская юриспруденция. Постглоссаторы приспособили тексты римских источников к потребностям современного им общества; и в области коллизионного права выработали многие правила, которые закреплены в современном законодательстве и живут в современном правосознании.

Нам известны 136 имен представителей этой школы. По мнению Т. Марецоля, из их числа «заслуживают быть упомянутыми, вследствие научного и практического значения, которые приобрели для того времени их сочинения, следующие писатели: Одофред, который составляет как бы переход от предыдущего периода к настоящему; затем: Вивиан, Дин, Мугеллан, Яков Аренский, Петр a bella Pertica, Цин, Альберик de Bosciate, в особенности же Bartholus de Saxo Ferrato и, наконец, Baldus de Ubaldis».

Бартоло да Сассоферрато справедливо считают самым блестящим представителем школы комментаторов. Однако в вопросах коллизии законов у него было много предшественников. В XIII-XIV вв. целый ряд юристов, итальянцев и французов, профессора университетов в Болонье, Флоренции или Тулузе, Монпелье и Орлеане, занимались вопросами конфликтного права. Можно назвать больше десяти писателей, из которых каждый внес свою лепту в новую науку. Из всех постглоссаторов - предшественников Бартоло - наибольшую роль в развитии и становлении науки МЧП сыграли Жак де Равиньи, Пьер Бельперш, Чино де Пистойя, Альберик де Рошате, Жан Фабер. Методология исследований этих авторов была построена на основе анализа конкретных коллизионных казусов, римских текстов и доктринальных точек зрения.

Цель исследования - характеристика роли школы постглоссаторов в развитии правовой теории. Данной цели отвечают исследовательские задачи:

Анализ комментариев к глоссам с позиций основных представителей школы постглоссаторов;

Выявление основных положений школы постглоссаторов в процессе развития процесса рецепции римского права.

Глава 1.Учение Раймонда Луллия и Жака де Равиньи и их роль в формировании взглядов Бартоло да Сассоферрато

В школе постглоссаторов римское право было «очищено» и подвергнуто переработке, подготовлено для дальнейшего развития, систематизировано и приведено в состояние, «резко контрастирующее с хаосом дигест и с казуистическим и эмпирическим духом юристов Рима». Постглоссаторы стремились практически использовать римское право, приспособить его решения к новым условиям. Основателями школы постглоссаторов считаются испанский ученый Раймонд Луллий (1234-1315) и француз Жак де Равиньи.

Жак де Равиньи (Якобус из Ревиньи, Якоб де Равани - Jacobus de Ravenna, Jacques de Revigny, Jacobus de Ravanis; род. 1210 или 1215, ум. 1296) - французский юрист, приобретший в свое время громкую славу. Он «был бенедиктинским монахом и аббатом, считался за "magnus philosophus" и "erat magister in theologia antequam inciperet leges"». Современники утверждали, что он являлся настолько «тонким и великим специалистом в гражданском праве, каких в то время больше не было во всем мире». Жак де Равиньи учился в Болонье у знаменитого глоссатора Якоба Балдуина. В.Э. Грабарь пишет о «некоторой духовной связи» Равиньи с другим глоссатором, французским легистом Плацентином - они оба не принадлежали к ортодоксальному направлению глоссаторской школы и были близки к канонистам. Равиньи служил профессором в университете Тулузы, где преподавал римское право. У него учился известный постглоссатор Кин, который, в свою очередь, был учителем Бартоло. Скончался Равиньи на посту епископа Вердена.

Наряду с Раймондом Луллием Жак де Равиньи считается родоначальником нового (комментаторского) направления средневековой юриспруденции. Характерной чертой этих ученых, наложившей определенный отпечаток на все постглоссаторское направление, было то, что оба прежде всего являлись философами и богословами и лишь на втором месте - юристами. В связи с этим основная мысль их трудов - это мысль об особом методе или искусстве, посредством которого можно с разумной необходимостью вывести из общих понятий непреложные истины и прежде всего - истины христианского вероучения. В юриспруденции основной идеей Равиньи также была мысль о возможности выведения из общих принципов права его частных положений.

Равиньи первым применил в юриспруденции современный ему философский метод, т.е. схоластический, которым и характеризуется по преимуществу эпоха постглоссаторов. С его именем связано и привнесение в Италию диалектики - из Франции, которая являлась главным оплотом средневековой диалектики. Парижский университет был центром развития богословских наук. Диалектика находила здесь особенно благоприятное поле для своего развития, поэтому нет ничего удивительного, что новый метод раньше всего был усвоен именно французскими юристами. Первый опыт применения диалектики к изучению права был сделан Жаком де Равиньи.

В сфере коллизионного права Равиньи создал технику распределения комментариев по трем рубрикам: деликты, договоры и наследство. Коллизионные вопросы наследования он связывал с законом места нахождения имущества. К сожалению, о том, как именно он решал конфликтные вопросы, практически ничего не известно непосредственно, а только по ссылкам на него последующих юристов - Чино да Пистойя, Альберик де Рошате, Бартоло. Как все его современники, он только искал ответ на предложенный вопрос в римских текстах, не пытаясь построить начала теории МЧП.

Наиболее важный вклад Равиньи в развитие науки МЧП - утверждение тезиса, что процессуальные вопросы должны разрешаться согласно законам места судебного разбирательства, а вопросы материального права - по законам места заключения договора. Это различие между нормами материального и процессуального права, впервые проведенное Балдуином и поддержанное Вильгельмом Дурантисом, не было одобрено многими итальянскими учеными, но было принято таким выдающимся французским юристом, как Равиньи. Возможно, в конечном итоге мнение Равиньи содействовало принятию данного постулата в Италии. Таково было начало нормы locus regit actum, которая берет свое начало из Дигест 21.2.6 и из Дигест 50 (где на самом деле ничего не говорится по этому вопросу). В то время применение правила locus regit actum не было ограничено только вопросами формы; оно также регулировало материальные условия, необходимые для действительности любого документа, и порождаемые этим документом последствия.

Глава 2. Разработки международного частного (коллизионного) права в комментариях Пьера Бельперша и Чино из Пистойи

Пьер Бельперш (Петрус Белльперш - Pierre de Belleperche, Petrus de Bellapertica, Petrus a Bella Pertica; год рождения неизвестен, ум. 1308) - французский юрист, ученик Жака де Равиньи. По мнению М.И. Бруна, Бельперш намного меньше, чем Равиньи, подвержен влиянию диалектического метода: «То, что в комментарии Бельперша... относится к конфликтным вопросам, нисколько не свидетельствует о его склонности к диалектике. Очевидно, ее надо искать в связи с вопросами, лежащими вне круга конфликтов законов». В качестве профессора Бельперш читал римское право в Тулузском и Орлеанском университетах. Принадлежал к «орлеанской школе» юристов, которая «отличалась слишком свободным отношением к тексту источников, за что и заслужила упрек со стороны Бартоло». В дальнейшем Пьер Бельперш был епископом в Оксерре и умер на посту государственного канцлера Франции.

Один из самых важных вопросов, занимавших всех постглоссаторов, заключался в том, чтобы установить соотношение автономных городских статутов, и «общего», т.е. римского права. Для ответа на него было необходимо определить юридическое положение отдельных частей Империи (городских общин Италии и целых стран - Франции, Англии). От обсуждения этого вопроса не мог уклониться ни один юрист, объяснявший Кодекс Юстиниана.

В эпоху постглоссаторов полностью отказывать независимым государствам в суверенной власти уже не представлялось возможным; спор шел только о том, должна ли независимость государств от императора быть признана de jure или только de facto. В связи с этим среди постглоссаторов сложилось три направления:

* строго консервативное, придерживавшееся империалистической позиции - доктрина всемирного единодержавия императора (Раниеро Форлийский);

* среднее, умеренное, de jure признававшее всемирное владычество императора, а de facto - существование многих суверенных государств (Бельперш, Чино да Пистойя, Бартоло). Это направление было господствующим среди постглоссаторов;

* новаторское, националистическое, de jure признававшее фактическую множественность суверенных государств (Жан Фабер, Ольдрадо).

Свои теоретические взгляды на отношения между Империей и отдельными государствами ученые излагали, комментируя упомянутую Конституцию «Об утверждении веры в Святую Троицу». Эта Конституция была обычным местом, к которому приурочивалось рассмотрение данной проблемы. Поводом служили ее начальные слова: «Мы желаем, чтобы все народы, коими правит наша милостивая власть...» («Cunctos populos, quos clementiae nostrae regit temperamentum...»). Для римских юристов было «вполне ясно, как ясно и для нас, что Императоры, издавая конституцию, имели в виду свои подвластные народы, т. е. все народы, жившие в пределахРимской империи». Для постглоссаторов это было не так просто. Они задавались вопросом, относятся ли слова императоров ко всем народам в пределах Империи, или же только к тем, которые действительно управляются велениями императора. Как считает В.Э. Грабарь, такое сомнение возникло ввиду отсутствия у постглоссаторов исторической точки зрeния на римское право.

Начальные слова Конституции давали возможность различного толкования пространственных пределов императорской власти. Ограничительное предложение, приставленное к словам «все народы», позволяло сделать вывод, что не все народы подчинены императорской власти. Опираясь на слово «которые», сторонники независимости государства от Империи указывали, что сам император не считал себя властителем всех народов. Но подобное толкование находилось в противоречии с другими местами в Кодификации Юстиниана, ^e император именовался владыкой всего мирa. Пьер Бельперш был первым, кому удалось найти выход из этого противоречия.

По праву, юридически, все народы подвластны императору, но фактически некоторые не повинуются ему, и он сам отказывается подчинять их своим законам. По мнению Бельперша, император поступает так по двум причинам. Во-первых, не повинующиеся ему народы признаются «низкими и недостойными внимания». Во-вторых, с практической точки зрения, народы, не признающие себя подвластными императору, не соблюдали бы его постановлений, которые «превратились бы в пустой звук и сделались предметом насмешек, чего не должно быть». Ставя к словам «все народы» ограничительное предложение, императоры желали указать, что их постановления обязательны лишь для тех народов, которые не только юридически, но и фактически им подвластны.

Как все его современники, Бельперш пытался решить коллизии законов исключительно по римскому праву: «Решительно не видно, чтобы он делал что-либо иное, кроме исканий ответа на предложенный вопрос в римских текстах». По уже сложившейся традиции, вопросы МЧП Бельперш излагает в комментарии к Кодексу Юстиниана. Однако в сравнении с Равиньи, круг проблем уже значительно шире: Бельперша интересуют вопросы, связанные с договорами, деликтами, завещаниями и наследованием по закону.

Вслед за Балдуином, Дурантисом и Равиньи Пьер Бельперш утверждает, что надо отличать процессуальные нормы от материально-правовых. Процессуальные вопросы должны регулироваться законом места судебного разбирательства, а вопросы материального права - законом места заключения договора. Например, гражданин Орлеана предъявил иск в г. Шатре к гражданину Парижа. Парижский кутюм предписывает, что вызов в суд должен быть письменный, а шатрский кутюм - устный. По мнению Бельперша, вопрос о форме вызова в суд - это процессуальный вопрос, следовательно, здесь нужно применить закон суда, т.е. lex fori. Как считает

М. Вольф, данное решение представляет собой установление будущего принципа locus regit actum , повсеместно признанного в современном праве.

Бельперш задается вопросом: что делать, если по поводу договоров в форумах истца, ответчика и судьи действуют разные обычаи? Отвечая на этот вопрос, Бельперш рассматривает следующий казус: покупатель приобрел у продавца лошадь и требует поручительства по праву своей страны. Продавец отказывается дать поручительство, поскольку в его стране такие гарантии неизвестны. В этом случае не имеет значения ни домицилий истца, ни домицилий ответчика; должен применяться обычай места заключения договора. По сути, «это не более и не менее, как будущий принцип lex loci contractus», до сих пор закрепленный в ряде законодательств (например, ст. 9.1 Вводного закона к ГК Бразилии). Бельперш высказывается в пользу принципа lex loci contractus, приводя два аргумента:

* таково мнение «других докторов»;

* так вытекает из римских текстов.

Основное внимание в работах Бельперша уделено международному наследственному праву. Он исследует две проблемы:

1. Имеет ли силу завещание, составленное по местному обычаю, по поводу наследования имущества, расположенного в местности, где такой обычай неизвестен?

2. Имеет ли право лицо, назначенное наследником имущества, находящегося в одной провинции, наследовать имущество, которое находится в другой провинции и о котором в завещании ничего не сказано?

Для обеих ситуаций Бельперш предлагает одинаковое коллизионное решение: компетентным законом является lex rei sitae, а не lex loci actus. Например, в Англии обычай предоставляет все наследство старшему сыну, а французский кутюм делит наследство поровну между всеми детьми; некто умер в Англии, оставив имущество и во Франции; достанется ли это имущество старшему? Бельперш утверждает, что английский закон, лишающий жену или младших сыновей права на наследство, не применим к имуществу, находящемуся во Франции, так как в соответствующий французский кутюм имеет реальный характер. Здесь Бельперш присоединяется к мнению других «докторов», что французское имущество будет разделено между всеми детьми.

По мнению Бельперша, чтобы завещание могло оказать свое действие на имущество, находящееся за границей, его форма должна соответствовать не lex loci actus, a lex rei sitae. Если кто-либо составит завещание во Франции при семи свидетелях, оно недействительно в Англии, где требуется 10 свидетелей. Таким образом Бельперш предлагает применение принципа lex rei sitae в качестве в качестве основного начала для решения всех вопросов наследования недвижимости. И наследование по закону, и наследование по завещанию должны подчиняться закону места нахождения вещи.

Чино да Пистойя (Синус де Пистойя, Гвиттончино Синибалди, Цинус Пистойский - Guittoncino Sinibuldi da Pistoia, Cino da Pistoia, Cinus Pistoriensis; род. 1270, ум. 1335/36 ) - итальянский поэт и ученый. Был студентом в Падуе и Болонье, изучал юриспруденцию. Как профессор «с выдающимся успехом» преподавал правоведение в университетах Тревизо, Сиены, Перуджи и Флоренции. Работал судьей в Риме, с 1307 г. - в своем родном городе Пистойе. Чино принадлежал к партии белых гибеллинов. В связи с этим Чино интересовал вопрос об обязанностях императора, в частности, о преемстве договорных обязательств государей. Ученый ставил вопрос в такой форме: «Если Император заключил договоры с каким-нибудь городом или бароном, обязаны ли, как он сам, так и его преемники соблюдать их»? Чино утверждает, что соглашение должно быть соблюдаемо, если оно заключает в себе естественную законность и справедливость. Если император заключает договор с подданными в интересах общего блага, то такие договоры не должны нарушаться преемником. Кроме того, «они обязаны соблюдать, ибо нехорошо нарушать верность слову, естественные права убеждают, что договоры должны быть соблюдаемы и честность обязательна даже для государя. Договор государя есть закон».

Кроме того, Чино был убежден, что государство заинтересовано иметь добрых граждан, поэтому вправе наказывать их за правонарушения, совершенные за границей. Такие взгляды соответствовали потребностям

международной жизни. Интенсивные внешние сношения приводили к тому, что государство не могло относиться безразлично к действиям своих граждан на чужой территории, ибо они могли невыгодно отразиться на международном положении данного государства. При этом Чино считал, что к правонарушителю должен применяться его отечественный закон, а не закон страны суда или места совершения правонарушения. Кстати, подсудность, по мнению Чино, бесспорно определялась началом территориальности. Компетентным всегда признавался суд места совершения правонарушения.

Вслед за Бельпершем Чино чрезвычайно отчетливо показал, что один и тот же вопрос должен решаться по-разному с точки зрения материального и коллизионного права. В сфере конфликтного права ученый исследовал коллизионные вопросы деликтов, договоров и наследования по завещанию и по закону. Основное внимание ученого привлекали коллизии в области наследственного права.

Чино излагает следующий казус: в Болонье статут требует для завещания 10 свидетелей; во Флоренции действует римское право, т.е. нужно 7 свидетелей. Болонец составил завещание во Флоренции по местному (т.е. римскому) закону. Назначенный наследник предъявил завещание в Болонье, чтобы получить находящееся в этом городе имущество. Будет ли завещание признаваться действительным в Болонье? В данном случае сказать, что решает место заключения договора, нельзя, потому что это не договор, а завещание.

Для решения казуса Чино анализирует ответы своих предшественников - Вильгельма Дурантиса, Равиньи и Бельперша. «Дурантис уже говорил об этом, но по своему обыкновению. он привел разные мнения и не дал своего». Жак де Равиньи утверждал, что всегда надо придерживаться обычая места нахождения имущество, и потому наследник по завещанию получит флорентийское имущество, а болонское пойдет к наследнику по закону. Это утверждение вроде бы противоречит правилу, что «нельзя умереть с завещанием для одной части имущества и без завещания для другой». Однако, по утверждению Чино, это правило писаного, единообразного права не применимо при разнообразии статутов. Ввиду такого разнообразия вполне возможно, чтобы флорентийское имущество отошло по завещанию, а болонское - по закону. Возможны и два завещания - одно по флорентийскому праву, другое - по болонскому.

В принципе, решение Равиньи поддерживает Пьер Бельперш - когда в обоих государствах действует общее право, то наследник по завещанию должен получить все наследство. Таким образом, по вопросу о форме завещания Бельперш утверждает действие lex rei sitae. Начало lex rei sitae регулирует и наследование по закону. Мнение Бельперша о переходе наследства по закону на основе lex rei sitae Чино принимает, поскольку в данном случае статут непосредственно касается имущества.

По вопросу о силе завещания с точки зрения формы Чино высказывает иное мнение, утверждая повсеместное признание lex loci actus. Чино не согласен с Бельпершем, а присоединяется к мнению «некоторых новейших юристов, что назначенный наследник имеет право на все имущество, т.е. и болонское, потому что решающее значение имеет закон места, где составлено завещание»40. Отдавая предпочтение lex loci actus перед lex rei sitae, Чино предлагает более взвешенное решение; но это решение еще не имеет принципиального значения, поскольку рассматриваемый случай подразумевает конфликт между римским правом и статутом. Статут отступает перед римским правом, как более авторитетным.

Глава 3.Комментарии Альберика и Фабера, их роль в развитии процесса рецепции римского права

Альберик да Рошате (Альберико Рошате, Альберик-да-Розате - Albericus da Rosate в. Rosciate, Albericus Rosciatus, Albericus de Rosate; год рождения неизвестен, ум. 1354). Альберик да Рошате, младший современник Чино, ученик Ольдрадо и Рикардо Маломбры. Альберик - один из всех постглоссаторов, который не был университетским преподавателем; он юрист-практик - адвокат в Бергамо; принимал активное участие в редактировании статутов этого города. Возможно, именно в связи со своей практической деятельностью Альберик написал первую специальную монографию о столкновении местных законодательств (статутов) - «Opus statutorum». Эта монография получила большую известность; в работах многих авторов подчеркивается, что Альберик признается инициатором современного международного частного права.

Альберик утверждал, что его современники-диалектики прибегают к «расчленениям на оформленное и форму, на субстанции и акциденции, и аргументируют силлогизмами. В этом повинны не только современные ученые и адвокаты; эта болезнь заразила и богословскую науку; даже проповедники, забывая о Священном писании, обращаются к фигурам, философам, поэтам и басням; студенты более рады послушать субтильности и силлогизмы, чем полезное и истинное, а профессора их в этом поощряют». В своих Комментариях к Дигестам Альберик писал, что этот «неправедный» путь юристам указали богословы XIII в. Он отметил сходство приемов, которыми пользовались канонисты и легисты - как первые «непочтительно» поступали с цитатами из Священного писания, так последние «непочтительно» поступали с цитатами из Юстиниановой кодификации. Как это ни парадоксально, Альберика тоже причисляют к диалектикам. Действительно, несмотря на свое отрицание этой методики, он разрабатывал право диалектическим методом, как и большинство его современников. Однако «в этом не было ничего смешного или бесплодного; чтобы работа их сводилась к пустому формализму, чтобы они за покровом логических форм не замечали вовсе живых правоотношений, чтобы они различали и расчленяли только потехи ради, - это, когда в этом упрекают таких юристов, как да Рошате и Фабер, Бартол и Бальд, совершенно неверно».

В сфере МЧП внимание Альберика главным образом привлекали конфликты о силе завещаний, о договорах и о праве наследования по закону, т.е. коллизионные вопросы в области договорного и наследственного права. Кстати, вопросы о форме завещания и о наследствах он называл «красивыми», «прекрасными». Как у всех предшественников Бартоло, исследование Альберика - это исследование конкретных казусов.

Купец из Бергамо, находясь по торговым делам в Венеции, там заболел и составил завещание по венецианскому статуту (завещана действительно при двух свидетелях). Купец умер в Венеции, его завещание было доставлено в Бергамо. Альберик задает вопрос: будет ли завещание признано действительным в Бергамо, по статуту которого требуется 7 свидетелей (такое же требование закреплено и в римском праве)? Как и все его современники, прежде всего ученый цитирует мнения других юристов, которые, естественно, опираются исключительно на римские тексты.

Мнение первое: завещание действительно, потому что «родилось в месте своего написания».

Мнение второе: завещание не имеет силы, потому что:

* статут обязателен только для подданных;

* в силу юридической фикции нельзя признать, что завещание составлено в Венеции, так как завещатель был там только временно (находился лишь «физически»), а «мысленно» он находился в Бергамо;

* не все живущие в Риме могли завещать как римские граждане, а только те, кто носил римскую тогу;

* обычай о смягчении завещательных форм применим только к жителям тех местностей, где грамотные люди - это редкость, т.е. только деревенские жители могут составлять завещания, противные общему праву.

Альберик поддерживает первое мнение, т.е. что завещание действительно. Он не приводит никаких собственных соображений в пользу такого решения, аргументируя его только ссылкой на мнение Чино: «Как акт о дарении может быть явлен и не в том месте, где находятся даримые вещи, так может быть принят во внимание и статут места составления завещания, хотя бы вещи находились в другом месте». Таким образом этот «прекрасный» вопрос Альберик решил в пользу lex loci actus. Мотивация подобного подхода - только перечень римских законов, на которые ссылаются как сторонники, так и противники применения lex loci actus.

Одновременно Альберик задается вопросом: имеет ли силу статут или обычай, по которому признается действительным завещание при двух свидетелях, т.е. устанавливающий меньшие требования, чем римское право? Нужно подчеркнуть, что отвечая на этот вопрос, Альберик рассуждает как самый убежденный диалектик. Ученый снова группирует аргументы «за» и «против», подтверждая их выдержками из римских текстов и мнениями других юристов. Аргументы «против»: 1) завещание ничтожно по римскому праву: обычай имел бы значение при отсутствии закона, а в данном случае закон есть и постановляет противоположное; 2) это рискованный и нерациональный обычай, потому что присутствие многих свидетелей требуется для предупреждения подлогов; 3) римское право прямо осуждает такой обычай, поэтому допускает его только в местностях, где практически нет грамотных людей; 4) нельзя утверждать, что обычай соответствует древнейшему порядку, потому что институт завещания введен цивильным правом, которое установило его форму и обряд 7 свидетелей.

Аргументы «за»: 1) обычай разумен, потому что осуществляется воля завещателя, т.е. полностью соблюдаются субъективные права; 2) сила и эффект завещания зависят не от числа свидетелей, а от того, насколько оно соответствует воле самого завещателя; 3) обычай воспроизводит древнее число свидетелей и отвечает природе вещей; 4) такие завещания признаются по каноническому праву.

Особо Альберик выделяет мнение Якова де Арепа (профессор в Падуе (1266) и в Неаполе (1296)), который ставил действительность обычая в зависимость от разрешения императора. Сам по себе это плохой обычай, потому что требование 7 свидетелей установлено во избежание подлогов; но если обычай введен с согласия императора, в силу дарованной Венеции специальной привилегии, то он имеет силу.

Сам Альберик считал, что в данном случае необходимо прибегнуть к различениям (типично диалектический прием):

1. если обычай касается предмета, не предусмотренного законом, то он имеет силу при условии разумного характера и давности применения;

2. если предмет обычая законом предусмотрен, то опять нужно различать:

* он не имеет силы, если закон его прямо отвергает;

* он имеет силу, если император его подтвердил.

Если обычай противоречит закону, дозволяя то, что законом запрещено, то нужно посмотреть, что чему предшествует (опять типично диалектический прием):

* если обычай сформировался раньше, то он силы не имеет, потому что «закон последующий отменяет закон предыдущий»;

* если обычай сформировался позже, то он имеет силу, но отменяет закон в только данной местности, а не в какой-либо другой. Однако и в этом случае обычай только тогда имеет силу, если он разумен и «не вводит в грех».

Альберик приходит к выводу, что венецианский обычай составлять завещание в присутствии всего 2 свидетелей имеет чрезвычайно разумный характер. Этот обычай введен для того, чтобы облегчить купцам составление завещаний, не отрываясь от своих дел. Он действителен, даже если император ничего о нем не знал, потому что он и сам бы допустил такое правило ради пользы своих подданных. Объяснение рациональности венецианского обычая, допускающего завещание с 2 свидетелями, предложенное Альбериком, основано исключительно на практических соображениях. По мнению М.И. Бруна, Альберик добавляет к своему решению «немного диалектики относительно пользы, которой желает Император для своих подданных.это так невинно и так малозначительно по сравнению с той тонкостью юридического чутья, которая помогает ему угадывать наиболее целесообразные решения»49.

Создается ощущение, что Альберик боится высказывать свои собственные аргументы, выстраивать собственные теории. Он убежден в своей безусловной обязанности следовать римским текстам и мнениям «сведущих». Между тем, юриста-практика Альберика интересовали и теоретические проблемы. Это хорошо видно на примере его исследования «часто встречающегося вопроса», обозначенного в знаменитой глоссе к Конституции «Cunctos populos», которая стала отправной точкой первых теорий международного частного права. В Модене житель Болоньи предъявил иск к моденцу; статуты истца, ответчика и судьи разные; какой из них является компетентным?

Альберик отрицает применение статута ответчика, потому истец не является подданным этого статута, для него статут необязателен. По той же причине не может быть компетентным и статут истца - он не обязателен для ответчика. Следовательно, нужно применить статут судьи. Это подтверждается и римскими текстами. При этом Алъберик совершенно точно замечает, что все эти тексты касаются только процессуальных вопросов и предполагают, что обе стороны подчинены одному и тому же муниципальному праву. Вслед за другими «докторами» он проводит различие между процессом и существом дела: для процесса компетентен статут места суда, для существа спора - статут места совершения договора. Альберик прямо поясняет, что он имеет в виду место исполнения договора, а не его заключения (как Пьер Бельперш). Альберик да Рошате первым сформулировал принцип lex loci solutionis, который в XIX веке был предложен Ф.К. фон Савиньи и до сих пор встречается в законодательстве (ст. 834 ГК Вьетнама 1995 г.).

Сформулированный принцип lex loci solutionis Альберик применяет к следующему казусу: по статуту Модены муж по смерти жены теряет все приданое; по статуту Реджо - только половину. Моденец женился на реджанке; брачный договор был заключен в Модене. В случае смерти жены муж обещал возвратить приданое в Реджо. В этом случае решает статут не Модены, а Реджо, потому что исполнение назначено в Реджо и нужно фингировать, что здесь же был заключен и сам договор.

Однако слава Альберика де Рошате зиждется на разрешении другого «прекрасного» вопроса - вопроса о наследовании по закону. Наследодатель имеет имущество, находящееся в разных странах. Право какой страны надлежит применять для наследования по закону: право места

происхождения наследодателя (lex originis) или право места нахождения имущества (lex rei sitae)? Альберик опять приводит различные мнения и подчеркивает, что общего решения нет: одни стоят за применение lex originis, другие - за применение lex rei sitae. Сам он считает, что следует отдать предпочтение национальному принципу, но именно закону места происхождения наследодателя, а не закону его места жительства или места смерти. Только когда закон места происхождения не известен, можно применить закон места смерти наследодателя: «Наследство ab intestato должно переходить не по lex rei sitae и не по закону места, где наследодатель умер, а по lex originis, по закону страны его происхождения».

По мнению Альберика, сторонники применения lex originis думают, что решает закон места смерти наследодателя. Это мотивируется тем, что наследники ab intestate получают наследство в силу молчаливой воли наследодателя; по римским текстам воля завещателя определяется местом, где сделано распоряжение. Данное правило следует применять и к молчаливым распоряжениям. Сам Альберик считает более правильным держаться закона места происхождения, поскольку наследник уподобляется кредитору, требование которого погашается вследствие слияния его личности с личностью должника-наследодателя. Такую мотивацию А.Н. Мандельштам называет «очень странной». Аргументы Альберика наглядно демонстрируют, что постглоссаторы сначала решали вопрос интуитивно, исходя из природы вещей, логики права и потребностей практики, и только потом искали себе оправдания и теоретические обоснования в отдаленных аналогиях римских текстов.

Жан Фабер (Иоанн Фабер, Жан Фабр, Жан Фор - Jean Faure, Johannes Faber; год рождения неизвестен, ум. около 1340 г.) - родился в Ангулеме (южная Франция); был профессором в Монпелье, затем - адвокатом в Ангулеме. Среди постглоссаторов Фабер принадлежал к новаторскому, националистическому направлению, признававшему юридическую силу фактической множественности суверенных государств. Ссылаясь на обычай, он высказывался против всемирной власти императора: «Я не думаю, чтобы Император имел, на основании общего права, власть вне тех пределов, в которых ему повинуются». В доказательство своего тезиса Фабер приводит масштабные, своеобразные и любопытные аргументы. Как положено, основные доказательства - это мнения «сведущих», выдержки из Священного Писания и римские тексты. Аргументацию Фабера можно представить в виде следующей схемы.

Аргумент - некоторые утверждают, что хотя власть императора фактически распространяется не на всех, юридически император должен властвовать над всеми; он только не хочет, чтобы его законы распространялись на тех, кто ему фактически не повинуется.

Контраргумент - церковная область не подвластна императору не только фактически, но и юридически.

Аргумент - здесь речь идет о специальном случае - светская власть церкви установлена Богом, потому что и у еврейского народа она была раньше, чем возникла империя у язычников.

Вывод - все юридически подвластны Римской империи. Если кто-либо объявляет себя независимым от императора, то это должно быть оправдано или давностью, или концессией со стороны императора.

Контрвывод - ссылка на давность юридически недопустима, а концессия не может быть обязательна для преемника императора. К тому же император есть администратор, и потому он не может произвести отчуждения чего-либо от империи.

Таким образом Фабер доказывает, что для независимости отдельных государств должно быть какое-либо иное ocнование. Это основание он видит в том, что по общему праву избрание государя принадлежит народу; только народ может дать права избранным царям. Освобождение от власти римлян было вполне дозволено - как явствует из хроники, эта власть была насильственно узурпирована Юлием Цезарем. Всякому позволено самому восстановить свое право, если этого нельзя сделать при помощи высшей власти. Бог дозволил учредить империю, но источником власти и распорядителем остался народ. «В Божьих делах нет ничего нерационального и ничего злого; если бы римские императоры были от Бога, а не насильники и узурпаторы, то не было бы среди них настолько больше злых и глупых, чем добрых и мудрых. Писания свидетельствуют о том, как много святых и мудрых они перебили».

Фабер утверждает, что ни юридически, ни фактически народы императору не подвластны. Те, кто сопротивляются императорам, обнаруживают высокий дух. Одновременно они доказали свое бессилие и трусость, потому что прошло уже столько времени, а им не удалось восстановить свое право и заставить императоров подчиниться. При этом Фабер признает, что некогда в силу общего права императоры имели основание властвовать над всем миром; но теперь, с дозволения Бога, империя раздавлена. Народы поставили других королей и государей, а именно народам принадлежит и право избрания, и право свержения государей. Общий вывод - император ничего не может за пределами страны, где ему повинуются.

М.И. Брун считает, что вся «эта тяжелая артиллерия диалектических доказательств нужна была автору, чтобы заключить, что статут необязателен для неподданных». Диалектические рассуждения заканчиваются в тот момент, как только Фабер от политических вопросов переходит к исследованию конфликтов законов. Круг интересующих Фабера проблем шире, чем у его предшественников. Ученого занимают коллизии в сфере деликтов, договоров, процесса, вещных и наследственных прав.

В области деликтов Фабера интересует вопрос об ответственности иностранца за проступок, совершенный на чужой территории. Если иностранец знал о статуте, он, безусловно, должен нести ответственность. Более сложная ситуация возникает, если иностранец о статуте не знал. Фабер приводит мнения «сведущих»:

* Динус (итальянский постглоссатор, профессор в Болонье; умер после 1298 г.) считал, что иностранец несет ответственность, если запрещенное статутом деяние было не дозволено само по себе (т.е. запрещено по общему праву); в противном случае статут для него необязателен;

* Жак де Равиньи полагал, что иностранец несет ответственность и в случае незнания статута, если этого требует общественная польза.

Сам Фабер решает, что иностранец, нарушивший статут по незнанию о запрещении, вообще не должен нести ответственность, за исключением своего грубого поведения.

По вопросу обязательности статута для договора, заключенного иностранцем, Фабер вслед за своими предшественниками проводит различие между материальными и процессуальными последствиями договора, т.е. между нормами материального и процессуального права. Материальные последствия регулирует закон места заключения договора; все процессуальные вопросы подчиняются закону страны суда. Кроме того, Фабер подробно разбирает вопрос о конфликте процессуальных правил писаного права и привилегий Парижского или Орлеанского судов, упоминая об особой практике французской курии.

Все предшественники Фабера интересовались коллизионными вопросами вещного права только в связи с наследственными или брачно-семейными отношениями. Фабер был первым, кто специально исследовал случай, когда статут касается не проступка и не договора, а вещи. Он пришел к выводу, что в ситуации спора о праве выкупа проданной вещи компетентен lex rei sitae. Далее ученый разбирает казус: лицо проживает в одном месте, но имеет владения в другом месте, где действует римский обычай «о хлебе на корню»; обязателен ли для него этот обычай? Фабер отвечает: да, поскольку обычай касается вещи. Решение было бы иным, если бы обычай касался только личности. По мнению М.И. Бруна, такой ответ представляет исторический интерес: в нем зародыш будущей теории статутов.

По существу, различие между реальными и личными статутами впервые встречается именно у Фабера в его «Brevarium in Codicem». Бартоло, общепризнанный основоположник итальянской теории статутов, был знаком с трудами Фабера и с похвалой отзывается о них в первых строках своего комментария к Кодексу. Фаберовские личный и реальный статуты фигурируют и при ответе на вопрос о разграничении судебной компетенции: какой судья компетентен в случай нарушения статута? Если речь идет о реальном статуте, то компетентен судья по месту нахождения вещи; если речь идет о личном статуте - судья домицилия.

Наследственные коллизии также входят в сферу интересов Фабера. Как быть, если завещание составлено в месте действия одного статута, а наследственное имущество, расположено в месте, где действует другой статут? Отвечая на этот вопрос, Фабер соглашается с решением Вильгельма Дурантиса, но считает, что тот «не стоит на твердых ногах» (т.е. не уверен в правильности своего мнения и не может обосновать его доказательно обосновать). В обоснование собственного решения Фабер ссылается на сложившуюся практику: «Некто держит феод в пределах кастеллании, где один обычай относительно наследования, от господина другой кастеллании, где обычай другой; и вся юрисдикция в упомянутом феоде принадлежит господину. Решает. обычай места, где феод; вассал должен считаться членом той кастеллы, от которой он держит феод». Таким образом, по мнению Фабера, форма завещания подчиняется lex loci actus, но по вопросам раздела имущества и порядка наследования компетентен lex rei sitae.

Глава 4. Бартоло да Сассоферрато - величайший представитель школы постглоссаторов

Бартоло принадлежал к умеренному течению постглоссаторской мысли. Его концепция носит отпечаток двойственности, полна сомнений и колебаний: факт и право всегда расходятся и не могут быть примирены. «Если Бартолу удавалось создавать нечто цельное и значительное, то только потому, что он отрешался на время от своих теоретических посылок и строил его всецело из наблюдений над современной действительностью». Сказанное можно проиллюстрировать комментариями Бартоло к конституции императора Генриха VII «Ad reprimendum». В комментариях Бартоло ставит вопрос, общий для всех юристов XIV в., - является ли Император владыкой мира, - и дает утвердительный ответ. Первое возражение - факт неповиновения Императору большей части света - Бартоло устраняет указанием, что право и факт не тождественны, факт неповиновения не лишает Императора права требовать повиновения себе. Другое возражение касалось права: Церковная область считалась изъятой из-под юрисдикции и подчинения Императору. Бартоло не отрицал независимости Церкви от Империи, но находил, что Император остается владыкой мира.

Концепция Бартоло отражает примирительное направление, возобладавшее с воцарением на императорском престоле Карла IV. Личные симпатии ученого были скорее на стороне Императора, но ему недоставало мужества заявить о них открыто. Преподавая в университете, подвластном папе, Бартоло не раз, по-видимому, входил в сделку со своей совестью, чтобы не вызвать недовольства со стороны Церкви. Уместно подчеркнуть, что начиная с XIII в. папы, оказывавшие поддержку итальянским университетам и утвердившие их статуты, имели над университетами определенную власть. В частности, в Болонье городской архидиакон являлся контролером на экзаменах и при выдаче дипломов, дабы убедиться в их правильности.

Характерны отзывы ученого о «Константиновом дарении», на котором покоилось право пап на независимость от Императоров. Бартоло не высказывает своего мнения прямо; оно, очевидно, шло вразрез с желаниями Церкви. Выражения, который он употребляет, не лишены иронии: «Церковь признает, что это дарение имело юридическую силу», «приняв за факт, что дарение имело силу и что оно не может быть отменено», «желая сделать угодное Церкви, говорю, что это дарение имело силу», «мы находимся на территории Церкви, и потому говорю, что это дарение действительно». Принимая во внимание эти «оговорки», можно предположить, что Бартоло выступал за равенство обеих властей. К нему вполне применимы слова: «Прими во внимание, в чьих владениях я находился, когда я писал это, и ты перестанешь удивляться».

Сравнительно короткая научная деятельность Бартоло была чрезвычайно плодотворна. В многочисленных произведениях он использовал труды своих предшественников и «вытеснил их из научного оборота... Его можно сопоставить с Аккурсием, но личность Бартоло выступает в его трудах гораздо выпуклее, чем личность Аккурсия в Глоссе»». Его авторитет приравнивался к авторитету Глоссы и Corpus iuris civilis. Однако современники Бартоло неоднозначно оценивали личность ученого. Его учитель, Раньеро Форлийский, конкурентом которого в Пизанском университете Бартоло выступил уже в 1339 г. (25 лет от роду), отзывается о своем бывшем ученике, как о «мало выдающемся» и даже «тупоумном», в чью голову никогда не проникала тонкая мысль. По словам Раньеро, в Пизанский университет Бартоло попал только за отсутствием других подходящих лиц. Принципиально иначе к Бартоло относился его ученик, наиболее выдающийся из последующих юристов-комментаторов, Бальди де Умбальди: «Бартоло я всегда почитал, как земное божество, и. поклонялся его стопам». В период гуманизма Бартоло был центром нападок и обвинений, обильно сыпавшихся на средневековое правоведение, и на легистов, которых стали называть бартолистами (что, кстати, прямо свидетельствует об авторитете Бартоло). Гуманисты XVI в. критиковали Бартоло как пустого и невежественного схоласта. Куяций считал худшим временем своей жизни то, которое употребил на чтение сочинений Бартоло, называл его сквернейшим учителем и уверял, что Бартоло говорит только пустые и глупые вещи, когда отдаляется от Аккурсия. Куяций утверждал, что бартолисты «verbosi in re facili, in difficili muti, in angusta diffusi» («болтливы в легких случаях, немы в трудных, растеряны в мудреных»). Альциат, восторгавшийся Бартолом, одновременно находил, что его труды ничего не стоят. Рабле писал, что эти «Аккурсии, Бартолы, Бальды не знали ничего, что нужно для понимания римских законов».

Бартоло упрекали в беспорядочности изложения: «Это словно куча, в которой смешаны пшеница, ячмень и овощи; говорят о магистратах, а оказывается, что и о завещаниях; говорят о продаже и перескакивают к наказанию». Ученому ставили в вину злоупотребление цитатами, следование в хвосте чужого мнения, упорное желание выставить свою точку зрения как «общее мнение». Особой критике подвергались диалектические приемы: уверяли, что Бартоло так злоупотреблял делениями, что предмет исcлeдoвaния распылялся и превращался в атомы, которые ветер «уносит и рассеивает». Увлечение профессора диалектическим методом часто изображалось как детская забава: «Бартоло и его последователи набросились на различения и подразделения со своего рода яростью; им все равно, годится ли предмет для разделения, полезно ли оно, разумны или ребячливы мотивы деления, соответствует ли это принципам права». Ф.К. фон Савиньи называет приемы Бартоло пустым формализмом, бартолисты «отвели господствующее значение логическим формам и их терминам; они обратились к разделениям, различениям подразделениям, распределениям не задумываясь над происхождением юридических понятий и правил, составляющих содержание этих форм. Искусное употребление последних создавало видимость научности; не замечали пустоты и неосновательности содержания; не видели живых правоотношений»36. Действительно, Бартоло разрабатывал право диалектическим методом, «но в этом не было ничего смешного или бесплодного». Нельзя утверждать, что его работа сводилась к пустому формализму, что за логическими формами ученый не замечал живых правоотношений.

В XIV в. «диалектический метод был необходимым средством в руках юристов, которым приходилось изощрять свой ум в приспособлении норм римского права к. отношениям действительной жизни. Удачное приспособление было возможно только при помощи свободного толкования римских норм и смело построенных умозаключений. Образовалось учение, которое менее всего передавало римское право, как оно содержится в источниках, но обладало достаточною силою, чтобы фактически подчинить себе правовую жизнь западных народов». С точки зрения интеллектуальной культуры, средств и способов мышления, XIV век - век науки в аристотелевском смысле. В качестве способа познания ученые пользуются исключительно аристотелевской диалектикой. К тому же, «в эпоху античности и в средние века диалектикой называли искусство доказывать истинное и опровергать ложное искусство правильно определять и классифицировать понятия. правильно отыскивать нужные аргументы. под диалектикой теперь понимают. учение о противоположностях». Диалектический метод не претендует на выработку бесспорных доказательств. К диалектическим умозаключениям Аристотель относит рассуждения, построенные на положениях, которые являются не истинными, а только «правдоподобными». Диалектическое рассуждение «способно привести не к достоверности, а лишь к вероятности». Превращенная из «искусства познания» в «искусство аргументации» диалектика того времени становится схоластикой. Именно такой диалектикой пользуется Бартоло, именно такой схоластический метод отмечается исследователями. Если отвлечься от современных критериев научности, то «породившая» схоластическую юриспруденцию аристотелевская диалектика - рациональное основание европейского юридического мышления. Комментируя глоссы, постглоссаторы стараются внести в юридические явления логический порядок, свести юридические нормы к общим понятиям, из которых могли быть выведены понятия частные. «Отсюда их утомительные и бесплодные приемы, с которыми у нас соединяется представление о схоластике, о пустом формализме». Но в области юриспруденции схоластический метод был первым опытом философского понимания права. Пытаясь представить всю совокупность правовых норм в виде единого логического целого, выводимого из универсальных принципов, комментаторы положили начало нынешнего правоведения.