Установленные законопроектом критерии были основаны на предложениях муниципальных образований Костромской области.

До 200 кв. м. - 54 %;

До 500 кв. м. - 26 %;

1200 кв. м. - 1 %;

Не устанавливать предельное значение площади - 16 %.

Срок рассрочки до 3-х лет - 87 %;

Не предоставлять рассрочку - 7%.

Также критерии основывались на анализе заключенных договор аренды объектов недвижимого имущества Костромской области, 85 % - субъектов МСБ арендуют площади до 200 кв. м.

Исходя из рыночной стоимости имущества, наиболее оптимальным сроком рассрочки для его оплаты является 3 года.

Для реализации данных законов необходимо принятие закона Костромской области, устанавливающего предельные значения площади арендуемого имущества и сроки рассрочки оплаты арендуемого имущества. В настоящее время такой нормативный акт не принят. В случае если указанные критерии не будут определены субъектом Российской Федерации до 01 января 2009 года, то будут применяться предельные значения и срок рассрочки оплаты арендуемого имущества, установленные Правительством Российской Федерации.

На текущий момент департаментом имущественных и земельных отношений проводится анализ договоров аренды объектов недвижимого имущества Костромской области, определяется круг арендаторов, подпадающих под критерии субъектов, в названных выше федеральных законах.

1. Департаментом был проведён мониторинг практики реализации Федеральных законов от 22.07.2008 №159-ФЗ, от 21.12.2001 №178-ФЗ в четырёх субъектах Центрального федерального округа Российской Федерации - Владимирской, Воронежской, Ивановской, Ярославской областях.

В ходе проведенной работы получена следующая информация:

Владимирская область - на текущий момент планируется внести изменения в закон области "Об управлении и распоряжении государственным имуществом", в части предельных значений площади арендуемого имущества в отношении недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности при возмездном отчуждении арендаторами при реализации преимущественного права на его приобретение. В целях подготовки указанных изменений в закон субъекта РФ, направлены запросы в адреса муниципальных образований о предоставлении предложений по предельным значениям площади арендуемого имущества при возмездном отчуждении. Кроме того, обращались за консультацией по данному вопросу в органы исполнительной власти городов Санкт-Петербурга и Москвы, где уже разработаны соответствующие законопроекты и проводятся их активные обсуждения. Приняты к сведению рассматривающиеся в названных субъектах предельные значения площади - 500 кв. м. и 50 кв. м. соответственно. В отношении предельных сроков рассрочки оплаты приобретаемого субъектами малого и среднего предпринимательства арендуемого имущества - ждут установление критерий Правительством РФ.

Воронежская область - в настоящее время в Думе субъекта РФ проведён круглый стол с привлечением предпринимателей, администрации г. Воронежа, где поступили предложения.

По итогам обсуждений принято решение о внесении в законопроект предельного значения площади - 500 кв. м., предельного срока рассрочки - 5 лет. Проект закона планируется в виде внесения изменений в Прогнозный план приватизации государственного имущества Воронежской области на 2007-2009 гг., где будет добавлен ещё один способ приватизации государственного имущества и муниципального имущества. Вместе с тем, рассматривается возможность подготовки законопроекта по примеру Челябинской области.

Ивановская область - на текущий момент проводят мониторинг среди муниципальных образований по вопросам о предельных значениях площади арендуемого имущества и о предельных сроках рассрочки оплаты. Далее работа не проводилась.

Ярославская область - в настоящее время правительство области готовит предложения по реализации положений настоящего закона. На заседании президиума координационного Совета по малому и среднему предпринимательству, состоявшемуся 8 июля, поддержаны предложения об установлении законом области максимального срока рассрочки по приобретению арендованной недвижимости 3 года и максимальной площади арендованного имущества 500 квадратных метров.

2. В целях подготовки соответствующего закона Костромской области, Департаментом имущественных и земельных отношений в адреса муниципальных образований Костромской области направлено письмо от 15.08.2008 №3034 "О предоставлении предложений по реализации преимущественного права арендаторов на приобретение арендуемого имущества".

На основании указанных критериев можно сделать вывод, что в сравнении с другими субъектами Российской Федерации в Костромской области условия для реализации Закона № 159-ФЗ наиболее благоприятны.

В целях реализации названного Федерального закона также было принято Постановление администрации Костромской области от 11.12.2008 года № 436-а "О порядке формирования, ведения и обязательного опубликования перечня государственного имущества Костромской области, подлежащего передаче во владение и (или) в пользование субъектам малого и среднего предпринимательства и организациям, образующим инфраструктуру поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства" [1.23.].

Положение о порядке формирования и ведения перечня государственного имущества, подлежащего передаче в пользование субъектам малого и среднего предпринимательства в Костромской области предусматривает, что в Перечень могут быть включены объекты, если они:

· используются субъектами малого и среднего предпринимательства для осуществления деятельности в приоритетных для Костромской области направлениях развития малого и среднего предпринимательства, определенных региональной программой;

· используются организациями, составляющими инфраструктуру поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства;

· свободные от прав третьих лиц объекты, необходимые для реализации проводимых исполнительными органами государственной власти области и органами местного самоуправления мероприятий по обеспечению населения Костромской области продовольственными товарами и бытовыми услугами первой необходимости.

Аналогичное Постановление о порядке формирования перечня имущества муниципальной собственности принято главой города Костромы от 23.12.2008 года № 2422.

Также на согласовании находится проект постановления администрации области, которым будет утверждено Положение "О порядке и условиях предоставления в аренду субъектам малого и среднего предпринимательства государственного имущества Костромской области, включенного в перечень государственного имущества Костромской области, подлежащего передаче во владение и (или) в пользование субъектам малого и среднего предпринимательства и организациям, образующим инфраструктуру поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства". Данное Положение предусматривает, что предоставление государственного имущества, включенного в перечень, будет осуществляться на конкурсной основе посредством проведения торгов в форме конкурса или аукциона.

3.5 Данные реализации Федерального закона № 159-ФЗ в Костромской области

3. В соответствии с п.1 ст. 3 Федерального закона № 159-ФЗ преимущественное право на приобретение арендуемого субъектами МСБ может быть предоставлено при условии, что арендуемое имущество находится в их временном владении и (или) временном пользовании непрерывно в течение трех и более лет до дня вступления в силу настоящего Федерального закона в соответствии с договором или договорами аренды такого имущества.

Полагаем, что формулировка "в течение трех и более лет" не дает однозначного ответа о возможности сложения сроков аренды и может потребовать разъяснений. Кроме этого, подобная формулировка в совокупности с необходимым условием перечисления арендной платы надлежащим образом в течение всего срока аренды, может трактоваться заинтересованными лицами неоднозначно, например как надлежащее перечисление арендной платы за срок аренды не в три года, а за 10 лет.

По мнению Департамента государственного регулирования в экономике (Минэкономразвития России) непрерывное временное владение и (или) временное пользование в течение трех и более лет до дня вступления в силу Федерального закона № 159-ФЗ (п. 1 ст. 3) предполагает, что на момент вступления в силу Федерального закона № 159-ФЗ:

а) помещение находилось на основании договора во временном владении и (или) временном пользовании предпринимателя, общая продолжительность договоров аренды в письменной форме составляет не менее 3-х лет;

б) имеются в наличии договоры о временном владении и (или) временном пользовании на общий срок не менее 3-х лет, предшествующих вступлению в силу Федерального закона № 159-ФЗ;

в) в течение срока, указанного в п. "б", помещение не находилось во временном владении и (или) временном пользовании иного субъекта хозяйственной деятельности.

4. Согласно п. 2 ст. 3 Федерального закона № 159-ФЗ арендная плата за аренду такого имущества перечислялась надлежащим образом в течение выше указанного срока.

Данное положение Закона № 159-ФЗ также можно подвергнуть критике. Формулировка "надлежащим образом" не позволяет выявить четкие критерии оценки этого самого "надлежащего образа". Исходя из смысла содержания ст. 614 ГК РФ, надлежащим может быть признано внесение арендной платы в порядке, на условиях и в сроки, определенные договором аренды [1.2.].

Как быть, например, если были несколько раз (или даже один раз) задержки внесения арендной платы на день/неделю и при этом договор аренды не расторгался, претензии не предъявлялись; будет ли это рассматриваться как "ненадлежащее перечисление арендной платы"? Подобная формулировка позволяет по-разному трактовать положения Закона № 159-ФЗ и может привести к многочисленным судебным спорам и отказам в приватизации арендуемых помещений. Это связано с тем, что в п.2 ст.3 Закона говорится, что арендная плата должна перечисляться надлежащим образом в течение трех и более лет. То есть слова "и более лет" могут подтолкнуть орган власти установить требование "надлежащего перечисления арендной платы" и за больший срок аренды (например, за 8 лет).

Кроме этого, такое ограничение ущемляет права тех арендаторов, которые, например, уже были привлечены к ответственности как в судебном, так и в досудебном порядке. Оправдана ли двойная ответственность для таких нарушителей, которые, оступившись один раз, заплатили за свой промах штрафами и пенями? А теперь еще вдобавок к этому и Закон N 159-ФЗ к ним неприменим.

Таким образом, формулировка "надлежащим образом" вызывает очень много вопросов как у государственных и муниципальных служащих, так и у представителей бизнеса: нет критерия оценки надлежащего перечисления арендной платы. Устанавливать его будут конкретные чиновники.

В результате некоторые местные органы власти вкладывают в эти определения всевозможный и зачастую необоснованный смысл. Например, в Великом Новгороде планируется установить критерий надлежащей уплаты арендной платы по принципу: если не было просрочек по платежам ни на один день, даже если просрочка была не по вине арендатора, то предприниматель подпадает под действие закона. Со слов предпринимателей, такой арендатор в городе только один.

Минэкономразвития России в Письме от 18 декабря 2008 № Д05-5810 излагает собственное мнение по данному вопросу. По вопросу о порядке установления факта надлежащего перечисления арендной платы за аренду имущества, в отношении которого субъекты малого и среднего предпринимательства наделены преимущественным правом приобретения в соответствии с условиями и порядком, установленными в Федеральном законе № 159-ФЗ, необходимо руководствоваться положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующими вопросы исполнения обязательств (в том числе договорных обязательств) [1.31.].

Так, в соответствии с нормами ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст.401 ГК РФ лицо, исполнившее обязательство ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Таким образом, по мнению Департамента государственного регулирования в экономике, в случае отсутствия факта привлечения предпринимателя-арендатора к гражданско-правовой ответственности при исполнении сторонами договора аренды такой арендатор признается надлежаще исполняющим договорные обязательства. При этом отметим, что в связи с отсутствием у Минэкономразвития России полномочий по осуществлению официального толкования федеральных законов данное разъяснение не является обязательным для правоприменителей.

Итак, непроработанными содержательно представляются формулировки "в течение трех и более лет" и "надлежащее перечисление арендной платы". В связи с некорректностью формулировок прогнозируем богатую судебную практику.

Разумным критерием добросовестности явилось бы простое отсутствие задолженности на день предоставления права выкупа. Например, Санкт-Петербург планирует установить именно такой критерий надлежащей уплаты арендной платы.

Другими словами, установленное ограничение следовало бы заменить положением, которое предоставляет преимущественное право на выкуп арендованных помещений субъектам МСБ, которые на момент реализации права не имеют задолженности по арендным платежам, а также пеней за ее просрочку.

5. Следующая проблема - какое количество помещений, арендуемых субъектами малого и среднего предпринимательства, подпадает под действие Закона № 159-ФЗ? По мнению Департамента государственного регулирования в экономике (Минэкономразвития России) предоставляемое арендатору - субъекту малого предпринимательства преимущественное право на приобретение арендуемого имущества распространяется на любое количество арендуемых субъектом малого и среднего предпринимательства помещений (договоров аренды) при соблюдении по отношению к каждому помещению требований п. п.1, 2 и 4 ст.3 Закона № 159-ФЗ и одновременном соблюдении по отношению ко всей совокупности помещений норм п.3 ст.3 Закона № 159-ФЗ. Таким образом, субъекты малого и среднего предпринимательства могут реализовать свое преимущественное право на приобретение арендуемого имущества, но не более предельного значения. В Костромской области предельное значение равно 2000 кв. м.

В отношении случаев реализации преимущественного права при аренде одного помещения несколькими субъектами предпринимательства необходимо отметить, что решение о реализации преимущественного права необходимо принимать индивидуально по отношению к каждому субъекту малого и среднего предпринимательства - арендодателю и договору аренды. Возможное возникновение в таких ситуациях долевой собственности должно оформляться в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации.

6. Пробелом в законодательстве о льготной приватизации и большой проблемой для малого и среднего бизнеса является вопрос "перерегистрации" индивидуальных предпринимателей (далее - ИП) в юридических лиц в течение указанного в Законе № 159-ФЗ трехлетнего срока аренды. В основном это связано с принятием Федерального закона от 21.07.2005 № 102-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", который с 1 июля 2006 года запретил ИП осуществлять розничную продажу алкогольной продукции.

Большинство ИП были вынуждены прекратить свою деятельность в качестве индивидуального предпринимателя и зарегистрировать юридическое лицо. Одним из условий льготного выкупа по Закону N 159-ФЗ является непрерывная аренда имущества одним субъектом МСП в течение трех и более лет до дня вступления в силу Закона № 159-ФЗ. Однако в указанном случае в течение этого срока арендаторами выступали разные субъекты (ИП и ООО), хотя фактически арендатор - один и тот же человек. Законодательно это никак нельзя доказать! И вновь остается судебная практика, которая, по всей вероятности, будет противоречивой.

Поэтому необходимо внести дополнение в Федеральный закон № 159-ФЗ дополнение о включении в срок период деятельности в качестве индивидуального предпринимателя.

Однако Министерство экономического развития Российской Федерации в Письме от 18 декабря 2008 года № Д05-5810, а также Письме от 24 декабря 2008 года № Д05-5949 указывает, что при решении вопроса об исчислении продолжительности аренды, обусловленном сменой арендатора нормы, установленные Федеральным законом № 159-ФЗ, распространяются исключительно на отношения арендатора, являющегося стороной в данном договоре аренды [1.32.]. Таким образом, Минэкономразвития полагает, что правопреемство в рамках действия Закона № 159-ФЗ невозможно. Положительным моментом в данном случае является оговорка Министерства, что в связи с отсутствием у Минэкономразвития России полномочий по осуществлению официального толкования федеральных законов данное разъяснение не является обязательным для правоприменителей.

Смежный вопрос: в ходе реализации Закона № 159-ФЗ может возникнуть следующий вопрос: имеется ли возможность его применения, если в отношении арендуемых площадей последовательно заключались несколько договоров аренды, а также если договоры аренды заключались с разными организациями, например с правопреемниками предыдущего арендатора? По смыслу Закона № 159-ФЗ в таких случаях у субъектов МСБ преимущественное право возникает. Вместе с тем размытые формулировки допускают возможность его ограничительного толкования.

Впрочем, в Законе № 159-ФЗ для предпринимателей имеются и некоторые лазейки. Например, воспользоваться правом на упрощенную приватизацию могут и представители крупного бизнеса. Для этого достаточно, чтобы крупная организация стала участником общества с ограниченной ответственностью (ООО), арендующего требуемые помещения, на которое Закон N 159-ФЗ распространяется. Не секрет, что у малого бизнеса зачастую едва хватает средств даже не на выкуп, а на аренду помещений, а у крупного бизнеса их предостаточно.

Малое предприятие, претендующее на помещения в престижных районах, становится лакомым кусочком для больших денег. Отметим, что такая организационно-правовая форма, как ООО, позволяет в наиболее короткие сроки оформить переход доли к новым владельцам.

7. Установление предельного значения площади арендуемого имущества в отношении недвижимого имущества, находящегося в собственности субъекта Российской Федерации или в муниципальной собственности, отдано на откуп самим субъектам Российской Федерации. Если до 1 января 2009 г. законом субъекта Российской Федерации не будут установлены предельные значения площади арендуемых помещений, будут применяться предельные значения, установленные Правительством РФ. До 1 января 2009 г. Правительство РФ должно установить вышеуказанные предельные значения.

Следует отметить, что ранее в законопроекте были предложены предельные нормы - не более 500 кв. м помещения, в том числе с оговоркой, что может быть и больше, если это неразрывно связанный процесс. Эта норма, по мнению многих экспертов, была направлена на борьбу с коррупцией, и изъятие этой нормы из Закона № 159-ФЗ значительно ухудшило его. Тем не менее, оправдание такому исключению, по нашему мнению, имеется. Во-первых, представляется достаточно сложным установление единого предельного размера площадей для всех субъектов Российской Федерации, поскольку в различных субъектах существуют различные сложившиеся хозяйственные потребности малого и среднего предпринимательства в арендуемых площадях, зависящие, прежде всего, от экономического развития каждого конкретного региона. Во-вторых, установление предельных размеров арендуемых площадей самими субъектами Российской Федерации, по мнению многих специалистов, позволит выявить реальное отношение властей к субъектам малого и среднего предпринимательства.

Однако срок, установленный для определения предельного размера площадей субъектами Российской Федерации, представляется достаточно длительным (в ходе обсуждения законопроекта предлагалось три месяца на принятие решений), что, по нашему мнению, откладывает реализацию субъектами малого и среднего предпринимательства своих прав на приватизацию, а с учетом отдельных положений Закона № 159-ФЗ дает возможность заинтересованным лицам в течение этого срока вообще вывести имущество из-под действия комментируемого нормативного акта.

Существует и иная точка зрения по этому поводу. Итак, начать процедуру оформления документов невозможно без наличия установленных предельных значений. Возникает вопрос: зачем из первоначальной редакции была исключена норма о 500 кв. м? Ведь при наличии установленного лимита в самом Законе реализация его положений была бы возможна уже с момента вступления Закона в силу.

Возможно для того, чтобы органы власти успели "распорядиться" недвижимым имуществом с целью избежать его перераспределения в руки малого и среднего бизнеса. Такие возможности у власти имеются.

Во-первых, это реализация государственного или муниципального имущества на торгах, с тем чтобы реализовать его по более выгодной цене.

Во-вторых, это включение "нужных" площадей в программу поддержки малого предпринимательства, о которой говорится в ст.3 Закона № 159-ФЗ и ч.4 ст.18 Закона "О малом и среднего предпринимательстве". Предоставленная субъектам РФ свобода самостоятельно определять перечень имущества, в отношении которого возможна реализация преимущественного права выкупа субъектами МСБ, может способствовать расцвету коррупции, борьба с которой является одним из приоритетных направлений президентской программы.

Минимальные размеры площадей также не установлены Законом № 159-ФЗ. Это, в свою очередь, предоставляет властям возможность установить, например, лимит в 5 кв. м, на которые может рассчитывать МСБ. Никаких ограничений нет, следовательно, решение субъекта РФ может сделать Закон 159-ФЗ фактически не работающим на территории отдельно взятого региона.

Решением указанной проблемы может явиться взвешенная политика региональных властей с максимальным привлечением в законодательный процесс всех заинтересованных субъектов при принятии закона субъекта Российской Федерации в рамках реализации Федерального закона № 159-ФЗ.

8. Очередной проблемой связанной со сроками можно считать и период вступления в законную силу Закона № 159-ФЗ. А именно Закон позволил органам власти в регионах в течение одного месяца с момента принятия Закона N 159-ФЗ до его вступления в силу (4 июля - 5 августа с. г.) передать ГУПам (МУПам) и муниципальным учреждениям львиную долю муниципальных помещений с формулировкой "для муниципальных нужд". Далее эти организации вправе их не продавать совсем, а могут выставить на аукцион. Такая процедура нередко сопровождалась односторонним расторжением договоров аренды с малыми предпринимателями, даже если срок договора аренды еще не закончился.

Напомним, действие Закона № 159-ФЗ (ст.1) не распространяется на приватизацию имущественных комплексов ГУПов (МУПов) и на недвижимое имущество, принадлежащее государственным или муниципальным учреждениям на праве оперативного управления. Однако на иное имущество ГУПов (МУПов) Закон распространяется (те самые арендуемые нежилые помещения и здания), но Закон не обязывает эти организации, а лишь предоставляет им право с согласия собственника недвижимого имущества (региона, города) продать имущество, принадлежащее ему и арендуемое предпринимателем (ст.2 Закона № 159-ФЗ).