В преддверии изучения принципа свободы договора на современном этапе договорного права необходимо проанализировать следующие непосредственно связанные с ним понятия: "диспозитивность", "договор", "диспозитивная норма", "императивная норма" и их соотношение в российском договорном праве, а также соотношение терминов "принцип свободы договора" и "презумпция свободы договора".

Прежде всего, целесообразно обратиться к понятию диспозитивности, являющемуся неотъемлемым условием принципа свободы договора. Согласно п.1 ст.1 ГК РФ, гражданское законодательство основывается на признании равенства участников гражданских отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, беспрепятственного осуществления гражданских прав и иных принципах [ГК РФ часть 1]. Соответственно, принципы диспозитивности и договорной свободы являются руководящими началами гражданского права, в частности договорного права.

Как уже было обозначено в предыдущем параграфе, согласно Дигестам Юстиниана диспозитивность определялась как способность совершать определенные юридические действия (бездействие), не выходя за законодательные пределы и нравственные устои. Современное же понятие и содержание диспозитивности раскрывается в п.2 ст.1 ГК РФ путем следующей формулировки: граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора [Там же]. Таким образом, если выводить понятие диспозитивности из положений вышеизложенной статьи, то диспозитивность в общем виде представляет собой юридическую свободу, ограниченную рамками действующего законодательства.

Так как сделки в соответствии с законодательством РФ, по мнению В.А. Белова, являются наиболее существенными актами, устанавливающими возникновение, изменение или прекращение субъективных прав и обязанностей, договор фактически является основным понятием российского гражданского права [Белов, 2016, С.13]. В целях изучения сущности договора необходимо обратиться к его определению, установленному Кодексом. В соответствии со ст. ст.153-154 ГК РФ, договор (т.е. двух - или многосторонняя сделка) определяется как действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав, для заключения которых необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка) [ГК РФ часть 1]. Данное определение термина "договор", с точки зрения М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, представляется не совсем удачным, так как посредством его анализа невозможно определить непосредственную сущность договора [Брагинский, Витрянский, 2001, С.76]. Пунктом 1 ст.420 ГК РФ установлено, что договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей [ГК РФ часть 1]. Посредством анализа вышеуказанных статей М.И. Брагинский и В.В. Витрянский рассматривают договор как минимум в трех аспектах, а именно: как юридический факт (сделка), как обязательство (правоотношение) и соответственно как соглашение (форма) [Брагинский, Витрянский, 2001, С.5-6]. Соответственно данная триада проявления сущности договора имеет тесную взаимосвязь и не может рассматриваться в отрыве от остальных. Так же в дополнение к анализу понятия "договор" правоведами отмечается, что договор является соглашением, однако не все соглашения являются договором [Там же, С.76]. Данная дифференциация договора от иных соглашений была характерна для римского права. Под соглашением данные ученые понимают совокупность сущности соглашения (совпадение воли сторон) и его внешней формы (единый волевой акт) [Там же, С.76]. Основываясь на результатах исторического анализа, целесообразно предположить, что данное определение соглашения является практически тождественным определению понятия "соглашение", предусмотренному в Дигестах Юстиниана. Таким образом, принимая во внимание вышеизложенные положения, характеризующие понятие договора, можно предложить следующее определение данного термина, а именно: соответствующее обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с установленным определением договора среди его основных признаков большинством правоведов выделяется следующий, а именно: направленность на возникновение взаимных гражданских прав и обязанностей [Белов, 2016, С.13; Брагинский, Витрянский, 2001, С.77]. Согласно данной логике, договором является акт выражения вовне индивидуальной воли двух или нескольких частных лиц, направленный на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей совершившими его лицами, т.е. это внешняя форма выражения индивидуальной воли участников договорных правоотношений, в которой проявляется начало автономии воли [Белов, 2016, С.12]. Кроме того, В.А. Белов в рамках анализа ст.154, ст.420 ГК РФ рассматривает вероятность другой направленности договора: нацеленность договора не на установление, модификацию либо прекращение прав и обязанностей, а на их осуществление, распоряжение соответствующими правами или их обременение посредством определения так называемых "хитрых" условий в договорной конструкции [Там же, С.13]. Так же автор предполагает в соответствии с положениями ст.420 ГК РФ допустимость договоров, влияющих на другие правовые формы и состояния, а также не только на относительные, но и абсолютные права, поскольку ему представляется очевидным, что "предмет возможных юридических последствий договора куда шире одних только прав и обязанностей" [Там же, С.13].

Помимо юридической направленности В.А. Белов к качествам, обусловливающим природу договоров, относит субъектов совершения [Там же, С.12]. Так согласно положениям статей ГК РФ, заключать сделки (договоры) имеют право граждане и юридические лица. Под гражданами ст.5 Федерального закона от 31.05.2002 № 62-ФЗ "О гражданстве РФ" понимаются физические лица, имеющие гражданство РФ на день вступления в силу данного Закона и лица, которые приобрели его в соответствии с его положениями [Закон о гражданстве РФ]. В соответствии с установленными законодательством исключениями иностранные граждане (в том числе, лица без гражданства) пользуются гражданскими правами и исполняют обязанности наравне с гражданами РФ [Там же]. Таким образом, категория "гражданин" охватывает и другие категории лиц, за исключением установленных законодательством РФ ограничений.

Что касается непосредственно понятия и содержания свободы договора, то в соответствии со ст.421 ГК РФ свобода договора может быть определена как юридическая свобода, проявляющаяся в следующих направлениях: во-первых, в самостоятельном принятии лицами решения о заключении или не заключении договора с конкретными контрагентами при определенных обстоятельствах; во-вторых, в произвольном выборе типа договорной конструкции как предусмотренной, смешанной, так и не предусмотренной законодательством РФ; в-третьих, в относительной автономии сторон по их усмотрению определять условия договора (за исключением установленных законом случаев, когда содержание какого-либо условия предписано законом или иными правовыми актами) [ГК РФ часть 1]. Той же позиции в определении природы договорной свободы придерживаются М.И. Брагинский, В.В. Витрянский и В.А. Белов [Белов, 2016, С.14-15; Брагинский, Витрянский, 2001, С.79-80].

В соответствии с первым аспектом свободы договора по умолчанию устанавливается правило о недопущении понуждения к заключению договора. Данная норма права, установленная п.1 ст.421 ГК РФ, по мнению В.А. Белова, напрямую связана с принципами юридического равенства и диспозитивности, так как "договор - это продукт частной воли" [Белов, 2016, С.14]. Кроме того, исследователь усматривает, что начало свободы договора вытекает из принципа имущественной самостоятельности участников гражданского оборота: "… каждый сам, сообразуясь с собственными интересами и возможностями, действиями окружающих и вообще фактическими обстоятельствами, принимает решения о совершении действий с имущественно-правовыми последствиями" [Там же, С.14]. При этом Д.И. Степанов отмечает, что стороны договора изначально имеют противопоставленные друг другу цели, т.е. в их взаимодействии изначально присутствует конфликт интересов, разрешение которого и удовлетворение индивидуальных интересов сторон достигаются посредством заключения договора и исполнения обязательств, предусмотренных в нем [Степанов, 2016, С.55-56].

Относительно свободы выбора типов договора и определения его условий представляется необходимым отметить следующее. Согласно положениям ст.421 Кодекса, если договор не находится в противоречии с законодательством РФ, то данный договор является правомерным, т.е. должен подлежать судебной защите [ГК РФ часть 1]. Данное направление, с точки зрения В.А. Белова, включает в себя также инициативное (творческое) создание такого типа с нуля и объединение (синтез) нескольких типов договоров в рамках единого договора, которое не имеет самостоятельного содержания, поскольку договорный тип определяется в соответствии с содержанием договора [Белов, 2016, С.15]. Соответственно, автор считает, что источником автономного правового регулирования в рамках определения содержательного аспекта какого-нибудь договора является непосредственно заключенный сторонами договор, условия которого по общему правилу устанавливаются сторонами по их усмотрению, исходя из содержания и целей, сложившихся между ними отношений, из собственных интересов, потребностей и возможностей каждой стороны. Таким образом, можно прийти к выводу, что В.А. Белов в контексте определения содержания договора рассматривает принцип договорной свободы как практически идеальный феномен, аргументируя свою позицию следующим образом: "никто не обязан объяснять причины своих деяний (причины заключения или отказа от заключения договора, причины выбора согласованного сторонами типа договора и соответственно причины выбора определенных условий договора) вследствие наличия у стороны независимой автономной воли, проявленной вовне в момент заключения договора посредством акта" [Белов, 2016, С.15]. Рассматривая определения понятия договоров и сделок, автор приходит к выводу о том, что данные определения "не выдвигают каких-либо требований насчет тех содержательных условий (критериев), соблюдение которых является необходимым для достижения ими намеченного юридического эффекта" [Там же, 2016, С.15-16].

Если анализировать понятие "свобода договора" с позиции теории не применительно к положениям Особенной части ГК РФ, то с позицией В.А. Белова по поводу широкого применения принципа свободы договора представляется возможным согласиться, но с практической точки зрения данная позиция, на наш взгляд, является необоснованной. Так принцип свободы договора, в сущности, не является абсолютным благом, так как его проявление ограничивается пределами действующего законодательства. Так как договор является соответствующим обязательным для сторон императивным нормам права соглашением, то соответственно он будет признаваться правомерным только в случае, если положения договора не находятся в противоречии с данными нормами права.

Вместе с тем, договорное право представляет собой сферу частного права и соответственно не может основываться только лишь на императивных предписаниях и запретах, носящих обязательный характер, в связи с чем наряду с ними действуют диспозитивные нормы права, которые по умолчанию, если сторонами договора не предусмотрено иное, а также другие факультативные нормы, "которые отличаются тем, что для их вступления в силу необходимо положительным образом выраженное согласие сторон" [Брагинский, Витрянский, 2001, С.50]. Сторонником этой точки зрения являлся О.А. Красавчиков [Красавчиков, 1970а, С.46]. Поскольку понятие "диспозитивная норма" определяется отечественным законодательством в узком смысле, то целесообразным представляется обозначение диспозитивных и факультативных норм как нормы дозволительной направленности. Того же мнения придерживаются М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, отмечая, что "общепризнанное двучленное деление норм на императивные и диспозитивные в действительности не охватывают всего относящегося к договорам правового массива…" [Брагинский, Витрянский, 2001, С.50]. Таким образом, основной целью действия данных норм является поддержание баланса частных и публичных интересов.

Вместе с тем, вопрос о соотношении диспозитивных и императивных норм права является наиболее значительным, потому что считается вектором для всей системы гражданского законодательства и права в целом. В соответствии с п.3 ст.17 Конституции РФ, осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц [Конституция РФ]. Так же п.2 ст.1 Кодекса декларируется, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства [ГК РФ часть 1]. По нашему мнению, из положений указанных статей эксплицитно следует, что свобода субъектов гражданских отношений, включая и договорные отношения, и соответственно договорная свобода может быть ограничена только законом и лишь при условии, что существует угроза нарушения конституционных прав, свобод и законных интересов других участников правоотношений, т.е. закон предписывает, что в отсутствие очевидных оснований для ограничения свободы договора, она не может быть ограничена. На это особое внимание обращают большинство ученых-цивилистов, находящих явные противоречия между механизмами ex ante контроля (законодательное регулирование) и судебной практикой (ex post контроль) [Карапетов, Бевзенко, 2014, С.5].

Данные противоречия, по нашему мнению, соотносятся с проблемой количественного превалирования императивных норм права над нормами дозволительной направленности, причем данное обстоятельство представляется скорее показателем к стремлению ограничить свободу договора, а не к достижению эффективного функционирования рынка и экономики. Возвращаясь к содержанию принципа свободы договора, необходимо отметить, что свобода физических и юридических лиц заключается в трех аспектах проявления автономии воли: в принятии решения о заключении либо не заключении договора, в выборе контрагента и в выборе любого типа договора. В то же время стороны обязаны соблюдать определенные законом условия, которые именуются существенными. В первом случае отражается принцип действия норм дозволительной направленности, во втором - императивных норм, служащих для ограничения принципа свободы договора. Целесообразно предположить, что идеальным вариантом взаимодействия между данными нормами являлся бы баланс между и теми, и другими. Однако такой правовой модели не существует в природе в силу ограниченной рациональности субъектов оборота, с одной стороны, и вытекающей из нее невозможности отразить в правовой действительности все возможные варианты поведения субъектов, с другой. Основоположниками экономической теории ограниченной рациональности являются Г. Беккер [Becker, 1962], Р. Куттер, Т. Ален [Cooter, Ulen, 2011] и другие. Применение данной теории находит свое отражение в работах современных цивилистов, например, Р.С. Бевзенко, А.Г. Карапетова, Ю.Б. Фогельсона, который считает, что в силу ограниченной рациональности субъекты права стремятся к удовлетворению своих потребностей, а не к их полной максимизации [Бевзенко, Карапетов, 2014, С.5; Фогельсон, 2012, С.164-167].

В дополнение следует отметить, что правовой позитивизм, основывающийся на признании правовыми нормами только императивных норм, и соответственно предусматривающий фактическое закрепление презумпции императивности норм договорного права характерен не только для советского периода, но и для современного российского договорного права. Данная позиция отражена в работах С.А. Хохлова, О.Н. Садикова [Хохлов, 2017, С.252; Садиков, 2001, С.5]. Сторонниками данной точки зрения являются так же А.Г. Карапетов, Р.С. Бевзенко [Карапетов, Бевзенко, 2014, С.4-5]. Эта особенность правового регулирования частноправовых отношений свойственна именно для российской правовой действительности, так как в большинстве западноевропейских законодательств (например, во Франции) существует опровержимая презумпция свободы договора (имеется в виду опровержимая презумпция диспозитивности норм договорного права), на что указывают Хесселинк и Гарро [Hesselink, 2005, P.43-84; Garro, 1981, P.1017-1018]. Таким образом, ключевым критерием для характеристики норм, регулирующих договорные отношения между субъектами в данной области права, является диспозитивность (свобода договора), как вектор, имеющий "направленность на заполнение пробелов в договоре" [Карапетов, 2011, С.10].

В соответствии с п.1 ст.8 Конституции РФ в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности [Конституция РФ]. Анализ данного пункта Конституции позволяет сделать вывод, что в России декларируется принцип свободы рынка, что фактически запрещает любое вмешательство государства в рыночные отношения между субъектами, за исключением случаев, когда наблюдаются эксплицитные нарушения основных прав, свобод и законных интересов, о чем уже упоминалось выше. Ввиду этого, поскольку презумпция императивности подразумевает, что в отсутствие в положениях статей формулировки "если иное не предусмотрено соглашением сторон", участники правоотношений не вправе сами определять какие-либо условия, таким образом, действует принцип "запрещено все, что прямо не разрешено", она находится в очевидном противоречии с действующим законодательством РФ. Цивилисты А.Г. Карапетов и Р.С. Бевзенко характеризуют существующую до момента принятия Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее Постановление № 16) судебную практику как "… парадоксальную и беспрецедентную в мировом масштабе профанацию идеи свободы договора, тотально ограниченную огромным количеством императивных норм (признанными таковыми "по воле слепого случая") [Карапетов, Бевзенко, 2014, С.5]. Так как из диспозиции статей Конституции и ГК РФ логично вытекает реальная возможность для закрепления общей презумпции диспозитивности представляется возможным рассмотреть вопрос о закреплении опровержимой презумпции свободы договора норм договорного права. Сторонниками данной идеи являются А.Г. Карапетов, Р.С. Бевзенко. [Там же]. В свою очередь, необходимость введения данной презумпции в российском договорном праве рассматривали С.А. Хохлов, О.Н. Садиков [Хохлов, 2017, С.251; Садиков, 2001, С.5].

Относительно соотношения понятий "принцип свободы договора" и "презумпция свободы договора" необходимо отметить следующее. В то время как принцип свободы договора является основным началом, обладающим свойством неопровержимости, термин "презумпция" (“praesumptio” от лат.) определяется С. Мосиным как предположение, признаваемое достоверным, пока не будет доказано обратное, суть которого заключается в индуктивном заключении, сделанном посредством наблюдения, накопления фактического материала, что впоследствии способствует выявлению той или иной презумпции с разной степенью вероятностного характера [Мосин, 2009]. В исследовании автор, анализируя понятия "принцип" и "презумпция", приводит точки зрения В.К. Бабаева, Н.Ф. Качура, О.А. Кузнецовой. По мнению В.К. Бабаева, "…правовую презумпцию, можно определить как закрепленное в нормах права предположение о наличии или отсутствии юридических фактов, основанное на связи между ними и фактами наличными и подтвержденное предшествующим опытом" [Бабаев, 1974, С.14]. С точки зрения Н.Ф. Качура, как указано в работе С.А. Мосина, "презумпцию следует отличать от принципа ввиду того, что в отличие от принципа права, который является основополагающим, руководящим началом, идеей, презумпция, как правило, обладает свойством опровержимости" [Мосин, 2009]. В то же время, основываясь на мнении О.А. Кузнецовой, С.А. Мосин считает, что принцип права может быть сформулирован в виде презумптивной нормы; важно, чтобы данная норма включала в себя признаки принципов права, отражала сущность права или его отдельной отрасли и распространяла свое содержание на другие нормы [Там же].

Проблема соотношения понятий "принцип" и "презумпция" становится наиболее актуальной, когда ученые-правоведы подменяют понятия. Так, согласно Стенограмме парламентских слушаний в выступлении Д.И. Степанова прозвучало следующее: "…принципиальная вещь, которая не решена на этом этапе реформы Гражданского кодекса, это введение общего принципа диспозитивности норм договорного права…" [Стенограмма, 2012, С.43]. По нашему мнению, представляется спорным вопрос о введении непосредственно принципа диспозитивности либо принципа свободы договора норм договорного права, так как принцип характеризуется как основополагающее начало, не подлежащее оспариванию. Следовательно, введение принципа договорной свободы норм в договорном праве может создать определенные сложности в вопросе квалификации и оценке существующих норм права, как на законодательном уровне, так и в правоприменительной практике. Наиболее целесообразным и соответствующим зарубежному опыту является введение презумпции свободы договора, которую также называют гибкой или опровержимой. Важно отметить, что использование терминов "презумпция свободы договора" и общепринятого "презумпция диспозитивности" в качестве тождественных представляется нам целесообразным ввиду следующего. Свобода договора рассматривается как частный случай автономии воли сторон, которая по большому счету проявляется в отношении направлений проявления договорной свободы субъектов. Так же, исследуя работы А.Г. Карапетова, можно прийти к выводу, что опровержимая презумпция диспозитивности и опровержимая презумпция свободы договора являются равнозначными понятиями [Карапетов, 2009, С.102-103].

Таким образом, в настоящем параграфе рассмотрено содержание принципа свободы договора, традиционно проявляющееся в трех направлениях: по общему правилу, существуют свобода заключения договоров, свобода выбора контрагента и свобода определения договорных условий, а также свобода заключения непоименованных договоров, которая, по мнению В.А. Белова, является последствием свободного определения договорных условий. В дополнение необходимо отметить, что принцип свободы договора в договорном праве зарубежных стран выражается в формах, в которых проявляется опровержимая презумпция свободы договора. Принимая во внимание положения ст.8, ст.17 Конституции РФ, ст.1, ст.421 ГК РФ, целесообразно предположить, что в современном договорном праве может быть введена гибкая презумпция свободы договора. Данной точки зрения придерживались С.А. Хохлов, О.Н. Садиков. Сторонниками идеи закрепления данной презумпции являются В.А. Белов, А.Г. Карапетов, Р.С. Бевзенко и другие цивилисты.

2.2 Ограничения принципа свободы договора в современном договорном праве России