Правовое регулирование недобросовестной конкуренции в Российской Федерации

Кассационная коллегия сочла выводы судов обеих инстанций соответствующими фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. По мнению кассационной инстанции, оснований для отмены обжалуемых судебных актов не имеется. В материалах дела отсутствуют доказательства совершения обществом действий, способных причинить ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция" убытки или нанести ущерб их деловой репутации. Суд кассационной инстанции не располагает сведениями о том, что поведение заявителя оказало влияние на договорные связи ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция" с контрагентами. Антимонопольным органом не выявлены случаи расторжения договоров, заключенных ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция" с поставщиками или покупателями оборудования, не установлено, в какой стадии находились переговоры о заключении новых договоров, не выяснены истинные причины, по которым такие договоры так и не были заключены. Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что информация о контактных лицах является общедоступной, поскольку размещена в сети Интернет и опубликована в справочнике, а это исключает ее отнесение к коммерческой тайне. В отношении сведений о цене оборудования отсутствуют доказательства их использования обществом в своей предпринимательской деятельности. Любые условия договора, в том числе цена, - результат согласования обеими сторонами. Как следует из материалов дела, информация ЗАО "А.Д.Д." и ООО "А.Д.Д. Дистрибуция", в отношении которой установлен режим коммерческой тайны, получена сотрудниками ООО "А.Д.Д. Дистрибуция" на законном основании. Факты же разглашения или использования обществом этой информации в своей деятельности антимонопольным органом не выявлены.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст. 286, п. 1 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановил: решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12 декабря 2006 г. и Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2007 г. по делу №А56-39537/2006 оставить без изменения, а кассационные жалобы ЗАО "А.Д.Д." и Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и Ленинградской области - без удовлетворения Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 24 мая 2007 г. Дело №А56-39537/2006 // Информационная система "Кодекс"..

Третьим признаком сведений, находящихся в режиме коммерческой тайны, выступает их охраняемость от доступа к ним третьих лиц, т.е. преднамеренные действия обладателя закрытых сведений, свидетельствующие о принятии им мер, направленных на охрану их конфиденциальности и пресечение несанкционированного доступа. Характер указанных мер может быть самым различным. Традиционно выделяется три группы мер правового, организационного и технического характера. Их существо подробно раскрыто в ряде работ Северин В.А. Коммерческая тайна в России. С. 346 - 374; Демушкин А.С. Документы и тайна. М., 2003.. Главное требование, предъявляемое к ним, - превентивность.

Обратимся теперь к понятию "служебная тайна". До недавнего времени (до вступления в силу Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" РГ. 2006. 22 декабря.) данная разновидность тайны по смыслу ст. 139 ГК РФ находилась в одном ряду с коммерческой тайной и ей, соответственно, должны были быть присущи все признаки правового режима последней. Однако подобный подход законодателя вряд ли являлся оптимальным, поскольку акцент на наличие действительной или потенциальной коммерческой, а не служебной ценности сведений нивелировал самостоятельность института служебной тайны.

После признания ст. 139 ГК РФ утратившей силу (подп. 12 ст. 17 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации") институт служебной тайны обрел некую самостоятельность и независимость от института коммерческой тайны.

Понятие служебной тайны определено в п. 3 Перечня сведений конфиденциального характера, утвержденного Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. №188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера" (с изм. на 23 сентября 2005 г.) СЗ РФ. 1997. №10. Ст. 1127; 2005. №39. Ст. 3925..

Согласно указанному пункту служебной тайной являются служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами.

Приведенное определение в корне отличается от определения коммерческой тайны, поскольку последняя представляет собой режим конфиденциальности информации, а не саму информацию (сведения). И это правильно, ибо тайна - это режим, в котором находятся те либо иные сведения, а не сами сведения.

В отличие от режима коммерческой тайны, который может быть введен любым обладателем сведений, подлежащих закрытию, режим служебной тайны вводится органами государственной власти, хотя сведения служебного характера могут формироваться и циркулировать не только в органах государственной власти, но и в любых иных, в том числе коммерческих, организациях.

Действующим законодательством не установлен исчерпывающий состав сведений, требующих их закрытия в режиме служебной тайны. В отдельных федеральных законах между тем содержатся нормы, позволяющие говорить об имеющей место демаркации, осуществленной законодателем в отношении коммерческой и служебной тайны. Так, согласно ст. 155 УК РФ признается преступлением разглашение тайны усыновления (удочерения) вопреки воле усыновителя, совершенное лицом, обязанным хранить факт усыновления (удочерения) как служебную тайну.

Перечень сведений, которые не могут быть отнесены к разряду служебной информации ограниченного распространения, определен в Положении о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. №1233 СЗ РФ. 2005. №30 (ч. II). Ст. 3165..

В указанный перечень включены:

- акты законодательства, устанавливающие правовой статус государственных органов, организаций, общественных объединений, а также права, свободы и обязанности граждан, порядок их реализации;

- сведения о чрезвычайных ситуациях, опасных природных явлениях и процессах, экологическая, гидрометеорологическая, гидрогеологическая, демографическая, санитарно-эпидемиологическая и другая информация, необходимая для обеспечения безопасного существования, а также производственных объектов;

- описание структуры органа исполнительной власти, его функций, направлений и форм деятельности, а также его адрес;

- порядок рассмотрения и разрешения заявлений, в том числе юридических лиц;

- решения по заявлениям и обращениям граждан и юридических лиц;

- сведения об исполнении бюджета и использовании других государственных ресурсов, о состоянии экономики и потребностей населения;

- документы, накапливаемые в открытых фондах библиотек и архивов, информационных системах организаций, необходимые для реализации прав, свобод и обязанностей граждан.

В литературе, посвященной анализу института служебной тайны, предлагаются различные подходы к составам и характеру сведений, на которые может быть распространен режим конфиденциальности. Так, В.А. Дозорцев, анализируя понятие секрета промысла, приходит к выводу о том, что "главное отличие в содержании категорий служебной и коммерческой тайны, с одной стороны, и секрета промысла - с другой, в их объеме. В первую группу конфиденциальной информации включаются не только сведения о решениях, предложениях о совершении действий, но и сведения о фактических обстоятельствах, которые не могут составить секрет промысла" Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. С. 249..

По мнению В.Н. Лопатина, информация может считаться служебной тайной, если "она отвечает следующим требованиям:

- отнесена федеральным законом к служебной информации о деятельности государственных органов, доступ к которой ограничен по закону или в силу служебной необходимости (собственная служебная тайна);

- является охраноспособной конфиденциальной информацией (чужой тайной) другого лица (коммерческая тайна, банковская тайна, тайна частной жизни, профессиональная тайна);

- не является государственной тайной и не подпадает под перечень сведений, доступ к которым не может быть ограничен;

- получена представителем государственного органа и органа местного самоуправления только в силу исполнения обязанностей по службе в случаях и порядке, которые установлены федеральным законом.

Информация, не отвечающая этим требованиям, не может считаться служебной тайной и не подлежит правовой охране" Бачило И.Л., Лопатин В.Н., Федотов М.А. Информационное право: Учебник / Под ред. Б.Н. Топорнина. С. 432 - 433 (автор главы - В.Н. Лопатин)..

О.С. Соколова предлагает рассматривать сведения, функционирующие в режиме служебной тайны, как "конфиденциальную информацию, поступившую в органы исполнительной власти, а также сведения о деятельности органов, доступ к которым ограничивается действующим законодательством" Соколова О.С. Административно-правовые режимы конфиденциальной информации. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 23 - 24..

На наш взгляд, режим служебной тайны может распространяться на самостоятельную группу сведений, состав и содержание которых конструируются исходя из своеобразия служебных интересов (интересов службы в широком смысле) органов государственной и муниципальной власти и организаций.

При этом неизвестность сведений, находящихся в режиме служебной тайны, должна придавать указанным сведениям некую служебную (а не коммерческую) ценность, т.е. сообщать им качество полезности при исполнении служебных обязанностей и принятии управленческих решений, которого было бы невозможно достичь при общеизвестном характере этих сведений. Незаконное получение, использование и разглашение подобного рода сведений и будет являться по смыслу правил, закрепленных в законодательстве о защите конкуренции, актом недобросовестной конкуренции.

Используемое законодателем выражение "иная охраняемая законом тайна" крайне неудачно по нескольким основаниям.

Во-первых, никакой закон или иной нормативный правовой акт не в состоянии охранять какую бы то ни было тайну.

Тайна - это один из возможных режимов, в которых могут пребывать те либо иные сведения. Закон может устанавливать правила, согласно которым тем либо иным сведениям надлежит находиться в режиме конфиденциальности.

Во-вторых, иных тайн в настоящее время насчитывается с учетом федеральных законов и подзаконных актов около 50 Бачило И.Л., Лопатин В.Н., Федотов М.А. Информационное право: Учебник / Под ред. Б.Н. Топорнина. С. 345.. В этой связи возникает вопрос о корректности применения в рамках законодательства о защите конкуренции, например, таких иных видов тайны, как личная, семейная тайна или тайна голосования.

Очевидно, что отношение к рассматриваемому нами акту недобросовестной конкуренции более всего будут иметь такие разновидности тайны, как банковская тайна (ст. 857 ГК РФ, ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. №395-1 "О банках и банковской деятельности" Ведомости РФ. 1990. №27. Ст. 357; СЗ РФ. 1996. №6. Ст. 492; 1998. №31. Ст. 3829; 1999. №28. Ст. 3469; 2001. №26. Ст. 2586; 2002. №12. Ст. 1093; 2003. №27. Ст. 2700; 2004. №31. Ст. 3233; 2007. №31. Ст. 4011, №41. Ст. 4845.), налоговая тайна (ст. 102 НК РФ СЗ РФ. 1998. №31. Ст. 3824.), аудиторская тайна (ст. 8 Федерального закона от 7 августа 2001 г. №119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" СЗ РФ. 2001. №33 (ч. I). Ст. 3422.), тайна страхования (ст. 946 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Таким образом, к сведениям, составляющим банковскую тайну, относятся:

- сведения о наличии счета в банке;

- сведения о характере операций по счету, движении средств, наличии остатка на счете на определенную дату;

- сведения о получателях средств и о клиенте.

Статья 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" к сведениям, составляющим банковскую тайну, кроме того, относит иные сведения, устанавливаемые кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.

Согласно ст. 102 НК РФ налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений:

- разглашенных налогоплательщиком самостоятельно или с его согласия;

- об идентификационном номере налогоплательщика;

- о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения;

- предоставляемых налоговым (таможенным) или правоохранительным органам других государств в соответствии с международными договорами (соглашениями), одной из сторон которых является РФ, о взаимном сотрудничестве между налоговыми (таможенными) или правоохранительными органами (в части сведений, предоставленных этим органам);

- предоставляемых избирательным комиссиям в соответствии с законодательством о выборах по результатам проверок налоговым органом сведений о размере и об источниках доходов кандидата и его супруга, а также об имуществе, принадлежащем кандидату и его супругу на праве собственности.

Налоговая тайна не подлежит разглашению налоговыми органами, органами внутренних дел, органами государственных внебюджетных фондов и таможенными органами, их должностными лицами и привлекаемыми специалистами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 102 НК РФ к разглашению налоговой тайны относится, в частности, использование или передача другому лицу производственной или коммерческой тайны налогоплательщика, ставшей известной должностному лицу налогового органа, органа внутренних дел, органа государственного внебюджетного фонда или таможенного органа, привлеченному специалисту или эксперту при исполнении ими своих обязанностей.

Аудиторской тайной по смыслу ст. 8 Федерального закона "Об аудиторской деятельности" являются сведения об операциях аудируемых лиц и лиц, которым оказывались сопутствующие аудиту услуги.

Аудиторские организации, равно как индивидуальные аудиторы, обязаны обеспечивать сохранность сведений и документов, получаемых и (или) составляемых ими при осуществлении аудиторской деятельности, и не вправе передавать указанные сведения и документы или их копии третьим лицам либо разглашать их без письменного согласия организаций и (или) индивидуальных предпринимателей, в отношении которых осуществлялся аудит и оказывались сопутствующие аудиту услуги, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

Конфиденциальность указанных сведений обязаны соблюдать также федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий государственное регулирование аудиторской деятельности, и иные лица, получившие доступ к информации, находящейся в режиме аудиторской тайны.

Тайной страхования по смыслу ст. 946 ГК РФ являются полученные страховщиком в результате его профессиональной деятельности сведения о страхователе, застрахованном лице и выгодоприобретателе, состоянии их здоровья, а также об имущественном положении этих лиц. Объем и содержание указанных сведений действующее законодательство не определяет. В литературе между тем содержатся утверждения, что "под сведениями, которые составляют страховую тайну, надлежит понимать любые полученные страховщиком данные, если они могут быть отнесены к личной, семейной, служебной, коммерческой и иной тайне в смысле Конституции РФ и ГК" Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2006. С. 762 (автор комментария - А.А. Иванов)..

Действующая формулировка рассматриваемого нами акта недобросовестной конкуренции исходит из представления законодателя о том, что информация может составлять коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну. Такое представление не соответствует сущности феномена информации, достижениям современного естествознания и философии.

Информация (сведения) не может составлять тайны, как это зафиксировано в подп. 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" и ряде иных законодательных актов. Она может находиться в тайне, т.е. особом правовом режиме, обеспечивающем ее недоступность третьим лицам.

В качестве действий, рассматриваемых по смыслу подп. 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" как акт недобросовестной конкуренции, законодатель называет незаконное получение, использование и разглашение конфиденциальной информации.

Термин "получение информации" действующим законодательством не раскрывается. В информационном законодательстве, в частности в Федеральном законе "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (подп. 6 ст. 2), возможность получения информации и ее использования рассматривается как доступ к информации.

В широком смысле действие, именуемое получением информации, является элементом, составляющим содержание права на получение информации, которое закреплено в ч. 4 ст. 29 Конституции РФ. Право на получение информации должно осуществляться законными способами и не выходить за рамки допустимых ограничений, предусмотренных для осуществления данного права.

Право на доступ к информации в его публичном значении раскрывается в ст. 8 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и защите информации".

В несколько ином смысле конструируется понятие доступа к конфиденциальной информации, которая может быть объектом гражданского оборота, т.е. понятие доступа к информации в частноправовом аспекте. Так, согласно подп. 5 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне" доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, представляет собой ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации.

Таким образом, под незаконным получением конфиденциальной информации следует понимать ознакомление со сведениями, находящимися в режиме коммерческой, служебной или иной разновидности тайны, без согласия обладателя указанных сведений либо посредством осуществления действий, не основанных на законе.

Термин "использование информации" действующим законодательством также не раскрывается. Попытки доктринального толкования указанного термина предпринимались, в частности, В.А. Дозорцевым Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. статей. С. 124 - 137, 224-237.. По его мнению, "суть информационных отношений обусловлена тем, что их непосредственная цель заключается не в традиционном для экономического оборота использовании результата, а в его познании. Использованию должно предшествовать ознакомление, на пути которого встают проблемы, различающиеся в зависимости от того, являются ли сведения общедоступными или конфиденциальными. Но во всех случаях ознакомление и использование - это две стадии, первоначально не дифференцированные... Использование... это действия по практическому применению интеллектуального продукта, сведений, воплощенных в материальных носителях или в иной объективной форме (материальные носители не всегда обязательны), а также операции с этим продуктом, включая технологии" Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 125..

Действительно, выражение "использование информации" следует рассматривать в двух значениях. В первом значении это распоряжение сведениями с точки зрения определения их юридической и фактической судьбы. Во втором значении это применение соответствующих сведений исходя из их содержания. Применительно к информации конфиденциального характера в конструкции использования ничего не меняется.

Таким образом, незаконным использованием информации конфиденциального характера следует считать незаконное распоряжение полученными сведениями, а также теоретическое или практическое их применение без согласия обладателя сведений или за пределами обусловленного объема применения.

Под практическим применением сведений следует понимать реализацию содержащихся в них указаний, касающихся технических, производственных и организационных решений. На эту роль более всего подходит конфиденциальная информация, представленная секретами производства (ноу-хау).

Незаконное использование конфиденциальных сведений может иметь место как при использовании законно полученных сведений, так и при использовании сведений, полученных незаконным путем.

Понятие "использование информации" в настоящее время обрело новое значение. Это касается той части конфиденциальной информации, которая именуется секретами производства (ноу-хау).

Использование секрета производства теперь осуществляется в рамках юридической монополии (исключительных прав), которой наделяется обладатель ноу-хау Городов О.О соотношении режимов исключительного права и коммерческой тайны в новом законодательстве об интеллектуальной собственности // Интеллектуальная собственность. 2007. №4. С. 20 - 26.. Использование ноу-хау должно происходить в соответствии со ст. 1229 ГК РФ, согласно которой обладатель секрета производства, являющийся также обладателем исключительного права на него, наделяется двумя правомочиями - правомочием использования и правомочием распоряжения. При этом правомочие использования относится к самому секрету производства, а правомочие распоряжения - к исключительному имущественному праву на ноу-хау.

Термин "разглашение информации" применительно к конфиденциальной ее разновидности может быть раскрыт через понятие "разглашение информации, составляющей коммерческую тайну", сформулированное в подп. 9 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне". Согласно указанной норме разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, представляет собой действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору.

Очевидно, что применительно к акту недобросовестной конкуренции юридически значимым элементом поведения лица, разглашающего конфиденциальную информацию, будет только действие. Поэтому приведенное определение при квалификации рассматриваемого акта недобросовестной конкуренции следует применять с учетом характера поведения лица, разглашающего информацию, находящуюся в режиме коммерческой, служебной или иной тайны.

недобросовестный конкуренция ответственность искажение

Глава 3 Правовая характеристика отдельных форм недобросовестной конкуренции

3.1 Правовое регулирование противодействия недобросовестной конкуренции

Правовое регулирование отношений, складывающихся в связи с применением актов недобросовестных конкурентных действий, - достаточно новое явление в российской системе права.

Несмотря на присоединение Советского Союза к Парижской конвенции по охране промышленной собственности, датируемое 1 июля 1965 г., и ратификацию им ее брюссельской редакции 1900 г., которая впервые вводила в международно-правовой обиход понятие недобросовестной конкуренции (ст. 10.bis), внутреннее законодательство нашей страны практически не оперировало указанным институтом. Поэтому ст. 10.bis Парижской конвенции, хотя и обязывала страны - члены Парижского союза обеспечивать гражданам этих стран эффективную защиту от недобросовестной конкуренции, носила для целей правоприменения на территории СССР декларативный характер.

Только в конце 80-х годов прошлого века нормы о пресечении недобросовестной конкуренции были включены в ряд подзаконных актов, регулирующих отношения в сфере внешнеэкономической деятельности. Так, в п. 2 Постановления Совета Министров СССР от 2 декабря 1989 г. №1405 "О дальнейшем развитии государственных, кооперативных и других общественных организаций" СП СССР. 1989. №2. Ст. 7. содержалось правило, согласно которому Государственной внешнеэкономической комиссии Совета Министров СССР предоставлялось право приостановления экспортно-импортных операций производственных кооперативов в случаях, когда имеет место недобросовестная конкуренция.

Позднее нормы, касающиеся недобросовестной конкуренции, были сформулированы в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. №2211-1 Ведомости СССР. 1991. №26. Ст. 773.. Согласно абз. 4 п. 3 ст. 5 указанных Основ не допускалось, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами, использование предпринимателями гражданских прав в целях ограничения конкуренции, в частности совершение недобросовестных действий, направленных на ущемление законных интересов лица, ведущего аналогичную предпринимательскую деятельность, и потребителей (недобросовестная конкуренция), в частности путем введения потребителей в заблуждение относительно изготовления, назначения, способа и места изготовления, качества и иных свойств товара другого предпринимателя, путем некорректного сравнения товаров в рекламной и иной информации, копирования внешнего оформления чужого товара и иными способами.

В российском законодательстве первое упоминание о недобросовестной конкуренции содержалось в п. 9 ст. 2 Закона РСФСР от 24 декабря 1990 г. "О собственности в РСФСР" Ведомости РФ. 1990. №30. Ст. 416., в соответствии с которым ущерб, причиненный собственником вследствие злоупотребления своим монопольным или иным доминирующим положением, использования недобросовестных методов предпринимательства (недобросовестной конкуренции) и совершения иных действий, ущемляющих права и охраняемые законом интересы других лиц, подлежит возмещению в полном объеме.

Положение с защитой от недобросовестных конкурентных действий в нашей стране изменилось в 1991 г., после принятия Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", в котором отношения, складывающиеся в связи с осуществлением недобросовестной конкуренции, являлись не только объектом правового регулирования, но и объектом государственного контроля.

Таким образом, названный Закон заложил юридические условия и создал правовые предпосылки борьбы с проявлениями недобросовестных конкурентных действий. Однако указанные предпосылки были весьма расплывчаты, неопределенны и ограничивались перечислением форм недобросовестной конкуренции (ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках").

Последующие изменения и дополнения указанного Закона в части, относящейся к недобросовестной конкуренции (ред. 1995 СЗ РФ. 1995. №25. Ст. 1977. и 2002 гг. СЗ РФ. 2002. №1. Ст. 2, №12. Ст. 1093, №41. Ст. 3969.), неопределенность в нормативном регулировании не снизили. По мнению одного из ведущих специалистов в сфере правового регулирования недобросовестной конкуренции В.И. Еременко, "примечательно, что все изменения этой статьи (ст. 10 Закона о конкуренции. - О.Г.) приводили лишь к ухудшению ее содержания. Иными словами, все происходило по принципу "от плохого к худшему" Еременко В.И. Новая редакция Закона о конкуренции: достижения и просчеты // СПС "КонсультантПлюс: КомментарииЗаконодательства".. Мы, в свою очередь, подчеркнем, что все стремления законодателя как-то приобщиться в содержательном, а главное, в сущностном плане к правилам, закрепленным в ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, посредством внесения изменений в ст. 10 Закона РСФСР, а впоследствии и в одноименную статью Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" успехом не увенчались.

Сфера правовой регламентации отношений, связанных с недобросовестной конкуренцией, была расширена в Федеральном законе от 23 июня 1999 г. №117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" СЗ РФ. 1999. №26. Ст. 3174., ст. 15 которого перечисляла формы недобросовестной конкуренции на рынке финансовых услуг между финансовыми организациями. Указанный Закон утратил силу по истечении 90 дней со дня опубликования Федерального закона "О защите конкуренции" РГ. 2006. 27 июля..

Ряд норм, непосредственно касающихся регламентации отношений в сфере недобросовестной конкуренции, содержался в Федеральном законе от 18 июля 1995 г. №108-ФЗ "О рекламе" СЗ РФ. 1995. №30. Ст. 2864.. Так, в нем раскрывались признаки недобросовестной рекламы (ст. 6), недостоверной рекламы (ст. 7), неэтичной рекламы (ст. 8), заведомо ложной рекламы (ст. 9).

В системной взаимосвязи со специальным законодательством о недобросовестной конкуренции находилось и законодательство об интеллектуальной собственности, представленное, в частности, Патентным законом РФ от 23 сентября 1992 г. №3517-1 Ведомости РФ. 1992. №42. Ст. 2319., Законами РФ от 23 сентября 1992 г. №3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" Там же. Ст. 2322., от 6 августа 1993 г. №5605-1 "О селекционных достижениях" Ведомости РФ. 1993. №36. Ст. 1436., от 23 сентября 1992 г. №3526-1 "О правовой охране топологий интегральных микросхем" Ведомости РФ. 1992. №42. Ст. 2328..

О национальных зарубежных моделях правового регулирования отношений, складывающихся в связи с недобросовестной конкуренцией. Правовое регулирование, направленное на пресечение недобросовестных конкурентных действий, является одним из видов государственного воздействия на конкурентный сектор экономики. В экономической науке существует множество обоснований, как поддерживающих необходимость подобного воздействия Гэлбрэйт Дж. Экономическая теория и цели общества. М., 1976; Поппер Карл. Открытое общество и его враги. Т. 2. М., 1992., так и отрицающих его Маршалл А. Принципы экономической теории. Т. 1. М., 1993.. Доминирующим все же следует признать подход, в соответствии с которым государство обязано в известном объеме регулировать конкурентные отношения. В этой связи уместно процитировать Карла Поппера, который утверждает, что "в этих условиях неограниченная экономическая свобода может быть столь же саморазрушающей, сколь и неограниченная физическая свобода, и экономическая сила может быть почти так же опасна, как и физическое насилие... Мы должны сконструировать опирающийся на помощь государства социальный институт защиты экономически слабых от экономически сильных. Государство должно заботиться о том, чтобы никому не приходилось вступать в несправедливые отношения из страха голодной смерти или экономического краха" Поппер Карл. Открытое общество и его враги. Т. 2. С. 145 - 146..

Немаловажную роль в формировании национальных моделей правового регулирования отношений, складывающихся в связи с недобросовестной конкуренцией, сыграли различные теории и концепции, в которых предпринимались в том числе попытки разграничения добросовестной и недобросовестной конкуренции. Обзор указанных теорий представлен, в частности, в работах А.Ю. Юданова Юданов А.Ю. Конкуренция: теория и практика: Учебно-практическое пособие. М., 1998. и С.А. Паращука Паращук С.А. О правовой конструкции акта недобросовестной конкуренции (теоретический аспект) // Предпринимательское право в рыночной экономике / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2004. С. 157 - 174..

Так, С.А. Паращук выделяет, в частности, следующие теории:

- теорию пользования в процессе соперничества своими и чужими силами, предложенную О. Майером;

- теорию личных прав, разработанную И. Колером и А. Гирке;

- теорию коммерческой собственности;

- теорию генерального деликта.

Согласно первой из указанных теорий, если лицо в борьбе за клиентуру пользуется только своими силами, оно конкурирует добросовестно; если оно прибегает к силам другого, конкуренция становится недобросовестной Паращук С.А. О правовой конструкции акта недобросовестной конкуренции (теоретический аспект) // Предпринимательское право в рыночной экономике / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. С. 161..

Теория личных прав исходит из того, что недобросовестная конкуренция признается посягательством на субъективные права участников конкурентной борьбы. При этом понятие личных прав предпринимателя выводится из гражданского законодательства (субъективное право на имя, репутацию, честь и т.д.), но переносится в область торгового права, которое вслед за правом гражданским обеспечивает охрану тех же субъективных прав в приложении к промышленному и торговому обороту (право на фирменное наименование, деловую репутацию, охрану секретов производства и т.д.) Там же. С. 162..

Теория коммерческой собственности основана на признании особого права собственности предпринимателей на нематериальные объекты. Указанная теория сводится к тому, что коммерческие фонды предприятия, клиентура и иное "бестелесное имущество" являются собственностью предпринимателя и это абсолютное право должно соблюдаться всеми остальными субъектами Там же. С. 164..

Теория генерального деликта базируется на принципе недопустимости злоупотребления правом, так как сама по себе конкуренция является правомерной и соответствует естественному ходу вещей. Если предприниматель в процессе конкурентной борьбы причиняет вред конкурентам посредством использования достижений науки и техники, умения вести дело, т.е. добросовестной конкуренции, то такое причинение вреда не является противоправным, так как основывается на использовании права свободной конкуренции.

Признавая необходимость государственного воздействия на сферу конкурентных отношений, многие страны пошли по пути законодательного регулирования соответствующих отношений.

Начало этому процессу было положено на национальном уровне Федеральным законом США 1890 г., известным как Закон Шермана. Указанный Закон заложил основу так называемого антитрестовского законодательства США и послужил прообразом для национальных законов других стран, принятых в этой сфере. Впоследствии Закон Шермана был дополнен рядом других нормативных актов, в частности Законом Клейтона 1914 г. и Законом о Федеральной торговой комиссии 1914 г. Указанные Законы послужили основой для принятия таких широко известных и воспринятых затем нормотворческой практикой многих стран судебных решений, как решение о принудительном лицензировании в случаях неиспользования патента, решение о послепродажных ограничениях (теория исчерпания прав, основанных на патенте), решение о запрете создания патентных пулов и др Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004. С. 526.. В то же время следует отметить, что в США отсутствует специальный нормативный акт о недобросовестной конкуренции, а недобросовестные конкурентные приемы отнесены к нарушениям прав промышленной собственности.

В 1896 г. специальный Закон о недобросовестной конкуренции был принят в Германии. Он содержал частные запреты на осуществление действий, влекущих разглашение коммерческой тайны, введение в заблуждение, очернение конкурента.

В 1909 г. указанный Закон был дополнен правилом о запрете конкурентных действий, противоречащих добрым правам.

Новый Закон против недобросовестной конкуренции вступил в силу в Германии 8 июля 2004 г. Он в значительной степени модернизирован по сравнению со своим предшественником, однако в нем сохранен использовавшийся в прежнем Законе открытый перечень нарушений, признаваемых недобросовестными конкурентными действиями Основы германского и международного экономического права: Учебное пособие / Х.И. Шмидт-Тренц, Ю. Плате, М. Пашке и др. СПб., 2007. С. 616 - 640 (авторы раздела - Зерен Питцкер, Штефан Бреттхауэр)..

Во Франции, которая долгое время отставала от других западных стран в области правового регулирования отношений, связанных с конкуренцией, с 1953 по 1986 г. действовало несколько законов, напрямую не связанных с недобросовестной конкуренцией. В настоящее время главным антимонопольным актом Франции является ордонанс от 1 декабря 1986 г. №86-1243 "О свободе установления цен и свободной конкуренции". Кроме того, отдельные нормы, посвященные борьбе с проявлениями недобросовестной конкуренции, содержатся в положениях гражданского законодательства об ответственности за гражданский деликт (ст. 1382, 1383 французского Гражданского кодекса).

В Швейцарии действует Федеральный закон о недобросовестной конкуренции от 19 декабря 1986 г. Кроме того, отдельные нормы, направленные на охрану от недобросовестной конкуренции, содержатся в ст. 28 и 29 швейцарского Гражданского кодекса, ст. 256 и гл. II швейцарского Обязательственного закона и в законодательстве об отдельных объектах промышленной собственности.

В Японии действует Закон о запрете частной монополии и поддержании частной торговли 1947 г., с последующими изменениями и дополнениями.

В Великобритании действуют Закон о конкуренции 1980 г., Закон о честной торговле 1973 г., Закон об ограничительной торговле 1976 г. и Закон о монополиях и ограничительной практике 1948 г Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительно-правовое исследование / Под ред. В.В. Залесского. М., 1999. С. 178 - 209;.

Анализ зарубежных моделей правового регулирования отношений, складывающихся в сфере недобросовестной конкуренции, показывает, что каждое государство по-своему подходит к правовой регламентации защиты от недобросовестных конкурентных действий.

Однако особенности такой регламентации, присущие отдельным группам стран, позволяют осуществить их классификацию по основанию наличия или отсутствия специального законодательства в области недобросовестной конкуренции. Такая классификация была проведена В.И. Еременко, который условно разделил страны, обеспечивающие правовую защиту от недобросовестной конкуренции, на три группы.

К первой группе относятся страны, принявшие специальное законодательство в данной области. В свою очередь, эта группа делится на две подгруппы. В первую подгруппу входят те страны, законодательство которых содержит общую норму о запрете недобросовестной конкуренции и перечень недобросовестных конкурентных действий (например, Австрия, Германия, Швейцария). Во вторую подгруппу входят те страны, где в законах закреплены только отдельные составы недобросовестных действий.

Вторая группа включает те страны, в которых нет специальных законов, а пресечение недобросовестной конкуренции обеспечивается общими нормами права. В эту группу входят Австрия, Великобритания, Ирландия, Италия, Нидерланды, США, Франция.

Страны третьей группы, например Бельгия, условно занимают промежуточное положение между первыми двумя труппами; их законодательство включает как нормы общего права, так и некоторые специальные постановления Еременко В.И. Антимонопольное законодательство зарубежных стран. М., 1997..

В то же время источники правового регулирования сферы пресечения недобросовестной конкуренции стран, входящих в одну группу, могут существенно отличаться по своему характеру. Например, источником правового регулирования отношений, складывающихся в связи с недобросовестной конкуренцией, в США является антимонопольное законодательство, а в Великобритании - деликтное право.

М.В. Залесская, анализируя проблему противодействия недобросовестной предпринимательской деятельности, отмечает: "Специфика экономического и правового развития разных стран предопределила, что юридические положения о недобросовестной конкуренции содержатся в разнородных источниках: в положениях конституций, нормах гражданского законодательства, в антимонопольных законах и законах о конкуренции, в судебных прецедентах. Традиционно выделяют две модели конкурентного права: американскую и европейскую. В американской модели антитрестовское законодательство, направленное на запрет монополий, включает также ряд норм о недобросовестной конкуренции. В европейской модели законодательство, направленное на борьбу со злоупотреблениями монополистического характера и обеспечение контроля над монополиями, сосуществует с законодательством о недобросовестной конкуренции. В наши дни происходит постепенное стирание некогда четких граней каждой модели, постепенная унификация норм и принципов права" Конкурентное право Российской Федерации: Учебное пособие для вузов / Н.В. Васильева, Ю.Ю. Горячева, Н.Г. Доронина и др.; Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М., 1999. С. 81 - 82..

Российская модель правового регулирования отношений, складывающихся в связи с пресечением недобросовестной конкуренции, построена на множественности источников, которые имеют разноуровневый по юридической силе характер и принадлежат к различным отраслям права Еременко В.И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и за рубежом: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 9..

В основу указанного регулирования положена формула, закрепленная в ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, очерчивающей объем прав каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Напомним, что согласно указанному пункту не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию Еременко В.И. Правовое регулирование конкурентных отношений в России и за рубежом: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. С. 14..

Ряд норм, как напрямую, так и косвенно касающихся запрета на осуществление недобросовестных конкурентных действий, закреплен в ГК РФ. К указанным нормам прежде всего следует отнести ст. 10, 1222, а также правила части четвертой ГК РФ, регламентирующие сферу правовой охраны и использования результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.

Так, согласно абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В соответствии со ст. 1222 ГК РФ к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Специальным законом, в котором содержатся нормы о недобросовестной конкуренции, является Федеральный закон "О защите конкуренции", относящийся ко второму поколению российского законодательства, регламентирующего отношения, касающиеся предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции. Указанный Закон, в частности, определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Согласно п. 1 ст. 3 Закона его нормы распространяются на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк РФ, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В п. 2 ст. 3 Федерального закона "О защите конкуренции" провозглашен экстерриториальный характер его действия, поскольку положения указанного Закона применяются к достигнутым за пределами территории РФ соглашениям между российскими или иностранными лицами либо организациями, если в отношении таких соглашений в совокупности выполняются следующие условия:

- соглашения достигнуты в отношении находящихся на территории РФ основных производственных средств и (или) нематериальных активов либо в отношении акций (долей) российских хозяйственных обществ, прав в отношении российских коммерческих организаций;

- соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции в РФ.

По своему характеру Федеральный закон "О защите конкуренции" относится к комплексным законодательным актам, поскольку включает нормы как частноправового (например, нормы, содержащиеся в ст. 27 - 29), так и публично-правового (например, нормы, содержащиеся в гл. 9, посвященной рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства) характера. В определенном смысле указанный Закон по предмету регулирования можно назвать также смешанным, что вытекает из попытки законодателя сосредоточить в одном нормативном акте правила, направленные на предупреждение монополистической деятельности (антимонопольное регулирование) и на пресечение недобросовестной конкуренции. Предупреждение монополистической деятельности предполагает ограничение конкуренции. Пресечение недобросовестной конкуренции предполагает полный запрет недобросовестных действий, но не их ограничение. Недобросовестные действия нельзя ограничить, их можно только запретить. Поэтому юридические механизмы ограничения монополистической деятельности неприменимы для целей пресечения недобросовестной конкуренции. Отсюда вывод: оптимальным вариантом регламентации отношений, складывающихся в связи с пресечением недобросовестной конкуренции, должен быть вариант опосредования указанных отношений, независимый от антимонопольного регулирования. Последнее, как явствует из содержания Федерального закона "О защите конкуренции", доминирует и вытесняет сферу регламентации по пресечению недобросовестной конкуренции в предметное поле иных законодательных актов, о чем свидетельствует наличие в нем всего лишь одной статьи, лаконично именуемой "Запрет на недобросовестную конкуренцию" (ст. 14), и лишь одного пункта, раскрывающего понятие недобросовестной конкуренции для целей указанного Закона (подп. 9 ст. 4).

Другим источником правового регулирования отношений в сфере недобросовестной конкуренции в ранге закона является Федеральный закон от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ "О рекламе" СЗ РФ. 2006. №12. Ст. 1232., в котором воплощены новые подходы к процессу осуществления хозяйствующими субъектами производства, размещения и распространения рекламной продукции. По сравнению со своим предшественником - Федеральным законом "О рекламе" 1995 г. новый Закон несколько изменил область применения закрепленных в нем правил в части их нераспространения на некоторые виды рекламной по существу информации (п. 2 ст. 2). Так, согласно указанному пункту Закон не распространяется, в частности, на информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке; на любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару; на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. Изменились и цели Закона. В ранее действовавшем Законе одной из его целей являлась защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, тогда как в новом нормативном акте в качестве целей провозглашены развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в РФ единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства РФ о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы. Из нового Закона изъяты положения, касающиеся отдельных разновидностей ненадлежащей рекламы, например заведомо ложной рекламы, а также осуществлена перегруппировка признаков недобросовестной и недостоверной рекламы (ст. 5 Федерального закона "О рекламе").

К числу источников правового регулирования отношений, складывающихся в сфере противодействия недобросовестной конкуренции, следует отнести и Закон РФ от 7 февраля 1992 г. №2300-1 "О защите прав потребителей" Ведомости РФ. 1992. №15. Ст. 766, 767; СЗ РФ. 1996. №3. Ст. 140; 2004. №35. Ст. 3607, №52. Ст. 5375; 2006. №31. Ст. 3439, №48. Ст. 4943; 2007. №44. Ст. 5282..

Однако вопрос о правомерности подобного отнесения весьма спорный. В литературе по этому поводу высказываются различные точки зрения в зависимости от приверженности авторов к одной из двух моделей регулирования отношений в сфере защиты конкуренции. Первая модель исходит из направленности законодательства о конкуренции на защиту интересов потребителя, а вторая - из его направленности на защиту конкуренции как таковой Анализ указанных моделей и их экономического содержания осуществлен в работе А.Н. Варламовой "Конкурентное право России" (М., 2008. С. 61 - 74).. Российская модель законодательного регулирования отношений, складывающихся в сфере конкуренции, базируется на втором (американском) подходе.

Следующим законом, входящим в круг источников правового регулирования отношений в сфере противодействия недобросовестной конкуренции, является Федеральный закон от 29 июля 2004 г. №98-ФЗ "О коммерческой тайне" СЗ РФ. 2004. №32. Ст. 3283; 2006. №6. Ст. 636; 2006. №52 (ч. 1). Ст. 5497; 2007. №31. Ст. 4011., который регулирует отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау). Нормы указанного Закона напрямую связаны с правилом подп. 5 п. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". Однако следует отметить, что сфера действия Федерального закона "О коммерческой тайне" в его действующей редакции существенным образом изменена. Согласно предыдущей редакции п. 1 ст. 1 указанный Закон регулировал отношения, связанные с отнесением информации к коммерческой тайне, передачей такой информации, охраной ее конфиденциальности в целях обеспечения баланса интересов обладателей информации, составляющей коммерческую тайну, и других участников регулируемых отношений, в том числе государства, на рынке товаров, работ, услуг и предупреждения недобросовестной конкуренции.

В известной мере отношения, связанные с недобросовестной конкуренцией (в части защиты деловой репутации конкурента), регламентируются Федеральным законом от 27 июля 2006 г. №149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" РГ. 2006. 29 июля., а в части соблюдения прав субъектов персональных данных при обработке их персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке - Федеральным законом от 27 июля 2006 г. №152-ФЗ "О персональных данных" Там же..