Правовое регулирование недобросовестной конкуренции в Российской Федерации

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено общество с ограниченной ответственностью "Дарья" (далее - ООО "Дарья").

Решением суда от 31 октября 2006 г. оспариваемое предписание УФАС признано недействительным в части необходимости согласования с антимонопольным органом текста опровержения опубликованных утверждений. В удовлетворении остальной части требований заявителю отказано.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось

В кассационной жалобе общество просило проверить законность решения суда в части отказа в удовлетворении заявления, отменить судебный акт и направить дело на новое рассмотрение.

Кроме того, как полагал заявитель, предписание об опубликовании опровержения ложных и недостоверных сведений в отношении деятельности ООО "Дарья" выдано УФАС с нарушением компетенции, поскольку в соответствии со ст. 152 ГК РФ деловая репутация защищается в судебном порядке. Общество также указало на то, что ряд высказываний генерального директора общества не является утверждением о фактах и событиях, а представляет собой оценочные суждения, мнение, которые не могут быть проверены на соответствие действительности.

Как следует из материалов дела, в журнале "Эксперт" от 20 - 26 июня 2005 г. №23(470) опубликована статья "Выход в пельменный финал". Материал представлен в форме интервью с генеральным директором общества, в котором он говорит об ухудшении качества пельменей, производимых ООО "Дарья", с течением времени при сохранении высокой цены на указанную продукцию. ООО "Дарья", как указано в статье, "работает на сверхприбыли", занимает последнее место на еженедельных дегустациях и не продержится на рынке более года. В то же время общество выдерживает стратегию качества, предлагает лучшую продукцию по соотношению цены и качества, производит те же пельмени, что и ООО "Дарья", но на 30 руб. дешевле, а вареники - абсолютные лидеры продаж во всех регионах.

Решением от 12 января 2006 г. №05-01 антимонопольный орган расценил действия заявителя как распространение неточных сведений о конкуренте, способных нанести ущерб его деловой репутации. Предписанием от 12 января 2006 г №05/32-01 УФАС обязало заявителя опубликовать в журнале "Эксперт" опровержение неточных сведений, предварительно согласовав с антимонопольным органом текст опровержения.

Частично отказывая обществу в удовлетворении заявления, суд усмотрел признаки недобросовестной конкуренции в высказываниях директора, содержащих, по мнению суда, не только ложные и искаженные сведения о конкуренте, но и некорректные сравнения производимых заявителем товаров с продукцией ООО "Дарья".

Кассационная инстанция сочла, что жалоба общества подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон) не допускается: недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации.

Опубликованные в статье высказывания позволили суду утверждать, что поведение общества в лице его генерального директора направлено на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет дискредитации конкурента.

Кассационная коллегия сочла такой вывод суда правильным, соответствующим содержанию опубликованных сведений. Информация о низком качестве и высоких ценах продукции ООО "Дарья" в сравнении с товарами заявителя способна причинить конкуренту убытки в виде неполученных доходов и нанести ущерб его деловой репутации. Ряд высказываний генерального директора общества действительно носил оценочный характер, что также отвечает критериям недобросовестной конкуренции, если такая оценка сопряжена с умалением деловой репутации конкурента и не основана на объективных данных. При таких обстоятельствах оспариваемое решение УФАС, констатирующее факт недобросовестной конкуренции, является законным и обоснованным. Вместе с тем предусмотренный ст. 152 ГК РФ способ защиты гражданских прав предполагает опровержение порочащих деловую репутацию сведений, не соответствующих действительности. Оценочные суждения, субъективное мнение в отличие от фактов и событий объективной реальности не могут соответствовать или не соответствовать действительности и, как следствие, быть опровергнутыми в порядке, предусмотренном ст. 152 ГК РФ Позиция кассационной инстанции, касающаяся оценочных суждений и субъективных мнений, представляется неточной, ибо и они могут соответствовать действительности..

Кроме того, в судебном деле о защите деловой репутации юридических лиц в качестве ответчика помимо лица, являющегося источником распространения сведений, участвовали также автор статьи и редакция соответствующего средства массовой информации. В данном случае редакция журнала "Эксперт" и автор спорной статьи не были привлечены к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства в качестве заинтересованных лиц, в связи с чем были лишены возможности осуществлять свои процессуальные права, предусмотренные п. 2.6 Правил рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Таким образом, обществу было предписано принять меры, результат которых зависит не только от собственных волеизъявления и активных действий, но и от решения редакции средства массовой информации, которая может отказаться от публикации материала. В то же время исполнение предписания обеспечивается мерами административной ответственности (ч. 2 ст. 19.5 КоАП РФ).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неисполнимости оспариваемого предписания вследствие избрания УФАС ненадлежащего способа устранения нарушения антимонопольного законодательства и восстановления положения, существовавшего до такого нарушения.

Учитывая изложенное, кассационная инстанция сочла, что обжалуемое решение суда следует изменить.

Руководствуясь ст. 286, п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановил: решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31 октября 2006 г. по делу №А56-21114/2006 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции: "Признать полностью недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и Ленинградской области от 12.01.2006 №05/32-01 как не соответствующее положениям Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

В удовлетворении остальной части требований обществу с ограниченной ответственностью "Мириталь-Производитель" отказать" Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 июня 2007 г. Дело №А56-21114/2006 // Информационная система "Кодекс"..

Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, не несущих в себе потенциальную способность причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, не должно рассматриваться как действия, дискредитирующие конкурента.

В качестве действий, не дискредитирующих конкурента, по смыслу законодательства о защите конкуренции (хотя законодатель об этом прямо не говорит, но, надо полагать, это подразумевает) должны считаться действия по распространению сведений, содержащих конструктивную критику конкурента, оценочные суждения о конкуренте и его предпринимательской деятельности, а также распространение информации сатирического и юмористического содержания.

Устанавливая запрет на распространение определенных сведений и квалифицируя такое распространение в качестве акта недобросовестной конкуренции, законодатель не очерчивает круг лиц, которых указанные сведения касаются. Чаще всего, конечно, это сведения о конкуренте и сфере его предпринимательских интересов. Однако в такой круг лиц могут входить также хозяйствующие субъекты - распространители ложных, неточных или искаженных сведений о самих себе и о своем бизнесе.

Так, в Ростовское УФАС России обратилась компания "МТС" по поводу ненадлежащей, на ее взгляд, рекламной статьи в "Газете Дона". В статье под заголовком "Выше гор только "Мегафон", в частности, сообщалось, что на высоте 3012 м в поселке Домбай только компания "Мегафон" обеспечивает возможность использования сотовой связи ("...Так тут что "Мегафон" ловит? - Только "Мегафон" и ловит...").

Ростовское УФАС возбудило и рассмотрело дело в отношении компании ЗАО "Мобикон Кавказ" ("Мегафон") о недобросовестной конкуренции (ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции"), выразившейся в распространении ложных, неточных, искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующим субъектам (конкурентам) либо нанести ущерб их деловой репутации.

Как было установлено в рамках рассмотрения дела, в поселке Домбай, в частности на высоте 3012 м, операторами МТС и "Билайн" установлены базовые станции, посредством которых они так же, как "Мегафон", оказывают услуги сотовой связи.

31 августа 2007 г. в отношении "Мегафона" было возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП (ненадлежащая реклама).

14 сентября 2007 г. по итогам рассмотрения дела наложен административный штраф в размере 45 тыс. руб.

Не согласившись с административным решением, "Мегафон" обжаловал его в Арбитражный суд Краснодарского края.

8 ноября 2007 г. суд первой инстанции оставил в силе административное решение.

24 января 2008 г. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд подтвердил законность судебного решения Арбитражного суда Краснодарского края http://www.fas.gov.ru/news/n_16954.shtml.

Если сведения, касающиеся конкурента, носят, как правило, негативный оттенок, то сведения о собственной деятельности являются позитивными, оставаясь тем не менее ложными, неточными или искаженными. Распространение подобного рода позитивных сведений осуществляется преимущественно с помощью рекламы. Однако здесь законодателем поставлен заслон в виде запрета недостоверной рекламы (п. 1, 3 и 8 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" СЗ РФ. 2006. №12. Ст. 1232; РГ. 2007. 14 февраля.).

Так, согласно п. 8 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" в рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам.

Распространение ложных, неточных или искаженных сведений рассматривается законодателем как акт недобросовестной конкуренции при условии, что такое распространение способно причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

Формулу данного акта в части причинения убытков хозяйствующему субъекту или нанесения ущерба его деловой репутации следует рассматривать в качестве частного случая общей формулы недобросовестной конкуренции, сконструированной законодателем в подп. 9 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции". Из структуры общей формулы исключены действительные убытки и действительный вред, причиненный деловой репутации хозяйствующего субъекта - конкурента. Поэтому в данном случае в составе потенциальных убытков должны учитываться будущие расходы, которые необходимо произвести хозяйствующему субъекту - конкуренту, а также упущенная выгода. Имущественный и неимущественный вред, причиненные умалением деловой репутации хозяйствующего субъекта, применительно к рассматриваемому акту недобросовестной конкуренции должны квалифицироваться как потенциальные.

Введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на формирование у участников рынка товаров, работ и услуг представлений, не соответствующих действительности. Подобное действие прямо не влияет на потребительский спрос, однако порождает у участников рынка некие ожидания, которые в определенных ситуациях могут отвлечь клиентуру в том либо ином сегменте рынка и канализировать ее интересы в нужном для недобросовестного участника направлении.

Понятие "введение в заблуждение", определяющее одно из пяти действий, отнесенных правилами ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" к актам недобросовестной конкуренции, является ключевым для уяснения сущности последнего. Внешне это понятие схоже с понятием "под влиянием заблуждения", используемым для характеристики некоторых сделок с пороком внутренней воли (ст. 178 ГК РФ). Вместе с тем законодательство о защите конкуренции, конструируя формулу введения в заблуждение, не оперирует признаками существенного заблуждения, как это имеет место для сделок, совершенных под влиянием заблуждения. Существенным в последнем случае будет являться заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможности его использования по назначению. С известной долей условности можно предположить, что для квалификации действий по введению в заблуждение в качестве акта недобросовестной конкуренции существенное значение будет иметь заблуждение относительно:

- характера, способа и места производства товара;

- потребительских свойств, качества и количества товара;

- производителей товара.

При этом в отличие от сделки, совершенной под влиянием заблуждения и квалифицируемой в качестве таковой по исчерпывающему перечню заблуждений, которым придается юридическое значение, любое из перечисленных заблуждений по смыслу законодательства о защите конкуренции не будет иметь юридического значения, если не повлияет на решение, например потребителя. В этом смысле существенное значение будут иметь и побудительные причины, подвигнувшие потребителя сделать свой выбор, т.е. мотив выбора или мотив отказа от выбора конкретного товара. Мотив же сделки, совершенной под влиянием заблуждения, существенного значения не имеет.

Введение в заблуждение по смыслу законодательства о защите конкуренции может иметь место со стороны недобросовестного участника оборота как без умысла, так и намеренно.

В последнем случае намеренное введение в заблуждение будет являться обманом, но обманом, выражающимся только в активных действиях, а не в воздержании от действий.

Таким образом, понятие "введение в заблуждение" хозяйствующего субъекта как основополагающее для целей квалификации действий хозяйствующего субъекта как недобросовестных шире, чем аналогичное понятие, используемое в гражданском законодательстве, поскольку включает в свой объем не только собственно заблуждение, но и обман.

Еще одним вопросом, который необходимо затронуть при рассмотрении понятия "введение в заблуждение", является вопрос завершенности факта, характеризуемого как введение в заблуждение. Говоря другими словами, следует определиться с тем, какие действия надлежит рассматривать в качестве недобросовестных: действия, которые уже ввели в заблуждение, или действия, которые способны ввести в заблуждение? Буквальное толкование нормы подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", равно как и ранее действовавшего ее варианта, закрепленного в абз. 3 ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", приводит нас к выводу, что недобросовестной конкуренцией могут признаваться действия, которые уже ввели участников рынка в заблуждение. В литературе между тем отмечается, что предлагаемая законодателем формулировка страдает рядом негативных моментов, а именно:

- ослабляет профилактические (превентивные) функции конкурентного законодательства;

- требует установления конкретного факта введения потребителя (или потребителей) в заблуждение;

- определяющим для установления противоправности действия становится субъективное восприятие конкретного потребителя, а не объективные критерии Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 72 - 73..

В этой связи предлагается заменить действующую формулировку "введение в заблуждение" на "совершение действий, способных ввести в заблуждение".

С предлагаемым подходом следует согласиться, поскольку только объективно недостоверные сведения о характере, способе, месте производства, потребительских свойствах, качестве и количестве товара, а также производителе товара могут (обладают способностью) вводить как конкретного участника оборота, так и публику в целом в заблуждение. Субъективная оценка тех либо иных сведений, даже и достоверных, может быть различной в силу подготовленности воспринимающего их лица. Например, большой объем достоверных сведений может ввести в заблуждение того либо иного участника оборота по весьма простой причине, а именно в силу неверного вывода, сделанного в результате знакомства с этими сведениями.

Действующая редакция подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" не содержит указания на субъектов, которые вводятся в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. Прежняя редакция абз. 3 ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в качестве субъектов, вводимых в заблуждение, рассматривала исключительно потребителей, т.е. граждан, имеющих намерение заказать или приобрести либо заказывающих, приобретающих или использующих товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (преамбула Закона РФ "О защите прав потребителей").

В подп. 3 п. 3 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности в качестве субъекта, способного быть введенным в заблуждение, названа общественность.

Формулировка действующего российского законодательства о защите конкуренции не устанавливает ни круга лиц, введенных в заблуждение, ни их квоты.

Это и понятно, поскольку в основу квалификации действий по введению в заблуждение положен не объективный, а субъективный критерий, применение которого позволяет считать введенным в заблуждение любого и каждого.

Международным обязательствам РФ соответствует предложенный отечественным законодателем перечень объектов, в отношении которых участник гражданского оборота может быть введен в заблуждение.

К таким объектам по смыслу подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" отнесены:

- характер производства товара;

- способ производства товара;

- место производства товара;

- потребительские свойства товара;

- качество товара;

- количество товара;

- сведения о производителе товара.

Парижская конвенция по охране промышленной собственности относит к объектам, в отношении которых общественность может быть введена в заблуждение:

- характер товара;

- характер изготовления товара;

- способ изготовления товара;

- свойства товара;

- пригодность товара к применению;

- количество товара.

Сравнение приведенных перечней показывает, что перечень, содержащийся в российском законодательстве о защите конкуренции, включает в себя все объекты, перечисленные в подп. 3 п. 3 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Терминологические особенности не колеблют существа объектов сравнения. К примеру, качество товара по российскому закону есть не что иное, как пригодность товара к применению по смыслу Парижской конвенции.

На практике и в теории между тем возникает вопрос о привлечении к ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции в том случае, когда объект, в отношении которого участник гражданского оборота введен в заблуждение, не поименован в законе. В литературе по этому поводу высказываются различные точки зрения.

Так, Л.Е. Гукасян полагает, что введение потребителя в заблуждение относительно характеристик товара, прямо не указанных в ст. 10 Закона о конкуренции Речь в данном случае идет о ст. 10 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"., а также иных фактов не может рассматриваться в рамках данной формы недобросовестной конкуренции (например, введение в заблуждение относительно имущества предприятия, относительно права лица заниматься определенной деятельностью, относительно изготовителя) Гукасян Л.Е. Комментарий к статье 10 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" // Вестник МАП России. 2000. №3. С. 86..

С.Н. Кондратовская считает, что введение в заблуждение относительно иных характеристик товара не может быть квалифицировано в рамках рассматриваемой формы недобросовестной конкуренции. Однако "в случае наличия признаков этого правонарушения, предусмотренных в ст. 4 Закона о конкуренции, такие действия также могут быть запрещены" Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 76 - 77..

На наш взгляд, если в отношении какого-либо объекта участник гражданского оборота введен в заблуждение действиями хозяйствующего субъекта, не поименованными явно в законе, то указанный субъект не может быть привлечен к ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции. Этот вывод может быть аргументирован следующим соображением.

Формулируя признаки, характеризующие действия по введению в заблуждение, законодатель не имел в виду в роли введенного в заблуждение только хозяйствующего субъекта - конкурента. Введенным в заблуждение может считаться всякий и каждый. Но действия по введению в заблуждение можно оценивать сквозь призму общего понятия недобросовестной конкуренции только по отношению к хозяйствующим субъектам - конкурентам, а не ко всем участникам гражданского оборота.

В.И. Капитанов, анализируя проблемы применения на практике абз. 3 ст. 10 Закона о конкуренции в его системной взаимосвязи с легальной дефиницией недобросовестной конкуренции, приходит к выводу, что при рассмотрении заявления потребителя о введении его в заблуждение в отношении товара не вызывает особых сложностей доказывание такого признака, как противоречие действий законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и разумности. Что касается доказывания таких признаков, как направленность действий хозяйствующего субъекта на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности и причинение (возможность причинения) убытков другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесение ущерба их деловой репутации, то здесь имеются следующие трудности.

Во-первых, необходимо установить конкурента, имеющего аналогичный или взаимозаменяемый товар.

Во-вторых, при выявлении конкретного хозяйствующего субъекта (субъектов) необходимо установить, причиняли ли ему (им) убытки действия конкурента или могли ли их причинить либо нанести ущерб деловой репутации.

В-третьих, необходимо доказать, что хозяйствующий субъект, ведущий якобы недобросовестную конкуренцию, приобрел или мог приобрести преимущества в предпринимательской деятельности Капитанов В.И. Проблемы применения законодательства о недобросовестной конкуренции // Материалы Международной конференции "10 лет антимонопольным органам Российской Федерации. Итоги и перспективы". М., 2000. С. 89..

Указанный вывод далеко не бесспорен, главным образом по причине некорректности проецирования действий по введению в заблуждение потребителей (или иных лиц, за исключением хозяйствующих субъектов - конкурентов) на общее понятие недобросовестной конкуренции.

Правило, закрепленное в подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции", не содержит указаний на способы или средства, с помощью которых участники гражданского оборота могут быть введены в заблуждение.

В отличие от внутреннего российского законодательства о защите конкуренции Парижская конвенция по охране промышленной собственности (подп. 3 п. 3 ст. 10.bis) называет в качестве таких средств указания или утверждения, используемые при осуществлении коммерческой деятельности.

Принято считать, что значительное число недобросовестных конкурентных действий по введению в заблуждение совершается посредством использования рекламы Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). С. 224; Варламова А.Н. Конкурентное право России. М., 2008. С. 359., и в частности запрещенной ее разновидности, именуемой недостоверной рекламой.

Так, Управление Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - УФАС) наложило административный штраф на ООО "Эльдорадо-Запад" в размере 200 тыс. руб. за нарушение Федерального закона "О защите конкуренции" при рекламировании потребительских кредитов.

В ходе проверок было выявлено, что "Эльдорадо-Запад" на фасаде магазина размещало наружную рекламу с информацией: "Отличные кредиты - Отличный 2 года. Кредит до 2 лет. Бесплатный 0%. 0% переплаты! Удобный 0%. Первый взнос 0%. Попади в десятку. 10% первый взнос. 10 месяцев срок кредита. 10% переплата".

В ходе рассмотрения дела УФАС установлено, что "Эльдорадо-Запад" услуги по потребительскому кредитованию не предоставляет. Такие услуги оказываются банковскими организациями.

УФАС квалифицировало действия "Эльдорадо-Запад" как недобросовестную конкуренцию - введение потребителей в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств товара и в отношении его производителя, что является нарушением законодательства о конкуренции http://www.vedomosti.ru/newsline/index.shtml?2007/10/22/498036.

Следует отметить, что нормы Федерального закона "О рекламе" от 13 марта 2006 г. СЗ РФ. 2006. №12. Ст. 1232; РГ. 2007. 14 февраля. существенно изменили содержательные признаки рекламы, признаваемой недостоверной, по сравнению с признаками, ранее формулируемыми правилами ст. 7 Федерального закона "О рекламе" от 18 июля 1995 г.

Вместе с тем в ряде федеральных законов, например в ст. 44 Федерального закона от 22 июня 1998 г. №86-ФЗ "О лекарственных средствах" СЗ РФ. 1998. №26. Ст. 3006., содержатся нормы, развивающие характеристику сведений, касающихся рекламируемого товара, в данном случае сведений о его преимуществах. В указанной статье установлено, что реклама лекарственных средств не должна представлять лекарственное средство как уникальное, наиболее эффективное, наиболее безопасное, исключительное по отсутствию побочных эффектов, не должна вводить в заблуждение относительно состава, происхождения, новизны или патентоспособности лекарственного средства.

Нормы, закрепленные в п. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе", следует рассматривать в качестве развивающих в том числе положение подп. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Это следует из содержания абз. 4 п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. №4-П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе" СЗ РФ. 1997. №11. Ст. 1372., согласно которому целью Федерального закона "О рекламе" является защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы (ст. 1). Его предписания о запрещении недобросовестной, недостоверной, заведомо ложной рекламы товаров и услуг развивают положения Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (ведение конкурентной борьбы незаконными методами, распространение ложных, неточных или искаженных сведений, введение потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств и качества товара, некорректные сравнения и т.п.) и реализуют положения Конституции РФ (ст. 8 и 34) о запрещении недобросовестной конкуренции.

Приведенную позицию Конституционного Суда РФ между тем следует рассматривать с некоторой оговоркой. В конституционно-правовом предписании не содержится указания на то, какие именно положения законодательства о рекламе можно считать развивающими положения законодательства о конкуренции и в каком направлении развивающими. Механическое применение цитированного выше предписания влечет увеличение количества признаков, характеризующих действия по введению в заблуждение, ровно на 20 единиц (на количество подпунктов, содержащихся в п. 3 ст. 5 Федерального закона "О рекламе"). Однако это не так и увеличение количества признаков имеет место лишь в случае введения в заблуждение посредством использования рекламы. Иных способов введения в заблуждение нормы законодательства о рекламе не развивают.

Очевидно, что реклама далеко не единственное средство, с помощью которого участники гражданского оборота могут быть введены в заблуждение. Среди иных средств следует назвать: обозначения, представляющие собой или содержащие элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя (подп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ), обозначения для любых товаров, способные ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара (п. 3 ст. 1519 ГК РФ); средства массовой информации, в том числе периодические печатные издания, радио-, теле-, видеопрограммы, кинохроникальные программы.

К обозначениям, являющимся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя, относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности. При этом обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из его элементов.

В доктрине вопрос о наличии либо отсутствии принципиальных различий между ложными обозначениями и обозначениями, способными ввести потребителей в заблуждение, является дискуссионным. Например, Г.И. Тыцкая и А.П. Рабец отождествляют указанные понятия. Так, Г.И. Тыцкая определяет ложные обозначения как знаки, которые содержат сведения, не соответствующие действительности и тем самым способные ввести в заблуждение Тыцкая Г.И., Мамиофа И.Э., Мотылева В.Я. Правовая охрана товарных знаков, фирменных наименований, указаний и НМПТ в капиталистических и развивающихся странах. М., 1985. С. 11.. А.П. Рабец считает, "что существенных различий между рассматриваемыми обозначениями нет и что эти обозначения тесно связаны друг с другом. Кроме того, их применение приводит к одному результату: возникновению в сознании потребителя не соответствующего действительности представления о товаре и его изготовителе" Рабец А.П. Правовая охрана товарных знаков в России: современное состояние и перспективы. СПб., 2003. С. 155..

Иных взглядов придерживаются Э.П. Гаврилов и Е.А. Ариевич. Э.П. Гаврилов полагает, что под "ложными обозначениями следует понимать намеренно искаженные указания, содержащиеся в товарном знаке; любые косвенные данные, допускающие разное толкование, следует считать не ложными, а способными ввести в заблуждение потребителя" Гаврилов Э.П., Данилина Е.А. Комментарий к Закону РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров". Подзаконные и нормативные акты. М., 2004. С. 44.. Е.А. Ариевич опирается в своих рассуждениях на различие понятий "являющийся" и "способный", которые предваряют характеристику обозначения вводящего в заблуждение и ложного Ариевич Е.А. Введение в заблуждение: практика и реальность // Патенты и лицензии. 2000. №9. С. 22..

Мы полагаем, что не всякое ложное, по сути, обозначение способно ввести в заблуждение, равно как и обозначение, способное ввести в заблуждение, может соответствовать действительности. Другой вопрос - тождественность порождаемых такими обозначениями представлений в сознании потребителя. Породить представление об определенном качестве товара, его производителе или месте происхождения, которые не соответствуют действительности, может не только ложное обозначение, но и обозначение, способное ввести в заблуждение, не будучи ложным.

Ложными или вводящими в заблуждение могут быть и наименования мест происхождения товара. В их отношении законодатель употребляет термины "незаконное использование наименования места происхождения товара".

Незаконным, в частности, считается использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара. Оценка признаков ложности и способности к введению в заблуждение в отношении наименований мест происхождения товаров аналогична оценке признаков ложности и способности к введению в заблуждение обозначений, признаваемых товарными знаками.

2.2 Незаконное использование информации и интеллектуальной собственности в процессе конкуренции

Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на лишение конкурента возможности, обретенной им за счет преднамеренно скрываемых сведений, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

В литературе указанный акт недобросовестной конкуренции чаще всего именуют дезорганизацией деятельности конкурента Паращук С.А. Конкурентное право (правовое регулирование конкуренции и монополии). С. 215. или дезорганизацией производственной деятельности Тотьев К.Ю. Конкурентное право (правовое регулирование деятельности субъектов конкуренции и монополий): Учебник для вузов. С. 277., что, на наш взгляд, не отражает ни существа совершаемых конкурентом действий, ни целей, которые он при этом преследует. Еще В. Шретер, анализируя проблемы правового регулирования отношений, складывающихся в связи с недобросовестной конкуренцией, по законодательству Франции и Германии, отмечал, что нарушение промысловой и деловой тайны "делается с целью выпытать деловые связи конкурента или же прием производства, который по своему характеру не дает права на патент, но вместе с тем дает применившему его некоторое преимущество перед конкурентом" Шретер В. Недобросовестная конкуренция // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. М., 2005. С. 599., но отнюдь не с целью дезорганизации производственной деятельности.

Следует отметить, что включение в состав актов недобросовестной конкуренции действий по незаконному получению, использованию, разглашению закрытой информации является далеко не бесспорным решением законодателя.

По существу, сложилась трехслойная модель правового регулирования отношений, возникающих в связи с правовой охраной и использованием информации, находящейся в режиме коммерческой тайны, в которой задействованы нормы гл. 75 ГК РФ "Право на секрет производства (ноу-хау)", Федеральный закон "О коммерческой тайне" и Федеральный закон "О защите конкуренции". Такой подход сам по себе несет опасность введения участников гражданского оборота и правоприменителей в заблуждение и не способствует совершенствованию процессов правового воздействия на сферу конкурентных отношений.

Между прочим, в ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности отсутствует положение, придающее действиям по незаконному получению, использованию, разглашению конфиденциальной информации значение акта недобросовестной конкуренции. В то же время правила ст. 39 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) включают положение о том, что в процессе обеспечения эффективной охраны от недобросовестной конкуренции, как это предусмотрено в ст. 10.bis Парижской конвенции (ред. 1967 г.), страны-члены охраняют закрытую информацию в соответствии с пунктом 2, а данные, передаваемые правительствам или правительственным учреждениям, - в соответствии с п. 3 ст. 39 Соглашения. Согласно п. 2 ст. 39 Соглашения физическим и юридическим лицам предоставляется возможность препятствовать тому, чтобы информация, правомерно находящаяся под их контролем, была раскрыта, получена или использована без их согласия другими лицами способом, противоречащим честной коммерческой практике, при условии, что такая информация:

- является секретной в том смысле, что она в целом или в определенной конфигурации и подборе ее компонентов не является общеизвестной или легко доступной лицам в тех кругах, которые обычно имеют дело с подобной информацией;

- ввиду своей секретности имеет коммерческую ценность и является объектом надлежащих в данных обстоятельствах шагов, направленных на сохранение ее секретности со стороны лица, правомерно контролирующего эту информацию.

Вернемся, однако, к анализу рассматриваемого нами акта недобросовестной конкуренции в том виде, в каком он сформулирован законодателем в ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции".

Одним из ключевых терминов, используемых при конструировании анализируемого акта недобросовестной конкуренции, является термин "информация, составляющая коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну".

Содержание данного термина составляют понятия "информация", "коммерческая тайна", "служебная тайна", "иная охраняемая законом тайна".

Обратимся к первому из названных понятий.

Легальное понятие информации закреплено в настоящее время в подп. 1 ст. 2 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и защите информации" РГ. 2006. 29 июля..

Согласно указанному подпункту информация - это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления.

Из приведенного определения следует ряд признаков, характеризующих легальную формулу информации, но, разумеется, не саму информацию, научное понятие которой, выступая в качестве центрального в ряде естественнонаучных отраслей знания, продолжает тем не менее оставаться одним из наиболее спорных и противоречивых О понятии информации и смежных с ним понятиях см.: Городов О.А. Информационное право: Учебник. М., 2007. С. 5 - 14..

Первым признаком следует назвать содержательность. Этот признак проявляется через отождествление информации со сведениями, которые выступают некими символами лиц, предметов, фактов, сообщений, явлений и процессов. Очевидно, что между сведениями и теми явлениями объективной действительности, по поводу которых эти сведения возникли, нет взаимно однозначного соответствия. Данные сведения выступают лишь обозначением содержания, получаемого из внешнего мира и отраженного в сознании воспринимающего их субъекта.

Вторым признаком будет являться независимость формы представления сведений. Указанный признак проявляется через возможность существования сведений о чем-либо в любой воспринимаемой форме: устной, письменной, визуальной, акустической и т.п. Сведения, выраженные в знаках, обычно именуют данными.

В литературе приводится множество иных признаков и свойств информации, которые находятся за пределами ее легального определения Черняк Ю.И. Информация и управление. М., 1974. С. 62 - 64; Бачило И.Л., Лопатин В.Н., Федотов М.А. Информационное право: Учебник / Под ред. Б.Н. Топорнина. СПб., 2005. С. 79 - 81..

Под коммерческой тайной согласно подп. 1 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне" понимается режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Из приведенного определения следует, что коммерческая тайна - это один из правовых режимов, в которых может находиться информация (сведения). В содержательном плане к сведениям, которые могут находиться в режиме коммерческой тайны, законодатель относит сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Сведениям, находящимся в режиме коммерческой тайны, присущ ряд признаков, в числе которых выделяются:

- ценность скрываемых сведений, которая обусловлена фактором их неизвестности третьим лицам;

- недоступность скрываемых сведений в силу законных оснований;

- охраняемость скрываемых сведений от доступа к ним третьих лиц, достигаемая их обладателем посредством принятия превентивных мер.

Первый из названных признаков проявляет себя в двух аспектах, а именно действительной или потенциальной коммерческой ценности, которые сообщают скрываемым сведениям качество товара, способного выступать источником получения прибыли. При этом сведения, чья ценность состоит в неизвестности их третьим лицам, а содержание может быть доведено до сведения их определенного круга без угрозы наступления неблагоприятных последствий, могут участвовать в хозяйственном обороте наряду с иными благами, признаваемыми объектами гражданских прав Городов О. О соотношении режимов исключительного права и коммерческой тайны в новом законодательстве об интеллектуальной собственности // Интеллектуальная собственность. 2007. №4. С. 20 - 26.. В данном случае важна лишь коммерческая сторона ценности сведений, отражающая их прагматическое свойство служить источником получения прибыли в процессе хозяйственного оборота, а, скажем, не научная, которая в сфере товарно-денежных отношений не является или очень редко является надлежащим в коммерческом смысле критерием ценности.

О действительной коммерческой ценности сведений будет свидетельствовать, например, факт их приобретения на предложенных их обладателем условиях. Потенциальной коммерческой ценностью сведения закрытого характера будут обладать в случае их невостребованности возможными приобретателями в данный период времени в силу, например, недостаточности усилий обладателя сведений, направленных на пропаганду эффекта от их применения. Будучи востребованными, сведения из разряда потенциально ценных перейдут в действительно ценные.

Второй из выделенных признаков, присущих сведениям, находящимся в режиме коммерческой тайны, - их недоступность - характеризует меру свободы получения сведений. Мера свободы доступа к сведениям определяется, с одной стороны, законодателем, а с другой - обладателем закрытых сведений. Так, законодателем установлен перечень сведений, на которые не может распространяться режим коммерческой тайны. Согласно ст. 5 Федерального закона "О коммерческой тайне" режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в отношении следующих сведений:

- содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;

- содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;

- о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

- о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановки, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;

- о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;

- о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;

- о нарушениях законодательства РФ и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;

- об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;

- о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;

- о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;

- обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.

Приведенный перечень является закрытым и касается только тех лиц, которые осуществляют предпринимательскую деятельность как в качестве основного вида деятельности (коммерческие организации и индивидуальные предприниматели), так и в качестве разрешенной учредителями деятельности, приносящей доход (некоммерческие организации).

В ряде федеральных законов имеются нормы, содержащие свой состав сведений, как относимых, так и не включаемых в число закрытых и находящихся в режиме коммерческой тайны. Так, согласно п. 4 ст. 10 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. №129-ФЗ "О бухгалтерском учете" СЗ РФ. 1996. №48. Ст. 5369. содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной. В соответствии с п. 7 ст. 19 Федерального закона от 11 августа 1995 г. №135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях" СЗ РФ. 1995. №33. Ст. 3340. сведения о размерах и структуре доходов благотворительной организации, а также сведения о размерах ее имущества, ее расходах, численности работников, об оплате их труда и о привлечении добровольцев не могут составлять коммерческую тайну.

Мера свободы получения сведений, находящихся в режиме коммерческой тайны, определяется законодателем через понятие доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, под которым понимается ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации.

Следует различать санкционированный и несанкционированный доступ к сведениям, находящимся в режиме коммерческой тайны.

Санкционированный доступ характеризуется законными основаниями получения закрытых сведений, например, путем знакомства с ними в силу прямых служебных обязанностей.

Данный вид доступа не порочит конфиденциальности сведений.

Несанкционированный доступ характеризуется противоправными действиями по сбору сведений, находящихся в тайне, например путем хищения документов, содержащих ноу-хау.

Одним из видов несанкционированного доступа к сведениям закрытого характера является так называемый промышленный шпионаж, осуществляемый в том числе с использованием специальных технических средств, предназначенных для перехвата охраняемой информации, передаваемой по незащищенным или недостаточно защищенным каналам связи Северин В.А. Коммерческая тайна в России. М., 2007. С. 375 - 410; Ющук Е.Л. Конкурентная разведка: маркетинг рисков и возможностей. М., 2006..

Информация, находящаяся в открытом доступе, например размещенная на сайтах в сети Интернет, не может рассматриваться в качестве конфиденциальной.

Так, общество с ограниченной ответственностью "АЕГЭ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными ненормативных актов Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (далее - УФАС): решения от 17 августа 2006 г. №05-48 и предписания от 17 августа 2006 г. №05/2706-25.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле были привлечены ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция".

Решением суда от 12 декабря 2006 г. заявленные обществом требования были удовлетворены. Постановлением апелляционной инстанции от 27 февраля 2007 г. решение суда было оставлено без изменения.

В кассационных жалобах ЗАО "А.Д.Д." и УФАС просили отменить судебные акты, так как, по их мнению, суды первой и апелляционной инстанций неправильно применили положения ст. 4 и 10 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции) и п. 1 ст. 10 Федерального закона "О коммерческой тайне", а изложенные в решении и Постановлении выводы не соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Податели жалоб указывали на то, что ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция" введен режим коммерческой тайны в отношении использованных обществом сведений и приняты все меры по обеспечению их конфиденциальности. У заявителя же при наличии такой информации для заключения договоров с покупателями оборудования не было необходимости проводить преддоговорную подготовку. Антимонопольный орган и ЗАО "А.Д.Д." сочли, что общество, используя наработки группы лиц по условиям договоров с контрагентами, получило преимущество в предпринимательской деятельности без материальных и временных затрат на их составление. Основанием для вынесения решения от 17 августа 2006 г. №05-48 и выдачи предписания от 17 августа 2006 г. №05/2706-25 послужило получение и использование заявителем информации (в частности, о ценовой политике, закупочных и продажных ценах, контактных лицах, стоимости контрактов), составляющей коммерческую тайну группы лиц ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция". Действия общества признаны нарушением требований п. 1 ст. 10 Закона о конкуренции. Заявителю было предписано: устранить нарушения антимонопольного законодательства; направить копию оспариваемого решения, в частности, в фирму AXA POWER (Дания), ОАО "Оптима", ЗАО "Алыкель", аэропорт "Пулково"; в дальнейшем не использовать в предпринимательской деятельности сведения, в отношении которых ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция" введен режим коммерческой тайны. Признавая оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа недействительными, суды первой и апелляционной инстанций не усмотрели в действиях общества признаков недобросовестной конкуренции.