Правовое обеспечение противодействию легализации доходов, полученных преступным путем в банковской сфере

Необходимо чтобы клиент представивший договор субаренды представил приложения к договору аренды, письмо, соглашение, протокол или иной документ из текста должно быть ясно что согласие дано согласие на сдачу помещения в субаренду.

Практика показывает, что клиенты в силу как минимум юридической безграмотности эти требования зачастую не соблюдают. И если отношения двух контрагентов не дойдут до суда, то юридическая ущербность договоров для клиентов не выяснится. Но банк, выполняя функции агента государства, и в целях минимизации своих рисков не должен открывать расчетные счета когда в качестве документов подтверждающих местонахождение представлены договора с существенными юридическими недостатками говорящими о недействительности. Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна. См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ (ред. от 14.06.2012) ст. 168 // Собрание законодательства РФ. 1996. № 5. ст. 410..

Цена и срок аренды не являются существенными условиями и если в договоре не указаны, то конечно косвенно свидетельствуют о его фиктивности, но прямых данных о недействительности не дают.

Собственники редко дают согласие на сдачу помещений в субаренду. Если клиент не входит в группу компаний, аффилированные лица которой владеют недвижимостью, то согласие скорее всего недостоверное. Получение согласия на сдачу помещения от муниципалитета или государства так же маловероятно и скорее всего свидетельствует о фиктивности.

Различные юридические компании оказывающие услуги по бухгалтерскому и юридическому обслуживанию предоставляют в том числе и услуги по «предоставлению юридического адреса». Некоторые из них договариваются с собственником помещения и действительно получают согласие на сдачу помещения в субаренду. Другие пытаются выйти из положения заключив с клиентом договор оказания услуг по предоставлению рабочего места. Трудно сказать более притворна или мнима эта сделка, но то что ничтожна это точно См.: Там же. ст. 170.. Есть соответствующая однозначная судебная практика.

Договор, по которому предоставляется недвижимое имущество, регулируется нормами об аренде, не смотря на то, что предметом договора прописано оказание услуг с использованием такого имущества.

«...Как следует из материалов дела и установлено судом, 10.06.2005 между ФГУП «СУ ДВО» (исполнитель) и ООО «Литовское ЛПХ» (заказчик) заключен договор № 97, согласно условиям которого истец по заданию ответчика оказывает услуги имуществом промышленной базы ЛПК-182 п. Тумнин - филиалом ФГУП «СУ ДВО» по прилагаемому перечню для ведения производственно-хозяйственной деятельности заказчика, для чего согласно пункту 2.2 заказчик принимает имущество промышленной базы ЛПК-182 согласно приложению № 2 к договору. Срок договора установлен с 15.06.2005 по 15.06.2010.

Оценив представленные в дело документы, суды обеих инстанций правомерно пришли к выводу о том, что взаимоотношения сторон в данном случае направлены на заключение договора аренды, следовательно, задолженность, предъявленная ко взысканию в настоящем споре составляет арендную плату.

Из материалов дела усматривается, что имущество ФГУП «СУ ДВО» является федеральной собственностью, включено в реестр федерального имущества под номером 02701035 и закреплено за истцом на праве хозяйственного ведения (свидетельство о внесении в реестр от 16.09.2004, выписка из реестра № 3345 от 12.04.2006, перечень объектов недвижимости).

Согласно статье 294, пункту 2 статьи 295 ГК РФ, пункту 2 статьи 18 ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» государственное или муниципальное унитарное предприятие не вправе сдавать в аренду недвижимое имущество, принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения, без согласия собственника.

Доказательств получения согласия собственника на передачу спорного имущества в аренду истцом не представлено, в связи чем суд правомерно признал договор ничтожным...» Постановление ФАС Дальневосточного округа от 21.08.2007 г. № Ф03-А73/07-1/2974 по делу № А73-11596/2006-25 // СПС КонсультантПлюс..

Вышеуказанные требования к договорам аренды являются банальностями для специалистов гражданского права, но их применение в целях идентификации клиентов в рамках ПОД мало распространено.

Некоторые компании оказывающие услуги по регистрации заключали с клиентами договора почтово-серкретарского обслуживания, в настоящий момент такие случаи редки. Но ранее клиенты представляли в банки подобные договоры в качестве документов подтверждающих местонахождение. Как не странно суды выносили решения в пользу клиентов которым некоторые банки отказывали в открытии расчетных счетов. Суд удовлетворил исковые требования о признании незаконным отказа банка от заключения с истцом договора банковского счета, так как якобы «установлено отсутствие оснований, позволяющих кредитным организациям отказываться от заключения договоров банковского счета, предусмотренных законодательством РФ о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.04.2006 г. по делу № А40-8089/06-29-85 // СПС КонсультантПлюс.. Мотивация решения суда совершенно непонятна, её просто нет, клиент не имеет фактического местонахождения нигде. Имеется только почтовый адрес для корреспонденции и сотовый телефон. К чести судебной системы решение было отменено См.: Постановление ФАС Московского округа от 26.07.2006 г. № КГ-А40/6789-06 по делу № А40-8089/06-29-85 // СПС КонсультантПлюс.. В настоящий момент в судебной практике преобладает не формальная позиция. Судьи считают, что «из содержания подпункта «в» пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08 августа 2001 года N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» следует, что … место нахождения постоянно действующего исполнительного органа юридического лица должно быть конкретным и реально им используемым» Постановление ФАС Московского округа от 23.06.2008 г. № КГ-А40/5281-08 по делу № А40-54317/07-10-384 // СПС Консультант Плюс..

Договора оказания услуг по предоставлению рабочего места в лучшем случае являются прикрытием договоров почтово-секретарского обслуживания.

Отдельно хотелось бы отметить, что в качестве адреса местонахождения не может выступать объект незавершенного строительства.

Согласно статье 607 Гражданского Кодекса РФ в аренду могут быть переданы земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и другие имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транспортные средства и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи). К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) гражданским законодательством отнесены земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

Пунктом 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» отмечено, что по смыслу статьи 130 Гражданского Кодекса РФ и статьи 25 Федерального закона от 21.07.1997 «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» недостроенная недвижимость, не являющаяся предметом действующего договора строительного подряда, относится к недвижимому имуществу, подлежащего государственной регистрации Постановление Пленума ВАС РФ от 25.02.1998 г. № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 10..

Отсюда следует вывод, что с объектами незавершенного строительства можно заключать сделки без каких-либо ограничений, поскольку это не запрещено законодательством РФ.

В практике судов различных округов встречаются примеры, подтверждающие возможность аренды незавершенного строительством объекта. Якобы статья 650 Гражданского Кодекса РФ не содержит положений, ограничивающих возможность сдачи в аренду объектов незавершенного строительства, и, что объект незавершенного строительства является недвижимым имуществом, право собственности на которое в силу статьи 219 Гражданского Кодекса РФ возникает после регистрации в установленном законом порядке См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.04.1999 г. по делу №Ф04/758-129/А70-99; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19.04.2006 г. № Ф04-1169/2006 по делу № 21628-А81-5; Постановление ФАС Московского округа от 25.05.2000 г. по делу № КГ-А40/2021-00; Постановление ФАС Московского округа от 20.02.2006 г. по делу № КГ-А40/442-06 // СПС КонсультантПлюс..

Но есть и прямо противоположная судебная практика согласно которой, объекты незавершенного строительства не могут являться объектами аренды. Так как сдача в аренду объекта, не завершенного строительства, противоречит смыслу арендных отношений, поскольку такой объект, в процессе завершения его создания, изменяет свои качества и характеристики и не имеет специального назначения См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.03.2002 г. № А56-31829/01;Постановление ФАС Уральского округа от 09.08.2005 г. № Ф09-2495/05-С3 по делу № А76-2461/05; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.11.2008 г. по делу № А17-1012/2007; Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14.03.2006 г. по делу № А17-829/9-2005 // СПС КонсультантПлюс..

Вторая позиция представляется боле обоснованной по смыслу ст. 606 ГК РФ суть аренды состоит в передаче арендатору имущества для использования по назначению и извлечения из него плодов и доходов, из незавершенного строения полезных свойств извлечь нельзя. Кроме того такая позиция позволит банку минимизировать свои риски, избежать претензий в ненадлежащей идентификации клиента по адресу местонахождения.

Объекты незавершенного строительства по факту обычно являются вполне завершенными. Их юридическая «незавершенность» является следствием нежелания платить налог на имущество. Но навряд ли мотивы собственника следует учитывать при отказе в открытии расчетного счета.

Таким образом, юридическая оценка документов представленных клиентом в качестве подтверждающих местонахождения является необходимым элементом для установления их действительности.

Банку следует отказывать в открытии расчетных счетов организациям в качестве местонахождения которых указаны жилые помещения, несуществующие помещения, объекты незавершенного строительства. Открытие расчетного счета организации указавшей в качестве местонахождения помещение, находящееся в муниципальной или государственной собственности целесообразно только при предоставлении согласия собственника. Из судебной практики следует, что банк имеет право, а не обязанность отказать организации при несовпадении фактического адреса местонахождения с адресом указанным в ЕГРЮЛ. Представляется недопустимым открытие расчетных счетов организациям место нахождением которых являются временные объекты. Адресом местонахождения юридического лица может быть только административное помещение. Клиент должен предоставить данные позволяющие точно идентифицировать в каком именно помещении, части помещения по определенному адресу находится. Необходимо обращать внимание на необходимость государственной регистрации договора аренды заключенного на срок свыше года, предоставлении согласия арендодателя на сдачу помещений в субаренду. Договора оказания услуг по предоставлению рабочих мест и договора на почтово-секретарское обслуживание не могут служить документами подтверждающими местонахождение.

2.5 Правовое обеспечение расторжения договора банковского счета

С проблемой нахождения клиента по адресу указанному в учредительных документах связан проблема расторжения договора банковского счета. Летом 2012 г. ЦБ РФ разослал банкам рекомендации в которых предложил отказывать в открытии расчетных счетов организациям которые не располагающимся по адресу указанному в учредительных документах и данные о которых присутствуют на соответствующем разделе сайта ФНС См.: Сведения о юридических лицах, связь с которыми по указанному ими адресу (месту нахождения), внесенному в Единый государственный реестр юридических лиц, отсутствует // NALOG.RU: официальный сайт ФНС России. 2012. URL: http://service.nalog.ru/baddr.do (дата обращения: 31.01.2013).. При буквальном прочтении письма речь идет только о тех организациях которые указаны на сайте ФНС, а не о всех организациях которые отсутствуют по адресу указанному в учредительных документах См.: Письмо Банка России от 28.06.2012 г. № 90-Т «Об информации, размещаемой на официальном сайте Федеральной налоговой службы (ФНС России)» // Вестник Банка России. 2012. № 35.. Если организации счет уже открыт ЦБ РФ рекомендовал отказать в дистанционном банковском обслуживании, направлять сведения об операциях в Росфинмониторинг. Прямо из письма не следует, что если банк установит что организация отсутствует по адресу указанному в ЕГРЮЛ банку следует отказать клиенту в дистанционном банковском обслуживании. Но такие действия по аналогии напрашиваются. Думается, таким образом, государство хочет создать трудности в банковском обслуживания для «фирм-однодневок», привести в соответствие «юридическим» «фактические» адреса. Навряд ли ФНС рассчитывает, что банки массово начнут подавать иски в суды, объем таких дел будет просто несопоставим с возможностями арбитражных судов, думается расчет на то, что клиенты банков под угрозой расторжения договора банковского счета приведут «фактический» адрес в соответствие «юридическому».

С конца 2012 г. налоговые инспекции стали рассылать в банки письма примерно следующего содержания. ФНС установлено, что клиент находящийся на банковском обслуживании отсутствует по адресу указанному в ЕГРЮЛ. ФНС предлагает банку подать в суд на клиента в целях расторжения договора расчетного счета. Правовым основанием таких действий ФНС указывает п. 2 ст. 859 и пп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ. Правовое основание достаточно шатко. В-первом случае речь идет о праве банка расторгнуть договор, если сумма по счету менее минимальной установленной договором или банковскими правилами, а так же если в течение года нет операций по счету. Во-втором случае, речь идет о расторжении договора в связи с существенными нарушениями условий одной из его сторон. При этом «существенным признается нарушение …которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора».

Думается ФНС стоило бы сослаться на пп. 2 п. 2 ст. 450 ГК РФ который говорит о возможности расторжения договора в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором. «Другим законом» мог бы выступить закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов полученных преступным путем», в частности его нормы об отказе в заключении договора с учетом расширительного толкования ВАС РФ. Договоры многих банков предусматривают отказ (временную блокировку) дистанционного управления счетом по системе «клиент-банк» в случае несоответствия данных о местонахождении клиента.

Стоит отметить, что в письмах ФНС речь идет о расторжении договора банковского счета, а в письме ЦБ РФ об отказе в дистанционном банковском обслуживании.

Для усиления правовой позиции ФНС стоило бы сослаться на письмо ЦБ РФ и предложить отказать клиенту в банковском обслуживании, это было бы более действенной мерой, так как счет без системы «банк-клиент» сейчас фактически не используется.

В начале 2012 г. имелись случаи направления в банки ИФНС не с предложением, а с требованием расторгнуть с клиентом договор банковского счета, но после обращения Ассоциации российских банков в ФНС, которое дало ответ, что данные действия необоснованны требования были заменены предложениямиСм.: Письмо ФНС РФ от 11.05.2012 г. № АС?4?2/7732 // СПС КонсультантПлюс..

В настоящий момент банки оставляют письма ФНС без ответа в случае, если ФНС прямо не просит дать ответ на письмо. Либо отправляют отписки с выдержками из законодательства ПОД о процедуре идентификации и указанием на то, что банк располагает актуальными данным о фактическом месте нахождения клиента, проводит повторную идентификацию в установленные сроки.

Действующее законодательство не наделяет банк правом расторгнуть договор банковского счета в одностороннем порядке, возможно лишь расторжение через суд.

Станет ли отказ в банковском обслуживании клиенту отсутствующему по адресу указанному в учредительных документах не правом, а обязанностью банка? Трудно прогнозировать, но тенденция имеется. Сегодняшняя ситуация правовой неопределенности безусловно выгоднее банкам, дает возможность открывать расчетные счета клиентам не вызывающим сомнений, отказывать на законном основании в банковском обслуживании «фирмам-однодневкам».

В «развитых странах» банк может вообще отказать в открытии расчетного счета юридическому или физическому лицу, обязательны гарантийные и рекомендательные письма от других банков о репутации клиента См.: Философова Т. Банковские счета за границей // VMND.RU: интернет журнал «ВЕСЬ МИР - НАШ ДОМ». 2011. URL: http://vmnd.ru/categories/index.php?ELEMENT_ID=53193 (дата обращения: 31.01.2013)..

Таким образом, можно сделать вывод, что по мнению государственных органов (ФНС, ЦБ РФ) не являющимся обязательным банкам следует не только отказывать в открытии расчетных счетов организациям отсутствующим по адресу указанному в ЕГРЮЛ, но и принимать меры к расторжению договора банковского счета в суде и отказаться от предоставления услуг дистанционного управления счетом. Данный подход не находит поддержки в банковском сообществе, банки предпочитают рассматривать отказ клиенту отсутствующему по адресу указанному в ЕГРЮЛ в банковском обслуживании и расторжение договора как свое право, а не обязанность.

Для устранения правовой неопределенности, предотвращения регистрации юридических лиц по несуществующим адресам необходимо внести изменения в действующее законодательство.

Дополнить статью 859 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации пунктом 1.2 следующего содержания:

«1.2. Банк имеет право отказаться от исполнения договора банковского счета в случаях, установленных законом, с обязательным письменным уведомлением клиента. Договор банковского счета считается расторгнутым со дня получения банком письменного согласия клиента с расторжением договора банковского счета. Договор считается расторгнутым так же в случае непредставления клиентом банку письменного согласия с расторжением договора банковского счета в течение одного месяца со дня направления банком уведомления о расторжении.

С момента направления банком клиенту уведомления об отказе от исполнения договора банковского счета до момента расторжения договора, банк не осуществляет операции по счету клиента, за исключением операций, по перечислению обязательных платежей в бюджет».

Таким образом, банки получат право закрывать в одностороннем порядке счета клиентов проводящих сомнительные операции.

Внести в Федеральный закон от 7 августа 2001 года № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» следующие изменения.

Пункт 5.2 изложить в следующей редакции:

5.2. Кредитные организации обязаны отказаться от заключения и исполнения договора банковского счета (вклада) с физическим или юридическим лицом, в следующих случаях:

 отсутствия по своему местонахождению юридического лица, его постоянно действующего органа управления, иного органа или лица, которые имеют право действовать от имени юридического лица без доверенности;

 непредставления физическим или юридическим лицом документов, подтверждающих указанные в настоящей статье сведения, либо представления недостоверных документов;

наличия в отношении физического или юридического лица данных о том, что целью заключения договора является совершение операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансированием терроризма

систематического совершения операций, в отношении которых у кредитной организации возникают обоснованные подозрения, что они совершаются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма;

непредставления клиентом по требованию кредитной организации информации и (или) документов, разъясняющих действия клиента, либо представления в течение года кредитной организации недостоверной информации и (или) документов и (или) недействительных документов;

Критерии обоснованности подозрений в том, что операция совершается в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, устанавливаются Центральным банком Российской Федерации по согласованию с уполномоченным органом».

Таким образом, банки будут обязаны закрывать в одностороннем порядке счета клиентов проводящих сомнительные операции, а так же не предоставляющих и предоставляющих недостоверные документы по совершенным операциям.

2.6 Применение повышенных тарифов как мера противодействия легализации доходов, полученных преступным путем

Банки часто используют повышенные тарифы как меру ПОД. Не стоит рассматривать это как желание банка заработать на «грязных деньгах», так как размер тарифов делает проведение операций лишенными экономического смысла и не может быть источником постоянного дохода.

Повышенные тарифы установленные банком для клиента операции которого подпадают под критерии сомнительных по мнению одних судей незаконны. ООО «Импульс» успешно оспорило действия Сбербанка См.: Определение ВАС РФ от 23.11.2010 г. № ВАС-15190/10 по делу № А64-3256/09 // СПС Консультант Плюс.. ООО «ЕвроМастер» выиграло иск к ООО КБ «РОСАВТОБАНК» См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2008 г. № 09АП-3467/2008-ГК по делу № А40-60143/07-31-591 // СПС Консультант Плюс.. Но условия о тарифах в этих случаях не были прописаны в договоре банковского счета, а утверждены руководством банка, так же кроме отнесения операций банком к сомнительным иных оснований применения повышенных тарифов не было.

Напротив иск некоего ООО «Престиж» которое не сообщило во время данные о изменившемся местонахождении (скорее всего расчетный счет был открыт по ложным данным без надлежащей проверки) и с которого ООО КБ АСБ была списана комиссия 2 062 591 руб. 41 коп. был оставлен без удовлетворения. В передаче дела в Президиум ВАС РФ отказано, поскольку суд сделал правильный вывод о том, что списание банком оспариваемых денежных средств в качестве комиссий в соответствии с тарифами банка, является обоснованным, так как общество в нарушение условий договора не исполнило требование банка о предоставлении информации См.: Определение ВАС РФ от 29.03.2012 г. № ВАС-2944/12 по делу № А40-41946/11-58-177 // СПС КонсультантПлюс..

Согласно данным сайта ВАС РФ ООО «Престиж» при подаче иска указало адрес 119019, г. МОСКВА, ул. ЗНАМЕНКА, 13, стр. 4, офис 63 См.: Справка об участнике // KAD.ARBITR.RU: официальный сайт Высшего арбитражного суда РФ. 2012. URL: http://kad.arbitr.ru/SideCard/f264fdbe-7ae9-42b8-a3f6-7ad6939bc5ac (дата обращения: 31.01.2013).. Компания с названием ООО «Престиж» по данному адресу не зарегистрирована, в г. Москве более 2 000 компаний с названием «Престиж», идентифицировать данное ООО не представляется возможным.

Очень ценное решение ВАС РФ, необходимо вписать в договор повышенные тарифы и сомнительные операции станут экономически невыгодными. В такой банк клиентам желающими проводить сомнительные операциями лучше не обращаться. Думается и в договорах с физическими лицами можно прописать условия о повышенных тарифах в случае непредставления актуальных сведений, непредставления документов о характере операций по запросу банка.

Но судебная практика крайне противоречива. Так некое ООО «Сокол» директор которого сообщила сотрудникам банка что является номинальным руководителем, о местонахождении общества и 45 млн. рублей полученных по делу о банкроте ООО «Матрикс Агритех» ничего не знает смогло получить решение аппеляционной инстанции в свою пользу по аналогичному иску к тому же ООО КБ АСБ. Здесь в отличии от дела с ООО «Престиж» в суд было представлено письмо от собственника помещений о аренде в некоем здании офиса, а в банк были направлены документы о происхождении денежных средств. Само право банка применять повышенные комиссии не оспаривалось, но суд пришел к выводу о неправомерном применении тарифов в конкретном случае См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2012 г. № 09АП-27041/2012 по делу № А40-134113/11-58-864 // СПС КонсультантПлюс.. Цена иска не высока 1 626 505 рублей. Но думается тут ставится под вопрос законность вывода всей суммы долга с банкротившегося предприятия. Явная коррупционная составляющая, схоластические рассуждения: «Не может считаться допустимым доказательством и пояснения руководителя организации Хазиевой С.В., о том, что она является номинальным директором Общества, вопросы деятельности которого осуществляет юрист организации. Неисполнение руководителем Общества надлежащим образом возложенных на него обязанностей по руководству текущей деятельностью Общества, не свидетельствует о бездействии общества, тем более, о ненахождении его по указанному адресу или о предоставлении Банку недостоверных сведений».

Единоличный исполнительный орган место нахождение которого определяет местонахождение общества ничего про общество вразумительного сказать не может и судью это нимало не смущает.

В кассации решение было оставлено без изменения См.: Постановление ФАС Московского округа от 24.12.2012 г. по делу № А40-134113/11-58-864 // СПС КонсультантПлюс..

По мнение суда «каких-либо обстоятельств, дающих основания полагать, что данная операция осуществлена в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, а также что целью осуществления данной операции является уклонение от процедур обязательного контроля, предусмотренных действующим законодательством, банком не приведено и соответствующих доказательств не представлено».

Поэтому якобы «установив законность поступления денежных средств, отсутствие относимых и допустимых доказательств предоставления истцом недостоверных сведений, касающихся его местонахождения, суд апелляционной инстанции правильно указал на то, что пояснения генерального директора не свидетельствует о законности применения повышенных тарифов.

Доводы же кассационной жалобы по обстоятельствам дела, проверенные арбитражным судом апелляционной инстанции, не свидетельствующие о нарушении судом норм материального и процессуального права, и сводящиеся лишь к иной оценке ответчиком обстоятельств дела и представленных по делу доказательств, иному толкованию закона, не свидетельствуют о судебной ошибке и не являются основаниями для отмены обжалуемого постановлении» Там же..

Арбитражные судьи действительно не знакомы с уголовным кодексом или же делают вид, но сама регистрация компании на «номинального руководителя» образует состав преступления. Имеются достаточные данные для возбуждения уголовного дела как минимум по ст. 173.1 УК РФ по факту регистрации ООО «Сокол» на номинального руководителя. Частичное удовлетворение требований в интересах троих кредиторов правопреемником которых является ООО «Сокол» взысканными конкурсным управляющим 45 млн. рублей в ущерб остальным кредиторам при общей сумме 561 млн. рублей до 2005 г. могло бы квалифицироваться по ч. ст. 195 УК РФ (Статья 195. Неправомерные действия при банкротстве) как незаконное принятие погашения задолженности. Сейчас возможна квалификация по ст. 159 (Мошенничество) или по статье 159.4. (Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности). Схема криминального банкротства с созданием фиктивной задолженности перед аффилированными компаниями и последующим удовлетворением их требований в ущерб иным кредиторам хорошо известна, в том числе и арбитражным судьям, ведущим дела о банкротстве. Уступка долга «фирме-однодневке» явно свидетельствует о желании «спутать следы». Так как основное преступление не относится ни к уклонению от налогов, ни к уклонению от таможенных платежей то законно и возбуждение уголовного дела по ст. 174 УК РФ. Кроме того из дела по банкротству ООО «Матрикс Агритех» видно что задолженность компаний переуступивших ООО «Сокол» подтверждена решениями так называемых «третейских» квази-судов. Исключительно по исковой давности отказано Министерству имущества Московской области в иске о признании ничтожным договора продажи недвижимости и земельного участка площадью 10 000 000 квадратных метров между ООО «Матрикс Агритех» и ГУП МО «Ступиноагропромхимия» в п. Михнево См.: Решение Арбитражного суда Московской области от 29.12.2010 г. по делу №А41-24898/10 // KAD.ARBITR.RU: официальный сайт Высшего арбитражного суда РФ. 2012. URL: http://kad.arbitr.ru/Card/ed4a18b5-f8bd-408f-80bd-7fb6734f1492 (дата обращения: 31.01.2013)..

Действующий АПК РФ в отличи от предыдущих не содержит института частного определения, но никто не запрещает судьям писать информационные письма, в том числе и в правоохранительные органы при обнаружении признаков преступления.

25.01.2013 г. банк подал заявление о пересмотре судебного акта в порядке надзора в ВАС РФ См.: Картотека арбитражных дел - карточка дела // KAD.ARBITR.RU: официальный сайт Высшего арбитражного суда РФ. 2012. URL: http://kad.arbitr.ru/Card/805f97a5-4813-4d2c-a6bc-23285f321c72 (дата обращения: 31.01.2013).. Решение еще не принято.

Ранее с ООО КБ АСБ судилось ООО «ТОРГМАСТЕР» за якобы необоснованное применение повышенных тарифов и списание 1,8 млн. рублей комиссии. Суд первой инстанции занял сторону ООО «ТОРГМАСТЕР» так как условие о повышенных тарифах не было прописано в договоре См.: Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2010 г. по делу N А40-97749/10-98-848 // СПС КонсультантПлюс.. Иск о взыскании незаконно списанных с расчетного счета денежных средств и процентов удовлетворен, так как условие тарифов банка о применении повышенной ставки комиссии за проверку документов является ничтожным в силу положений ст. ст. 162, 331 ГК РФ. Поэтому списание ответчиком со счета истца денежных средств является незаконным с применением последствий в виде начисления процентов за пользование чужими денежными средствами. Само включение в тарифы банка условия о том что «проверка документов, представленных клиентом, по запросу банка производится бесплатно с оговоркой, что за умышленное непредставление или представление заведомо ложных сведений взимается комиссия в размере 9% от остатка на счете с учетом поступающих платежей» ущербно с правовой точки зрения. Клиент не обязан оплачивать проверку действительности представленных документов, обязанность запросить и проверить документы возложена на банк законом и банк должен это делать за свой счет. Следовало бы банку переформулировать положения, исключить «умышленность» так как умысел сложно доказывать и включить в договор допустим такое условие. «В случае непредставления или представления недостоверных сведений клиентом в ходе выполнения банком процедуры идентификации клиента и иных действий предусмотренных законодательством по противодействию легализации доходов полученных преступным путем и финансированию терроризма банк применяет комиссию в сумме 9% от остатка на счете с учетом поступающих платежей».

Фактические обстоятельства, послужившие основанием применения повышенной комиссии суд первой инстанции не исследовал. Суд апелляционной инстанции напротив выяснил, что расчетный счет клиента с суммой не менее 20 560 000,00 рублей был заблокирован ИФНС, службой безопасности банка был проверен адрес местонахождения клиента и установлено, что компания по нему отсутствует. Клиентом в целях вывода денежных средств представлялось поддельное решение ФНС об отмене приостановления операций по расчетному счету, а в последствии поддельное платежное поручении о якобы перечислении налога на добычу полезных ископаемых. Суд пришел к выводу о нарушении клиентом условий договора и правомерном применении повышенной комиссии, которая является услугой оказанной банком. Направленное заказным письмом уведомление о новых тарифах суд посчитал надлежащим уведомлением клиента о их введении См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2011 г. № 09АП-4836/2011-ГК по делу N А40-97749/10-98-848 // СПС Консультант Плюс.. Обоснование суда не лишено пробелов в логике, возложение на клиента расходов по проверке достоверности документов незаконно. Кассацией решение апелляции было отменено и принят новый судебный акт. Основанием отмены было не включение в договор штрафного условия о повышенных тарифах за предоставление ложных сведений, услуги по проверке документов таковыми не являются, введение штрафных санкций в одностороннем порядке недопустимо См.: Постановление ФАС Московского округа от 29.06.2011 г. № КГ-А40/5358-11 по делу № А40-97749/10-98-848 // СПС КонсультантПлюс..

ВАС РФ в надзорной инстанции банку отказал См.: Определение ВАС РФ от 16.08.2011 г. № ВАС-10339/11 по делу № А40-97749/10-98-848 // СПС КонсультантПлюс.. Так как пришел к выводу о штрафном характере спорной комиссии за представление клиентом заведомо ложных сведений, которая введена банком в одностороннем порядке, в то время как соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.

Сомнительный характер операций клиента очевиден, но неправильное юридическое оформление взимания повышенного тарифа привело к принятию судебных актов не в пользу банка.

По данным сайта ФНС речь идет об ООО «ТоргМастер» ОГРН 5087746525940. 24.07.2012 г. данное ООО ликвидировано реорганизацией в форме присоединения к ООО «ТАНТАЛ» (ОГРН 1127847039649, ИНН 7805576086, КПП 780501001, адрес: 198097, г. Санкт-Петербург, проспект Стачек, д. 42, литер А, помещение 1-Н) См.: Поиск сведений, внесенных в Единый государственный реестр юридических лиц // NALOG.RU: официальный сайт ФНС России. 2012. URL: http://egrul.nalog.ru/ (дата обращения: 31.01.2013).. Генеральный директор которого Сайфутдинова Галина Васильевна типичный номинальный руководитель зарегистрировавший на свое имя не один десяток фирм.

Хронологически первым судом ООО КБ АСБ с клиентом о взимании повышенного тарифа было дело по иску ООО «Томи-мол» См.: Постановление Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2010 г. по делу № А40-72737/10-10-557 // СПС КонсультантПлюс.. Компания не уведомила в установленный 10 дневный договором срок банк о смене адреса местонахождения, а так же смене руководителя и учредителя, в итоге заплатила 120 649 рублей повышенного тарифа за расчетно-кассовое обслуживание. По новому адресу так же не находилась, что было подтверждено и возвращением судебных документов отправленных по почте. Повышенные тарифы не были прописаны в договоре, но ни истец, ни суд вопрос о их штрафном характере не поднимали. В иске клиенту было отказано полностью, решение не обжаловалось. Расчетный счет был открыт в марте 2010 г., в марте же произошла смена руководителя/учредителя и адреса, видимо имела места покупка зарегистрированной компании с открытым расчетным счетом. Сведений о сомнительном характере операций нет, сумма комиссии говорит об общем объеме операций не свыше 1 500 000 рублей.

Банк упростил бы себе положение, если бы предусмотрел какой-нибудь сложный досудебный порядок урегулирования споров или разрешение их не в арбитражном, а в подконтрольном так называемом «третейском суде». То что Конституционный суд РФ посчитал «третейские суды» важными институтами «гражданского общества», наделенными «публично значимыми функциями», а их существование якобы «выражают тенденцию к упрочению демократических начал правосудия» Постановление Конституционного Суда РФ от 26.05.2011 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», статьи 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» // СПС КонсультантПлюс.. Ни коим образом не может изменить тот факт, что банк вправе поручить внештатному юристу зарегистрировать ООО, назвать его «третейским судом», написать регламент, уведомить об этом государственные суды и судить как угодно банку клиентов добровольно при подписании договора, согласившихся на его юрисдикцию.

Не обязательно условие о судейском разбирательстве включать в договор с каждым клиентом, так как это может вызвать естественное возмущений крупных компаний, но и сомнительные операции от них крайне маловероятны. Представители малого бизнеса, скорее всего не знают чем «третейский суд» отличается от какого-либо другого, нежелание «фирмы-однодневки» заключать договор с условием о юрисдикции «третейского суда» может быть вполне законным основанием не заключать данный договор вообще.

В том же «третейском суде» можно в упрощенном порядке расторгать договоры по причине его существенного нарушения клиентом выразившееся в отсутствии по адресу местонахождения. Вот только споры по отказу в заключении договора нельзя передать в «третейский суд», так договор еще не заключен. Споры с физическими лицами в «третейский суд» так же полностью не передать так как это противоречит законодательству о защите прав потребителей, включение в договор условий нарушающих права потребителей является административным правонарушением. Можно конечно использовать формулировку что споры решаются в таком-то «третейском суде», а «иски связанные с защитой прав потребителей могут быть предъявлены по месту жительства клиента», но как правило иск будет подавать клиент. Хотя взимание повышенных комиссий можно подкреплять решениями «третейского суда» и их добровольно исполнять.

Таким образом, можно сделать вывод, что грамотное юридическое оформления в качестве условия договора применения банком повышенной комиссии в случае непредставления или представления недостоверных сведений клиентом в ходе выполнения банком процедуры идентификации клиента и иных действий предусмотренных законодательством по противодействию легализации доходов полученных преступным путем и финансированию терроризма. Включение в договор условий о судебном разбирательстве не в арбитражном, а в подконтрольном банку «третейском суде» может стать действенной мерой в ПОД.

Заключение

В результате проведенного исследования можно сформулировать следующие положение выносимые на защиту.

1. В силу наличия антагонистических противоречий имманентно присущих капиталистической системе преступность неискоренима и в условиях глобализации представляет существенную угрозу. Поэтому США и «развитые страны» в конце 20 века приняли ряд законодательных актов и провели предусмотренные ими меры в жизнь направленные на создание системы противодействию легализации доходов полученных преступным путем.

2. Значительная роль в выработке законодательства ПОД принадлежит межправительственным организациям.

3. Обязанность банков предоставлять в уполномоченный орган информацию об операциях клиентов, имеющих признаки указывающие на причастность к легализации доходов полученных преступным путем является важным элементом системы ПОД.

4. Сфера действия ПОД начавшись с противодействия наркопреступности в последствии включила в себя все общеуголовные преступления, противодействие финансированию терроризма, превентивные меры в борьбе с коррупцией в виде контроля за финансовыми операциями иностранных публичных должностных лиц, налоговые преступления.

5. Система ПОД кроме своей заявленной цели является инструментом контроля за финансовыми потоками и инструментом борьбы за рынки.

6. В России, вставшей в начале 90-ых годов на путь капиталистического развития по причине происходившего преступным путем первоначального накопления капитала отсутствовали объективные причины принятия законодательства ПОД.

7. В начале 2000-ых когда первоначальное накопление капитала было завершено и под давлением «мирового сообщества» были приняты законодательные меры ПОД, созданы институты ПОД.

8. В условиях отсутствия финансового контроля российские преступники не нуждаются в легализации доходов полученных преступным путем за исключением случая вывоза денежных средств за границу. Легализация доходов полученных преступным путем начинает приобретать актуальность для чиновников в условиях принятия антикоррупционных законов и напряженных отношений с западными странами.

9. Репрессивные меры ЦБ РФ и правоохранительных органов в первой половине 2000-ых были направлены на борьбу с «обналичкой» и «транзитом» используемыми в схемах по уклонению от уплаты налогов, хищении бюджетных средств. В результате происходит передел рынка данных услуг от криминальных структур к группам аффилированным с чиновниками ЦБ РФ и правоохранительными органами.

10. ПОД по своей сути не связано с противодействием финансированию терроризма, но в практической реализации мер ПОД различия не учитываются.

11. Исключение налоговых преступлений из предикатных по отношению к легализации доходов полученных преступным путем не имеет научного обоснования и продиктовано классовыми интересами буржуазии и ситуацией временного отсутствия бюджетного дефицита. Под давлением «мирового сообщества» налоговые преступления в России станут предикатными, что в условиях отсутствия механизма их выявления и раскрытия не приведет к кардинальному изменению ситуации.

12. Одной из главных задач банка в реализации мер ПОД является выявление и отказ в банковском обслуживании «фирмам-однодневкам».

13. Законных оснований отказать клиенту физическому лицу в открытии банковского счета за исключением нахождения в списке террористов нет. Судебная практика по ограничению банками операций клиентов физических лиц складывается не в пользу банков. При этом банку проще отказать физическому лицу в обслуживании на этапе открытия счета, так как доказать факт обращения проблематично, сроки идентификации установленные законодательством ПОД не установлены.

14. Целесообразно для банка желающего приостановить сомнительные операции клиента запрашивать по ним дополнительную информацию, доказывать использование текущего счета физического лица в предпринимательской деятельности. Связь между неисполнением поручения клиента и возникновением у него убытков по данным судебной практики отсутствует.

15. Отказ в открытии расчетного счета нерезиденту допустим, так такой договор не является публичным.

16. В связи с уведомительным характером государственной регистрации юридических лиц, налоговые органы как правило не проверяют фактическое местонахождение юридического лица, вместе с тем на банки законодательством ПОД возложена обязанность установления фактического местонахождения юридического лица при принятии на банковское обслуживание. Непредставление данных о местонахождении юридического лица или предоставление недостоверных сведений может служить основанием для отказа в банковском обслуживании.

17. Юридическая оценка документов представленных клиентом в качестве подтверждающих местонахождения является необходимым элементом для установления их действительности.

18. Банку следует отказывать в открытии расчетных счетов организациям в качестве местонахождения, которых указаны жилые помещения, несуществующие помещения, объекты незавершенного строительства. Открытие расчетного счета организации указавшей в качестве местонахождения помещение, находящееся в муниципальной или государственной собственности целесообразно только при предоставлении согласия собственника. Представляется недопустимым открытие расчетных счетов организациям место нахождением которых являются временные объекты. Адресом местонахождения юридического лица может быть только административное помещение.

19. Клиент должен предоставить данные позволяющие точно идентифицировать в каком именно помещении, части помещения по определенному адресу находится. Необходимо обращать внимание на необходимость государственной регистрации договора аренды заключенного на срок свыше года, предоставлении согласия арендодателя на сдачу помещений в субаренду. Договора оказания услуг по предоставлению рабочих мест и договора на почтово-секретарское обслуживание не могут служить документами подтверждающими местонахождение.

20. Из судебной практики следует, что банк имеет право, а не обязанность отказать организации при несовпадении фактического адреса местонахождения с адресом указанным в ЕГРЮЛ.

21. По мнению государственных органов (ФНС, ЦБ РФ) не являющимся обязательным банкам следует не только отказывать в открытии расчетных счетов организациям, отсутствующим по адресу указанному в ЕГРЮЛ, но и принимать меры к расторжению договора банковского счета в суде и отказаться от предоставления услуг дистанционного управления счетом. Данный подход не находит поддержки в банковском сообществе, банки предпочитают рассматривать отказ клиенту отсутствующему по адресу указанному в ЕГРЮЛ в банковском обслуживании и расторжение договора как свое право, а не обязанность.

22. Грамотное юридическое оформление в качестве условия договора применения банком повышенной комиссии в случае непредставления или представления недостоверных сведений клиентом в ходе выполнения банком процедуры идентификации клиента и иных действий предусмотренных законодательством по противодействию легализации доходов полученных преступным путем, включение в договор условий о судебном разбирательстве не в арбитражном, а в подконтрольном банку «третейском суде» может стать действенной мерой в ПОД.

Возможно сформулировать следующие предложения по изменению действующего законодательства.

Статью 174 УК РФ изложить в следующей редакции:

«Статья 174. Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем

 1. Совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными другими лицами преступным путем, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом -

 наказывается штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года.

 2. То же деяние, совершенное в крупном размере, -

 наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до четырех лет, либо лишением свободы на срок до четырех лет со штрафом в размере до ста тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового и с ограничением свободы на срок до одного года либо без такового.

 3. Деяние, предусмотренное частью второй настоящей статьи, совершенное:

 а) группой лиц по предварительному сговору;

 б) лицом с использованием своего служебного положения, -

 наказывается принудительными работами на срок до пяти лет с ограничением свободы на срок до двух лет или без такового либо лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет или без такового и с ограничением свободы на срок до двух лет или без такового.

 4. Деяния, предусмотренные частями второй или третьей настоящей статьи, совершенные организованной группой, -

 наказываются принудительными работами на срок до пяти лет либо лишением свободы на срок до семи лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет или без такового и с ограничением свободы на срок до двух лет или без такового.

 Примечание. Финансовыми операциями и другими сделками с денежными средствами или иным имуществом, совершенными в крупном размере, в настоящей статье, а также в статье 174.1 настоящего Кодекса признаются финансовые операции и другие сделки с денежными средствами или иным имуществом, совершенные на сумму, превышающую шесть миллионов рублей».

Статью 174.1 УК РФ изложить в следующей редакции:

« Статья 174.1. Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления

 1. Финансовые операции и другие сделки с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными лицом в результате совершения им преступления, в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом, совершенные в крупном размере, -

наказываются штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до трех лет, либо лишением свободы на срок до трех лет со штрафом в размере до ста тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.

 2. Деяния, предусмотренные частью первой настоящей статьи, совершенные:

 а) группой лиц по предварительному сговору;

 б) лицом с использованием своего служебного положения, -

наказываются принудительными работами на срок до пяти лет либо лишением свободы на тот же срок со штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет или без такового.

 3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные организованной группой, -

 наказываются принудительными работами на срок до пяти лет либо лишением свободы на срок до семи лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет или без такового».

Таким образом, преступления, предусмотренные ст. 193, 194, 198, 199, 199.1 и 199.2. УК РФ, становятся предикатными по отношению к ст. 174 и ст. 174.1 УК РФ и законодательство РФ становится соответствующим требованиям ФАТФ,

Дополнить статью 859 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации пунктом 1.2 следующего содержания: