Кримінальна відповідальність за порушення авторського і суміжних прав

Размещено на http://www.allbest.ru/

ЗМІСТ

Вступ

Розділ І. Загальна характеристика кримінальної відповідальності та основні порушення авторського права та суміжних прав

1.1 Місце злочину в системі кримінального законодавства

1.2 Характеристика об'єкта та предмета злочинного посягання

1.3. Об'єктивна сторона злочину та поняття матеріальної шкоди і її розмір

1.4 Характеристика суб'єкта і суб'єктивної сторони та кваліфікуючі ознаки злочину

Розділ ІІ. Застосування кримінальної відповідальності за порушення авторського права та суміжних прав

2.1 Міжнародний досвід застосування кримінальної відповідальності за порушення авторського права та суміжних прав

2.2 Судова практика застосування кримінального законодавства щодо порушення авторського права та суміжних прав

Висновки

Список використаних джерел

ВСТУП

Актуальність теми. На сьогоднішній день не лише в Україні, а й у всьому світі під впливом інформаційної революції зросла цінність авторського права та суміжних прав. Це обумовлено тим, що загалом інститут інтелектуальної власності регулює процеси творчої, наукової, культурної та економічної практики, забезпечує охорону прав на об'єкти творчої діяльності.

Проблема вдосконалення кримінально-правової охорони авторського права та суміжних прав є не лише нагальною потребою на сучасному етапі розвитку України, але і в історико - правовому аспекті сягає своїм корінням глибокої давнини. Факти існування одного з найпоширеніших порушень авторського права - плагіату (оприлюднення чужого твору під іменем особи, яка не є його автором) мали місце ще у стародавній Греції та Римській імперії.

Нині деякі з порушень прав інтелектуальної власності і, зокрема, авторських і суміжних прав набули суспільно небезпечного характеру, що потребує активного втручання в ці процеси, у тому числі встановлення кримінальної відповідальності за такі правопорушення.

Україна протягом останніх років пришвидшила процес свого входження до світових структур, що регулюють процеси створення, набуття прав та використання інтелектуальної власності, і вже є учасницею більшості багатосторонніх міжнародних конвенцій і договорів у цій сфері.

Сьогодні в Україні система правової охорони інтелектуальної власності, і, зокрема, авторського права та суміжних прав, має нагальну необхідність в удосконаленні, пристосуванні її відповідно до потреб сучасного цивілізованого суспільства.

Стаття 54 Конституції України гарантує громадянам свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності, їхніх авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв'язку з різними видами інтелектуальної діяльності. Основний закон України виділяє серед прав і законних інтересів в сфері інтелектуальної діяльності майнові та немайнові права, оскільки в процесі літературної і художньої, наукової і технічної творчості виникають об'єкти матеріального та духовного світу, що мають свою вартість. Вдосконалення кримінально-правової охорони авторського права та суміжних прав є одним із пріоритетних завдань держави на сучасному етапі розвитку України. Адже лише вибравши дієвий механізм захисту кримінально-правовими засобами прав інтелектуальної власності, можна досягти дотримання в нашій державі конституційних прав громадян у сфері авторського права та суміжних прав, та їх юридичний захист.

Мета курсової роботи - розкрити та дослідити питання кримінальної відповідальності за порушення авторського права та суміжних прав.

Об'єктом курсової роботи є дослідження суспільних відносини, пов'язаних з охороною авторського права та суміжних прав.

Предметом дослідження є норма статті 176 Кримінального кодексу України, яка встановлює кримінальну відповідальність за вчинення злочинів, що посягають на авторське право та суміжні права, а також інші законодавчі акти України, судова практика, міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Розділ І. Загальна характеристика кримінальної відповідальності та основні порушення авторського права та суміжних прав

1.1 Місце злочину в системі кримінального законодавства

В ст. 176 Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. (надалі за текстом -- «КК України») [2, с. 80] встановлено кримінальну відповідальність за порушення авторського права і суміжних прав. Відповідно до цієї статті в редакції Закону України від 17.05.2014, № 1194-VII «незаконне відтворення, розповсюдження творів науки, літератури і мистецтва, комп'ютерних програм і баз даних, а так само незаконне відтворення, розповсюдження виконань, фонограм, відеограм і програм мовлення, їх незаконне тиражування та розповсюдження на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації, або інше умисне порушення авторського права і суміжних прав, якщо це завдало матеріальної шкоди у значному розмірі, - караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк, з конфіскацією та знищенням всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення».

Крім того, у ч. 2 ст. 176 КК України встановлено кваліфікований склад злочину з більш тяжкими покараннями за його вчинення, а саме: «Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди у великому розмірі, - караються штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років, з конфіскацією та знищенням всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для їх виготовлення».

Також у ч. 3 ст. 176 КК України додатково встановлено кваліфікований склад порушення авторського права і суміжних прав, зокрема: «дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені службовою особою з використанням службового становища або організованою групою, або якщо вони завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, - караються штрафом від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до шести років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого та з конфіскацією та знищенням всіх примірників творів, матеріальних носіїв комп'ютерних програм, баз даних, виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувалися для їх виготовлення».

Під матеріальною шкодою, завданою в значному розмірі у цій статті, слід розуміти шкоду, якщо її розмір у двадцять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у великому розмірі - якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а завданою в особливо великому розмірі - якщо її розмір у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Диспозиція статті 176 КК України банкетна, тому для з'ясування її змісту необхідно звернутися до таких законодавчих актів, як:

ѕ норми Книги 4 Цивільного кодексу України,

ѕ Закон України «Про авторське право та суміжні права» [4 ],

ѕ Закон України «Про захист інформації в автоматизованих системах" від 5 липня 1994 р.

ѕ Положення про авторське право в картографії. Затверджене наказом Головного управління геодезії, картографії та кадастру при КМ та Державного агентства України з авторських і суміжних прав при КМ№ 85/41 від 26 серпня 1997р.

ѕ Положення про державну реєстрацію прав автора на твори науки, літератури і мистецтва. Затверджене постановою КМ № 532 від 18 липня 1995р.

ѕ Московська угода про співробітництво в галузі охорони авторського права суміжних прав від 24 вересня 1993р. Ратифікована Україною 27 січня 1995р;

ѕ Інші законодавчі акти.

Суспільна небезпека цього злочину полягає в тому, що він посягає на суспільні відносини у сфері інтелектуальної власності. Встановлення кримінальної відповідальності за порушення авторського права та суміжних прав спрямоване на реалізацію положень Конституції України, що гарантують право володіти, користуватися та розпоряджатися результатами своєї інтелектуальної та творчої діяльності, а також гарантують захист інтелектуальної власності, авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв'язку з різними видами інтелектуальної діяльності.

1.2 Характеристика об'єкта та предмета злочинного посягання

злочин право кримінальний авторський

Основним безпосереднім об'єктом злочину є авторське право та суміжні права. Його додатковим факультативним об'єктом може бути встановлений порядок здійснення службовими особами своїх повноважень.

Авторське право - є особисті немайнові права та майнові права авторів та їх правонаступників, пов'язані зі створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва.

Автору належать такі особисті немайнові права:

1. вимагати визнання свого авторства шляхом зазначення належним чином імені автора на творі і його примірниках і за будь-якого публічного використання твору, якщо це практично можливо;

2. забороняти під час публічного використання твору згадування свого імені, якщо він як автор твору бажає залишитись анонімом;

3. вибирати псевдонім, зазначати і вимагати зазначення псевдоніма замість справжнього імені автора на творі і його примірниках і під час будь-якого його публічного використання;

4. вимагати збереження цілісності твору і протидіяти будь-якому перекрученню, спотворенню чи іншій зміні твору або будь-якому іншому посяганню на твір, що може зашкодити честі і репутації автора.

Особисті немайнові права автора не можуть бути передані (відчужені) іншим особам.

До майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать:

1. виключне право на використання твору;

2 виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.

Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом.

Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти:

1. відтворення творів;

2. публічне виконання і публічне сповіщення творів;

3. публічну демонстрацію і публічний показ;

4. будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення;

5. переклади творів;

6. переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів;

7. включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо;

8. розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору;

9. подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором;

10. здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер;

11. імпорт примірників творів;

Цей перелік не є вичерпним.

Об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, а саме:

1. літературні письмові твори белетристичного, публіцистичного, наукового, технічного або іншого характеру (книги, брошури, статті тощо);

2. виступи, лекції, промови, проповіді та інші усні твори;

3. комп'ютерні програми;

4. бази даних;

5. музичні твори з текстом і без тексту;

6. драматичні, музично-драматичні твори, пантоміми, хореографічні та інші твори, створені для сценічного показу, та їх постановки;

7. аудіовізуальні твори;

8. твори образотворчого мистецтва;

9. твори архітектури, містобудування і садово-паркового мистецтва;

10. фотографічні твори, у тому числі твори, виконані способами, подібними до фотографії;

11. твори ужиткового мистецтва, у тому числі твори декоративного ткацтва, кераміки, різьблення, ливарства, з художнього скла, ювелірні вироби тощо;

12. ілюстрації, карти, плани, креслення, ескізи, пластичні твори, що стосуються географії, геології, топографії, техніки, архітектури та інших сфер діяльності;

13. сценічні обробки творів фольклору, придатні для сценічного показу;

14. похідні твори;

15. збірники творів, збірники обробок фольклору, енциклопедії та антології, збірники звичайних даних, інші складені твори за умови, що вони є результатом творчої праці за добором, координацією або упорядкуванням змісту без порушення авторських прав на твори, що входять до них як складові частини;

16. тексти перекладів для дублювання, озвучення, субтитрування українською та іншими мовами іноземних аудіовізуальних творів;

17. інші твори.

Суміжні права - це особисті немайнові права і майнові права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення. Суміжне право виникає внаслідок факту виконання твору, виробництва фонограми, виробництва відеограми, оприлюднення передачі організації мовлення. Для виникнення і здійснення суміжних прав не вимагається виконання будь-яких формальностей.

Об'єктами суміжних прав, незалежно від призначення, змісту, оцінки, способу і форми вираження, є:

ѕ виконання літературних, драматичних, музичних, музично-драматичних, хореографічних, фольклорних та інших творів;

ѕ фонограми, відеограми;

ѕ передачі (програми) організацій мовлення.

Суб'єктами суміжних прав є:

ѕ виконавці творів, їх спадкоємці та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо виконань;

ѕ виробники фонограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо фонограм;

ѕ виробники відеограм, їх спадкоємці (правонаступники) та особи, яким на законних підставах передано суміжні майнові права щодо відеограм;

ѕ організації мовлення та їх правонаступники.

Предмет злочину, яким є відповідні об'єкти авторського права і суміжних прав, у різних його формах дещо відрізняється. Зокрема, у перших двох його формах ним є твір науки, літератури, мистецтва, комп'ютерна програма, база даних, виконання, фонограма, відеограма і програма мовлення, у третій - тільки виконання, фонограма, відеограма і програма мовлення, у четвертій - будь-який об'єкт авторського права і суміжних прав.

Твір - це оригінальний, як обнародуваний, так і необнародуваний, продукт творчої праці вченого, письменника, художника та ін. До творів належать: літературні письмові твори (книги, брошури, статті, комп'ютерні програми тощо), їх сценічні обробки, а так само обробки фольклору, придатні для сценічного показу; лекції, проповіді та інші усні твори; музичні і драматичні твори, пантоміми, хореографічні та інші твори, створені для сценічного показу; аудіовізуальні твори; скульптури, картини, інші твори образотворчого мистецтва і фотографії; твори архітектури; твори прикладного мистецтва; ілюстрації, карти та інші твори, що стосуються географії, геології та інших галузей науки; переклади, аранжування, деякі інші переробки творів і обробки фольклору (похідні твори); наукові результати, зафіксовані на носіях наукової інформації у формі звіту, наукової праці, наукової доповіді, монографічного дослідження, наукового відкриття тощо; інші твори, у т. ч. дизайн-проекти інтер'єрів приміщень, вивіски, емблеми та інші елементи візуальної інформації, рекламні буклети тощо. Предметом цього злочину може бути і службовий твір, тобто створений автором у порядку виконання службових обов'язків відповідно до службового завдання чи трудового договору (контракту) між ним і роботодавцем.

Комп'ютерна програма - набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи в будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп'ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об'єктному кодах).

База даних (компіляція даних) - сукупність творів, даних або будь-якої іншої незалежної інформації у довільній формі, у т. ч. - електронній, підбір і розташування складових частин якої та її упорядкування є результатом творчої праці, і складові частини якої є доступними індивідуально і можуть бути знайдені за допомогою спеціальної пошукової системи на основі електронних засобів (комп'ютера) чи інших засобів.

Публічне виконання - подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи кабелями) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Фонограма - звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій). Грамофонні платівки, диски, магнітофонні касети та інші носії записів є примірниками фонограми.

Відеограма - відеозапис на відповідному матеріальному носії (магнітній стрічці, магнітному диску, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких рухомих зображень (із звуковим супроводом чи без нього), крім зображень у вигляді запису, що входить до аудіовізуального твору. Відеограма є вихідним матеріалом для виготовлення її копій.

Програма мовлення - програма, яка містить певні передачі і може бути сповіщена шляхом ретрансляції або в інший спосіб.

Не визнаються об'єктами авторського права і, відповідно, предметом цього злочину:

ѕ повідомлення про новини дня або поточні події, що мають характер звичайної прес-інформації;

ѕ твори народної творчості (фольклор);

ѕ видані органами державної влади у межах їх повноважень офіційні документи політичного, законодавчого, адміністративного характеру (закони, укази, постанови, судові рішення, державні стандарти тощо) та їх офіційні переклади;

ѕ державні символи України, державні нагороди; символи і знаки органів державної влади, Збройних Сил України та інших військових формувань; символіка територіальних громад; символи та знаки підприємств, установ та організацій;

ѕ грошові знаки;

ѕ розклади руху транспортних засобів, розклади телерадіопередач, телефонні довідники та інші аналогічні бази даних, що не відповідають критеріям оригінальності і на які поширюється право sui-generis (своєрідне право, право особливого роду).

Обов'язкові ознаки предмета:

- предмет має бути новим і оригінальним;

- має виражатися в об'єктивній формі - бути зафіксованим на папері тексту, нотному записові, у вигляді аудіо - і відеозапису, зафіксованому на матеріальному носії звуків і (або) рухомих зображень.

Обов'язковою ознакою злочину є потерпілий. Ним можуть бути автор - фізична особа, творчою працею якої створено твір та яка має особисті немайнові і майнові права на нього, а в окремих випадках його правонаступник, а також виконавець - актор (театру, кіно тощо), співак, музикант, диригент, танцюрист або інша особа, яка виконує ролі сюжету творчої діяльності, в тому числі виконують циркові, естрадні, лялькові номери, виробник фонограм - фізична особа, яка вперше здійснила запис будь-якого виконання або інших звуків на фонограмі.

1.3 Об'єктивна сторона злочину та поняття матеріальної шкоди і її розмір

3 об'єктивної сторони злочин передбачає суспільно небезпечні дії, їх наслідки у вигляді заподіяння матеріальної шкоди у великому розмірі, а також причинний зв'язок між відповідними діями та їх наслідками.

Формами прояву злочину є:

1) незаконне відтворення творів науки, літератури, мистецтва, комп'ютерних програм і баз даних, виконань, фонограм і програм мовлення;

2) незаконне розповсюдження творів науки, літератури, мистецтва, комп'ютерних програм і баз даних, а також виконань, фонограм і програм мовлення на аудіо - та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації;

3) незаконне тиражування виконань, фонограм і програм мовлення на аудіо - та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації;

4) інше використання чужих творів, комп'ютерних програм і баз даних, об'єктів суміжних прав без дозволу осіб, які мають авторське право або суміжні права.

Відтворення - це виготовлення одного або більше примірників твору в будь-якій матеріальній формі, а також запис твору для тимчасового чи постійного зберігання в електронній, оптичній або іншій формі, яку читає машина.

Примірник - це результат будь-якого відтворення твору. Відтворення включає і репрографічне відтворення (репродукування) - факсимільне відтворення у будь-якому розмірі оригіналу або примірника графічного твору шляхом фотокопіювання або іншими технічними засобами, ніж видання. Репрографічне відтворення не включає в себе запис в електронній, оптичній чи іншій формі, яку читає машина.

Тиражування виконань, фонограм і програм мовлення на аудіо- та відеокасетах, дискетах, інших носіях інформації означає їх відтворення на вказаних носіях.

Розповсюдження твору передбачає його поширення шляхом продажу, відчуження іншим способом або шляхом здачі в найм чи у прокат та іншої передачі до першого продажу примірників твору.

Під іншим використанням чужих творів, комп'ютерних програм і баз даних, об'єктів суміжних прав без дозволу осіб, які мають авторське право або суміжні права, слід розуміти:

ѕ публічне виконання і публічне сповіщення творів;

ѕ публічний показ;

ѕ будь-яке повторне публічне сповіщення в ефірі чи по проводах вже переданих в ефір творів, якщо воно здійснюється іншою організацією;

ѕ переклади творів;

ѕ переробки, аранжування та інші подібні зміни творів;

ѕ здачу в найм після першого продажу, відчуження іншим способом примірників аудіовізуальних творів, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих на фонограмі або у формі, яку читає машина,- якщо такі дії заподіяли матеріальну шкоду автору.

Інше умисне порушення авторського права і суміжних прав може бути вчинена не лише шляхом активного діяння - дією, але і пасивним діянням - бездіяльністю винної особи. Бездіяльність може мати місце у випадку порушення майнового права суб'єкта авторського права та (або) суміжних прав шляхом невиплати винагороди (пасивна поведінка винної особи у формі бездіяльності) за договірне використання об'єктів авторського права та (або) суміжних прав.

Автор має право дозволяти або забороняти використовувати свій твір й іншими способами, але за винятком випадків, визначених законом. Законом передбачені й інші випадки, за яких відтворення, розповсюдження та інше використання творів є незаконним. Незаконність діяння означає, що воно вчиняється без дозволу осіб, які мають авторське право або суміжні права

До осіб, які мають авторське право або суміжні права, належать автор або виконавець у випадках, коли майновими правами володіють автор або виконавець, а також фізична чи юридична особа, якій було передано майнові права.

Суспільно небезпечний наслідок як обов'язкова ознака об'єктивної сторони - це матеріальна шкода, завдана суб'єктом злочину потерпілій стороні.

Матеріальна шкода - це зменшення майнових чи немайнових благ, що охороняються законом, мають певну економічну цінність і виражаються в грошовому еквіваленті. У примітці статті 176 КК України міститься визначення розміру матеріальної шкоди, властиве саме даному виду злочину.

Матеріальна шкода, завдана в значному розмірі ( ч. 1 ст. 176 КК України) - це шкода, розмір якої перевищує в двадцять і більше разів неоподаткований мінімум доходів громадян, а саме 12180 грн. і більше. Матеріальна шкода у великому розмірі (ч. 2 ст. 176 КК України) - якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто перевищує суму 121800 грн.. А матеріальна шкода, завдана в особливо великому розмірі (ч. 3 ст.176 КК України) - це шкода, розмір якої у тисячу і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, і складає 609000 грн. і більше.

Склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України, є матеріальним: злочин є закінченим з моменту настання матеріальної шкоди у значному розмірі, а за частинами 2, 3 цієї ж статті - з моменту настання шкоди у великому та особливо великому розмірах відповідно. Це означає, що ст. 176 КК України охороняє лише майнові права автора. Звичайний плагіат, якщо ним не заподіяно зазначеної матеріальної шкоди автору, не є злочином і кваліфікується, як і деякі інші порушення прав на об'єкти права інтелектуальної власності, що не пов'язані із заподіянням матеріальної шкоди, за ст. 51-2 кодексу України про адміністративні правопорушення. Крім того, захист авторського права здійснюється за допомогою норм не тільки кримінального та адміністративного, а й цивільного законодавства (ст. 432 та ст. 452 Цивільного кодексу).

Проте, якщо об'єкт авторського права чи суміжних прав буде викрадено або знищено, то такі діяння потрібно кваліфікувати за статтями Особливої частини КК України про злочини проти власності ( ст. 185 - крадіжка або ст. 194 - умисне знищення або пошкодження майна). Якщо таке викрадення вчинялося для подальшого плагіату, то кваліфікація настає за сукупністю злочинів - за ст. 176 та, наприклад, за ст. 185 КК України.

Готування до цього злочину не тягне за собою кримінальної відповідальності. Проте незаконне виготовлення, підроблення, використання або збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм кваліфікується за ст. 216 КК України.

1.4 Характеристика суб'єкта і суб'єктивної сторони та кваліфікуючі ознаки злочину

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Мотиви і мета можуть бути різними і на кваліфікацію злочину не впливають.

Суб'єкт злочину - фізична осудна особа, яка досягла 16 років. Проте, за ч. 3 ст. 176 КК України суб'єктом злочину може бути лише службова особа, що використовує своє службове становище щодо потерпілого.

Перший кваліфікований вид даного злочину є вчинення його повторно.

Доктор юридичних наук, професор П. С. Матишевський, зазначає, що у науці кримінального права визначаються два види повторності:

1) загальна повторність - у законі вона є зазначеною як одна із обставин, що обтяжують злочин (п. 1 ст. 67 КК України);

2) спеціальна повторність, яка є передбаченою у відповідних статтях Особливої частини Кодексу як така, що надає складу злочину кваліфікованого виду (наприклад, порушення авторського права і суміжних прав, вчинене повторно - ч. 2 ст. 176 КК України).

При цьому, спеціальна повторність означає вчинення двох або більше злочинів в одному випадку лише тотожних, передбачених однією і тією ж самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України (ч. 1 ст. 32 КК України), а в іншому - однорідних злочинів, передбачених різними статтями кодексу, але лише у випадку, якщо повторність є передбаченою у таких статтях Особливої частини Кодексу.

Отже, у ч. 2 ст. 176 КК України йдеться про повторність саме тотожних злочинів, передбачених ч. 1 ст. 176 КК України.

Повторність вчинення порушення авторського права і суміжних прав має місце тоді, коли зазначені злочини вчиняються не менш, ніж два рази, і за жоден із вчинених злочинів особа не була звільненою в установленому порядку від кримінальної відповідальності, не була також погашеною або знятою судимість у випадку засудження за один із вчинених злочинів.

Повторним має вважатись вчинення будь-яких із передбачених ч. 1 ст. 176 КК України діянь у будь-якій послідовності особою, яка раніше вчинила такі ж чи інші діяння, як щодо різних об'єктів авторського права і суміжних прав, визначених у ч. 1 ст. 176 КК України, так і щодо одного і того ж об'єкту. При цьому, не буде утворювати повторності порушення авторського права і суміжних прав вчинення особою декількох тотожних дій, які є об'єднаними єдиним її злочинним наміром, тобто утворюють єдиний продовжуваний злочин.

Наприклад, не буде утворювати повторності даного злочину незаконне відтворення фонограм виконавців популярних пісень спочатку у кількості 30 тис. примірників, а потім - за мірою реалізації - ще додатково у кількості 300 тис. примірників, якщо такі діяння були вчинені із єдиною злочинною метою та єдиним умислом - отримати найбільший прибуток за рахунок порушень авторського права і суміжних прав. За таких обставин, у діях відповідної особи може вбачатися інша кваліфікована ознака - завдання порушенням авторського права і суміжних прав відповідним суб'єктам даних прав матеріальної шкоди у особливо великому розмірі, що також має бути кваліфіковано за ч. 2 ст. 176 КК України.

Повторність, котра зазначена у ч. 2 ст. 176 КК України, буде мати місце як при вчиненні тотожних діянь (наприклад, незаконне розповсюдження виконань плюс незаконне розповсюдження виконань), так і при поєднанні будь-яких дій (наприклад, незаконне відтворення відеограм плюс інше умисне порушення авторського права), передбачених диспозицією ч. 1 ст. 176 КК України.

Ст. 32 „Повторність злочинів” КК України також не обумовлює повторність умисних злочинів певною стадією їх вчинення. Таким чином, можна стверджувати, що повторність відповідно до ч. 2 ст. 176 КК України може утворити будь-який варіант поєднання закінчених, закінчених та незакінчених або незакінчених злочинів, передбачених ч. 1 ст. 176 КК України із посиланням на відповідні ст. ст. 14, 15 КК України.

На наявність повторності, передбаченої ч. 2 ст. 176 КК України, також не впливає факт вчинення відповідних злочинів особою одноособово чи у співучасті з іншими особами. Так, якщо спочатку особа вчинила підбурювання до замаху на порушення авторського права і суміжних прав однією особою, а потім - пособництво у порушенні авторського права і суміжних прав іншою особою, її діяння за наявності інших необхідних ознак злочину також утворюють повторність, передбачену ч. 2 ст. 176 КК України. Аналогічно до наведеного випадку при кваліфікації даних діянь має бути обов'язковим посилання на відповідні ч. 4 і ч. 5 ст. 27 КК України (види співучасників).

Повторність вчинення даного злочину буде утворювати і ситуація, якщо перший випадок було кваліфіковано відповідно до ч. 2 або ч. 3 ст. 176 КК України, після чого особою було знову вчинено злочин, передбачений будь-якою частиною ст. 176 КК України. Наприклад, суб'єкт даного злочину, будучи службовою особою, вчинив незаконне розповсюдження фонограм із використанням службових повноважень щодо підлеглої особи (дав вказівку підлеглій особі незаконно розповсюджувати контрафактні фонограми), а потім самостійно вчинив незаконне тиражування зазначених творів, що завдало суб'єктам авторського права і суміжних прав матеріальної шкоди у особливо великому розмірі.

Раніше вчинений особою злочин, передбачений ч. 1 ст. 176 КК України, не може бути підставою для визнання вчиненого нею наступного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України, повторним, якщо судимість була погашеною чи знятою відповідно до положень ст. 89 чи 91 КК України, або особа була в установленому законом порядку звільненою від кримінальної відповідальності згідно зі ст. ст. 45-49 КК України.

Другий кваліфікований вид злочинного порушення авторського права і суміжних прав - вчинення діянь за попередньою змовою групою осіб.

Вчиненню порушення авторського права і суміжних прав за попередньою змовою групою осіб притаманно таке:

1) у вчиненні даного злочину беруть участь дві або більше особи, які є суб'єктами злочину, передбаченого ч. 1 ст. 176 КК України;

2) між цими особами ще до початку вчинення даного злочину відбулася змова про спільне вчинення даного злочину. При цьому, форма змови (усна чи письмова) для наявності даної кваліфікованої знаки злочину не має значення. Дана змова може стосуватися місця, часу, способу та форми вчинення порушення авторського права і суміжних прав і відбутися ще задовго до вчинення даного злочину чи прямо перед його вчиненням, але до замаху на нього. Але як показує правозастосовча практика, порушення авторського права і суміжних прав часто вчинюються саме за попередньою змовою групою осіб.

Третій кваліфікований вид злочинного порушення авторського права і суміжних прав - завдання матеріальної шкоди у великому розмірі, тобто якщо її розмір у двісті і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, а саме перевищує суму 3400,00 грн..

Особливо кваліфікованими видами злочину є :

1) вчинення його службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи. Службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Службовими особами також визнаються посадові особи іноземних держав (особи, які обіймають посади в законодавчому, виконавчому або судовому органі іноземної держави, у тому числі присяжні засідателі, інші особи, які здійснюють функції держави для іноземної держави, зокрема для державного органу або державного підприємства), іноземні третейські судді, особи, уповноважені вирішувати цивільні, комерційні або трудові спори в іноземних державах у порядку, альтернативному судовому, посадові особи міжнародних організацій (працівники міжнародної організації чи будь-які інші особи, уповноважені такою організацією діяти від її імені), а також члени міжнародних парламентських асамблей, учасником яких є Україна, та судді і посадові особи міжнародних судів.

2) злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо у його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом із розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, який є відомим усім учасникам групи.

Для організованої групи, яка вчинює порушення авторського права і суміжних прав, потрібна участь трьох і більше осіб (для групи осіб, що діє за попередньою змовою, досить двох учасників), які відповідають вимогам суб'єкта злочину, передбаченого ст. 176 КК України. Організованій групі притаманне те, що її учасники зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення порушень авторського права і суміжних прав та інших злочинів, наприклад, незаконне використання знака для товарів і послуг (ст. 229 КК України), крадіжка (ст. 185 КК України), грабіж (ст. 186 КК України), тощо. Стійкість організованої групи, як її ознака, свідчить, що між співучасниками існують досить стабільні відносини у зв'язку із підготовкою та вчиненням порушень авторського права і суміжних прав та інших злочинів. Також організована група повинна характеризуватись такими ознаками, як об'єднання усіх дій співучасників єдиним планом, причому їхня діяльність є спрямованою на досягнення останнього, тобто підготовка і вчинення злочинного порушення авторського права і суміжних прав та інших злочинів, як кінцевої мети плану цієї групи. Для наявності організованої групи порушників авторського права і суміжних прав потрібно, щоб план її діяльності (наприклад, піратства) був відомий усім учасникам даної групи. Отже, йдеться про те, що кожен з учасників організованої групи порушників авторського права і суміжних прав має усвідомлювати план її діяльності і дотримуватись його.

Як свідчить судова та слідча практика розслідування кримінальних справ щодо порушення авторського права і суміжних прав, організатор, даного злочину, який майже в усіх випадках ініціює вчинення злочину, є неспроможним успішно вести злочинний бізнес без інших відповідних співучасників цього злочину. Більше того, саме виготовлення та/або розповсюдження чи відтворення контрафактних творів, зокрема, відео- і аудіотворів, об'єктивно вимагає наявність декількох осіб, спільними зусиллями яких будуть вчинені відповідні дії, зокрема:

ѕ „квазіоператорів”, які здійснюють тиражування того чи іншого твору за допомогою його перезапису із ліцензійної касети на її піратську копію;

ѕ „експедиторів-постачальників”, які закуповують чисті відео- та аудіокасети (компакт-диски) для подальшого виготовлення контрафактних творів;

ѕ „касирів-водіїв”, які займаються доставленням контрафактних касет на торгові точки, збирають грошову виручку від продажу даних творів, займаються обміном зазначених касет, ведуть їх облік, просування на ринку як товарно-матеріальних цінностей;

ѕ „директора куща”, який керує цілим рядом торгових точок, у яких здійснюється реалізація контрафактних творів;

ѕ „бухгалтер куща”, який веде облік грошей, котрі надходять від продажу контрафактних творів у зазначених точках;

ѕ продавці торгових точок, які здійснюють безпосередній продаж контрафактних творів.

Саме відповідно до такого рольового розподілу переважно здійснюються порушення авторського права та (або) суміжних прав.

3) завдання матеріальної шкоди в особливо великому розмірі - це шкода, розмір якої у тисячу і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, і складає 17 000,00 грн. і більше.

Розділ ІІ. Застосування кримінальної відповідальності за порушення авторського права та суміжних прав

2.1 Міжнародний досвід застосування кримінальної відповідальності за порушення авторського права та суміжних прав

Законодавство конкретної держави у сфері авторського права і суміжних прав регулює тільки ті дії, які здійснені або вчинені в самій державі, а отже, воно не може передбачати охорону інтересів своїх громадян в інших державах. Саме з метою гарантувати охорону інтересів своїх громадян в іноземних державах і створена міжнародна охорона авторського права і суміжних прав.

У 1886 році десять держав, підписавши Бернську конвенцію про охорону літературних і художніх творів, заснували Міжнародний союз з охорони літературних і художніх творів.

Станом на 1 червня 1998 року учасницями Конвенції були 130 держав. Україна приєдналася до Бернської конвенції 31 травня 1995 року. З 25 жовтня 1995 року Конвенція набрала чинності на території нашої держави.

Конвенція ґрунтується на трьох основних принципах:

ѕ принцип «національного режиму», відповідно до якого створені в одній з країн-учасниць твори повинні отримувати у всіх інших країнах-учасницях таку ж охорону, яку ці країни надають своїм громадянам;

ѕ принцип «автоматичної охорони», згідно з яким такий національний режим не залежить від яких-небудь формальних умов, охорона надається автоматично і не зумовлюється реєстрацією, депонуванням тощо;

ѕ принцип «незалежності охорони», відповідно до якого володіння наданими правами та їх реалізація не залежать від існування охорони в країні походження твору.

Мінімальні норми охорони поширюються на твори і права, які підлягають охороні, а також на термін охорони. Що стосується творів, то охорона повинна поширюватися на кожний твір у літературній, науковій і художній сферах, незалежно від способу або форми його вираження.

Щодо тривалості охорони загальне правило зводиться до того, що охорона повинна надаватися до закінчення п'ятдесятого року після смерті автора. Для творів прикладного мистецтва і фотографічних творів мінімальний термін охорони закінчується через 25 років з часу створення такого твору.

У 1928 році Ліга Націй запропонувала вжити заходів для подальшої уніфікації законодавства з охорони авторських прав у різних країнах, доручивши вивчення цієї проблеми Інституту інтелектуальної співпраці Ліги Націй. Після Другої світової війни правонаступником Інституту стала ЮНЕСКО. На 2-й конференції в Мехіко у 1947 році вона прийняла резолюцію, що закликає до розв'язання проблеми охорони авторського права в світовому масштабі. У 1952 році в Женеві Міжурядова конференція з авторського права прийняла Всесвітню конвенцію про авторське право, що набрала чинності 16 вересня 1955 року.

Конвенція заснована на кількох принципах:

* випущені в світ твори громадян будь-якої держави користуються в іншій державі охороною, яку така держава надає творам своїх громадян;

* кожна держава зобов'язується вжити заходів для забезпечення ефективної законодавчої охорони прав авторів на наукові, літературні і художні твори;

* дотримання формальності зводиться до таких атрибутів авторського права, що використовуються спільно: знаку, імені автора і року першого випуску в світ;

* термін дії авторського права включає в себе період життя автора і 25 років після його смерті.

Подальший крок у створенні нових норм у сфері авторського права -- Договір Всесвітньої охорони інтелектуальної власності (ВОІВ) з авторського права, прийнятий на Дипломатичній конференції ВОІВ з деяких питань авторського права в Женеві 20 грудня 1996 року. Щодо прав авторів Договір торкається трьох авторських прав: право на поширення, право на прокат і право на сповіщення для загального відома.

Договірні Сторони повинні забезпечувати, щоб у їх законах були передбачені заходи з забезпечення захисту прав, що дають змогу здійснювати ефективні дії проти будь-якого акта порушення прав, передбачених договором. Ці дії повинні включати термінові заходи щодо запобігання порушенням і заходи, що є стримуючим засобом від подальших порушень.

На дипломатичній конференції в Римі 25 жовтня 1961 року була прийнята Міжнародна конвенція з охорони інтересів виконавців, виробників фонограм і органів мовлення (Римська конвенція). Римська конвенція забезпечує охорону прав виконавців під час виконання творів, фонограм, а також виробників фонограм і органів мовлення. Тривалість охорони повинна становити щонайменше 20 років, рахуючи з кінця року, коли був зроблений запис, у разі фонограм і включених до них виконань; відбулося виконання, у разі виконань, не включених до фонограм; відбулася передача в ефір, у разі радіопередач. Однак найчастіше національні закони, в тому числі й України, передбачають 50-річний термін охорони.

Женевська конвенція про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їх фонограм, прийнята у 1971 році. Конвенція передбачає обов'язок кожної з договірних держав охороняти інтереси виробника фонограм, який є громадянином іншої договірної держави, від відтворення дублікатів фонограм без згоди на те його виробника, а також від ввезення таких дублікатів, коли таке відтворення або таке ввезення здійснюється з метою поширен­ня для загального відома, а також від поширення таких дублікатів для загального відома.

Брюссельська Конвенція про поширення програм -- носіїв сигналів, що передаються через супутники, прийнята у 1974 році. Ця Конвенція передбачає обов'язок кожної з договірних держав вживати належних заходів до запобігання незаконному розподілу на своїй або зі своєї території будь-яких програм-носіїв сигналу, що передається через супутник. Поширення є незаконним, якщо на нього не був отриманий дозвіл від організації, що прийняла рішення про складові елементи програми.

Угода з торгових аспектів прав інтелектуальної власності (Угода TRIPS) (1994 р.) є однією з найважливіших угод Світової організації торгівлі (СОТ). Необхідною умовою для вступу України до СОТ є обов'язкове виконання угоди ТRIPS. Ця угода визнана світовим співтовариством як правовий документ, що охоплює питання, пов'язані з охороною прав на об'єкти інтелектуальної власності, які розглядаються як товар.

Відповідно до вимог частини III Угоди ТRІРS "Захист прав інтелектуальної власності" країни-учасниці зобов'язуються забезпечити на своїй території дію таких процедур, які дозволяють здійснювати заходи, що запобігають порушенню законодавства у сфері охорони прав інтелектуальної власності та їх недопущення.

Стаття 41 Угоди ТRІРS зазначає, що законодавство кожної країни повинно мати норми, що дозволяли б удатися до ефективних дій, спрямованих проти будь-якого порушення прав інтелектуальної власності, включаючи термінові заходи для запобігання порушень і правові санкції на випадок подальших порушень.

Угода ТRІРS передбачає захист прав інтелектуальної власності за допомогою адміністративних процедур, цивільно-правові способи захисту прав, а також карні процедури і штрафи, що можуть бути застосовані до порушників прав.

В Угоді TRIPS (розділ 5 частини ІІІ («Кримінальні процедури») з цього приводу зазначається необхідність вжиття кримінальних заходів у випадках порушення авторського права в комерційних цілях. З метою запобігання порушенням авторського права міри покарання мають включати позбавлення волі, штрафи, конфіскацію і знищення контрафактних товарів, будь-яких матеріалів і засобів виробництва, що використовувались при вчиненні цього злочину. У ст. 61 цієї Угоди зазначається, що міри покарання за порушення авторського права повинні включати позбавлення волі, штрафи, достатні за розміром, порівняно з іншими злочинами подібної тяжкості.

Як зазначає доктор права, адвокат Майк Едвардс (Англія), кожному з правопорушень, які посягають на авторське право і суміжні права має відповідати суворе покарання, яке засноване на таких принципах:

- мінімальне покарання повинно бути передбачено навіть у разі перших порушень;

- штрафи і санкції мають застосовуватись щодо кожного випадку порушення авторських прав;

- на додаток до штрафів повинно застосовуватись позбавлення волі, або ці покарання мають застосовуватись одночасно;

- покарання повинні бути суворішими за повторне або наступне правопорушення.

2.2 Судова практика застосування кримінального законодавства щодо порушення авторського права та суміжних прав

Як свідчить практика судового розгляду кримінальних справ за ст. 176 КК України, зазвичай підсудні майже в усіх випадках підпадають під дію законів України «Про амністію», і тому не притягуються до кримінальної відповідальності. Так, у кримінальній справі №20-32 за обвинуваченням К. у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 176 КК України, розглянутої 16 вересня 2003 р. Шевченківським райсудом м. Києва, підсудний просив припинити щодо нього кримінальну справу, застосувавши Закон України «Про амністію» від 11 липня 2003 р. Прокурор проти застосування стосовно К. цього Закону не заперечує та вважає можливим провадження у справі щодо останнього закрити на підставі ст. 6, п. 4 ст. 248 КПК України, п. «б» ст. 1 Закону України «Про амністію». Відповідно до п. «б» ст. 1 Закону «Про амністію» підлягають звільненню від покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, особи, засуджені за умисні злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п'яти років - чоловіки, які мають неповнолітніх дітей. К. вперше притягується до кримінальної відповідальності, обвинувачується у вчиненні злочину, який не є тяжким, а також, який вчинено до вступу Закону «Про амністію» в законну силу, має на утриманні неповнолітню дитину - сина С., 23 липня 1988 року народження. Підстав, за яких на нього б не поширювалась амністія, судом не встановлено...».

Аналогічна ситуація має місце і при судовому розгляді низки інших кримінальних справ про порушення авторського права і суміжних прав.

Постанова Пленуму Верховного суду України від 04 червня 2010 р. N 5 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» дає роз'яснення щодо розміщення об'єктів авторського права та суміжних прав у мережі Інтернет. Відповідно «розміщення творів у мережі Інтернет у вигляді, доступному для публічного використання, є поданням творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором, тобто таке розміщення є правомірним лише з дозволу автора чи іншої особи, яка має авторське право. При вирішенні відповідних спорів суд повинен установити, чи перебуває веб-сайт та розміщена на ньому інформація в розпорядженні особи, якій пред'явлено позовні вимоги, а також чим підтверджується факт порушення нею авторського права».

Покарання за ст. 176 КК України у певній мірі відповідають міжнародним нормам, рівню, передбаченому законодавством держав-членів Європейського Союзу, покаранням, встановленим за вчинення аналогічного злочину у зарубіжних країнах, та зміцнюють кримінально-правову охорону авторського права і суміжних прав в Україні.

За даними Державної служби боротьби з економічною злочинністю МВС України найбільш поширеним видом покарання за ст. 176 КК України є штраф. У більшості випадків суди як покарання за порушення авторського права і суміжних прав застосовують до підсудних штрафи у розмірі від 3400 грн до 8500 грн.

За даними щорічного глобального дослідження піратства у галузі програмного забезпечення, яке було оприлюднене Асоціацією виробників програмного забезпечення (BSA), Україна залишається серед країн з найвищим рівнем комп'ютерного піратства у світі, поряд із такими державами, як Зімбабве, Венесуела, Іран тощо. Рівень використання неліцензійного програмного забезпечення в Україні у 2010р. зріс і становив 84%, що є одним із найвищих у Європі, а втрати національної економіки від комп'ютерного піратства склали 534 млн. доларів США на рік. При цьому в половині із 110 країн світу, де проводилось дослідження, рівень піратства знизився, і лише в 15% - виріс.

Аналіз викритих протягом 2002-2008 року злочинів свідчить, що серед 1798 виявлених злочинів 52% складають злочини, пов'язані з незаконним використанням комп'ютерного програмного забезпечення.

Висновки

Встановлення кримінальної відповідальності за порушення авторського права та суміжних прав спрямоване на реалізацію положень Конституції України, що гарантують право володіти, користуватися та розпоряджатися результатами своєї інтелектуальної та творчої діяльності, а також гарантують захист інтелектуальної власності, авторських прав, моральних і матеріальних інтересів, що виникають у зв'язку з різними видами інтелектуальної діяльності.