Электронные доказательства в арбитражном процессе

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Электронные доказательства в арбитражном процессе

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

Глава 1. ПОНЯТИЕ И ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЭЛЕКТРОННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

1.1 Понятие электронных доказательств

1.2 Правовое регулирование электронных доказательств в арбитражном процессе

Глава 2. ПЕРСПЕКТИВЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

2.1 Допустимость электронных доказательств

2.2 Перспективы формирования критериев допустимости электронных доказательств

2.3 Правила допустимости электронных доказательств

Глава 3. СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

3.1 Порядок предоставления электронных доказательств в суд

3.2 Специфика обеспечения электронных доказательств

3.3 Договорные и предварительные обеспечительные меры

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. С начала XXI в. в России практически все предприятия, начиная от крупных корпораций и заканчивая мелкими предпринимателями, а также органы государственной власти стали повсеместно использовать в своей деятельности средства электронного документооборота. Заключение договоров в электронно-цифровой форме постепенно приобретает массовый характер среди предпринимателей и юридических лиц.

Таким образом, расширяются социально-экономические связи, в результате чего возникают новые правовые явления и феномены - электронный документ, электронно-цифровая подпись и, как следствие, электронное доказательство. Перечисленные элементы арбитражного процесса в совокупности представляют собой средство защиты прав и законных интересов субъектов экономической деятельности в условиях информатизации как внутригосударственной, так и внешней торговли. Однако существует ряд неразрешенных проблем, связанных с электронной коммерцией, главным образом касающихся допустимости представления электронных документов в качестве доказательств в суде. Обусловлено это тем, что в российском законодательстве до сих пор не закреплен порядок заключения и исполнения сделок в электронном виде.

Развитие электронной коммерции происходит стремительно, но рано или поздно этот процесс, столкнувшись с юридическим голодом, может пойти в обратную сторону. Для того чтобы в полной мере получать все возможные блага от экономической деятельности в информационной среде, необходимо наполнить ее соответствующими законодательными актами.

27 июля 2010 г. в Арбитражный процессуальный кодекс РФ (далее - АПК РФ) Федеральным законом РФ № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» были внесены изменения, согласно которым стало возможным использование в судебном заседании систем видеоконференц-связи.

Следующее нововведение в АПК РФ коснулось порядка представления процессуальных документов в электронной форме. Так, в соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 41 АПК РФ в новой редакции лица, участвующие в деле, вправе представлять в арбитражный суд документы в электронном виде, заполнять формы документов, размещенных на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, в порядке, установленном в пределах их полномочий Высшим Арбитражным Судом РФ.

Все вышеназванные нововведения касаются в первую очередь субъектов экономической деятельности и направлены на сокращение расходов лиц, участвующих в деле, связанных с рассмотрением дела в суде, в частности расходов на проезд и проживание по месту нахождения арбитражного суда и т. д. Однако законодатель не до конца определил статус электронных доказательств, по-прежнему не решена проблема представления таких доказательств (ч. 3 ст.75 АПК РФ лишь разрешает представление этих доказательств в электронном виде, но относит их к копиям документов, которые в дальнейшем суд может потребовать в оригинале).

Необходимостью решения существующих проблем обусловлена актуальность темы настоящего исследования.

Цель и задачи исследования. Цель исследования состоит в комплексном изучении правовой природы электронных доказательств в арбитражном судопроизводстве.

Для достижения поставленной цели определены следующие задачи:

выявить основные подходы к процессуально-правовой природе определений «электронный документ» и «электронное доказательство» на основе анализа не только существующей процессуальной литературы, но и с учетом мнения и точек зрения специалистов в области компьютерных технологий;

систематизировать виды электронных документов и выявить возможности придания им юридической силы;

проанализировать положения арбитражного процессуального законодательства, регулирующие вопросы использования «электронных документов как доказательств в суде»;

определить порядок сбора и обеспечения доказательств в электронной форме, а также способы и формы их представления и исследования;

выработать меры, позволяющие обеспечить доказательственную силу электронных документов и сообщений.

Объектом исследования служат общественные отношения, возникающие в связи с появлением в арбитражном процессе электронных доказательств. электронный доказательство арбитражный

Предметом исследования являются нормы арбитражного процессуального права, теория и практика применения «электронных доказательств» в арбитражном процессе, а также теоретические и практические вопросы сущности и правовой природы подобного рода доказательств.

Методологическую основу исследования составляют общенаучные методы познания (диалектика, синтез, аналогия, анализ - функциональный, исторический, лингвистический), а также специально-юридические методы (формально-юридический, формально-догматический, сравнительно- правовой, правовое моделирование, технико-юридический и др.).

Глава 1. ПОНЯТИЕ И ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЭЛЕКТРОННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

1.1 Понятие электронных доказательств

С развитием в XX веке информационных технологий все сферы общественных отношений претерпели качественные изменения. Высокотехнологический прогресс породил новую социальную реальность, связанную с всеобщей компьютеризацией. В настоящее время большинство предприятий используют электронные средства обмена информацией, а так же хранят основную часть деловой документации, фотографии и прочие материалы, которые часто могут становиться доказательствами в суде, в электронном формате на компьютерах. Таким образом, одним из основных признаков, объединяющим все электронные доказательства, является способ их существования или хранения (электронная форма). Достаточно много можно привести примеров таких доказательств. Это могут быть сообщения электронной почты, в частности, договоры, заключенные в электронной форме, информация Web-сайтов в текстовом, графическом или аудио- формате, сообщения голосовой почты, файлы данных, программные файлы, файлы КЭША и практически любая информация, записанная в электронном виде (электронные документы или материалы). Для определения сущности и природы электронных доказательств необходимо их отнести к какому-либо закрепленному в арбитражно-процессуальном законодательстве средству доказывания.

В соответствии со ст.64 АПК РФ судебные доказательства могут быть определены как сведения о фактах, имеющих значение для дела, представленные в арбитражный суд в установленных АПК РФ процессуальной форме и порядке лицами, участвующими в деле, либо иными лицами на основании определения арбитражного суда, в обоснование обстоятельств, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24.07.2002 г. № 95-ФЗ (с изм. от 08.12.2011 г.) // С3 РФ. 2002. №30. Ст. 3012..

В качестве доказательств допускаются письменные, вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключение экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. В арбитражном процессе в связи с характером рассматриваемых арбитражными судами споров чаще всего используются письменные доказательства.

В действующем АПК РФ отсутствует определение письменных доказательств. Согласно п.1 ст. 75 АПК РФ письменные доказательства - содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Согласно ч. 3 ст. 75 АПК РФ допускаются в качестве письменных доказательств документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно- телекоммуникационной сети «Интернет», а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, в случаях и в порядке, которые установлены АПК РФ, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий ВАС РФ. Таким образом, электронные доказательства, о которых идет речь в приведенной выше норме, законодатель при определенных обстоятельствах относит к письменным доказательствам. Однако, как уже было сказано выше, в понятие «электронных доказательств», помимо документов в электронной форме, входят так же все иные документы и материалы, созданные в электронном формате. Так, например, аудио- и видеозапись, материалы фото- и киносъемки выделены в качестве отдельного средства доказывания, хотя они и имеют общие черты с электронными доказательствами, поскольку содержат в себе информацию, имеющую доказательственное значение, зафиксированную на материальном носителе и для создания и воспроизведения которой необходимо использование технических средств.

На сегодняшний день процессуальное законодательство (АПК РФ, ГПК РФ) не содержит четкого определения письменных доказательств, ограничиваясь лишь перечислением некоторых видов, что часто приводит к судебным ошибкам при оценке и исследовании доказательств.

И.З. Карась отмечает, что новые способы фиксации информации в памяти ЭВМ «позволяют ставить вопрос об обособлении записей в памяти ЭВМ в новый класс информационно-вычислительных доказательств» Карась И.З. Юридические факты и доказательства в информационных правоотношениях // Государство и право. 2012. № 11. С. 92. Так же и Ю.М. Батурин говорит о «документально-компьютерных доказательствах» Батурин Ю.М. Проблемы компьютерного права. М., 2011. С. 184. как об отдельном виде доказательств, и включает в понятие этих доказательств электронные документы8. Довольно трудно согласиться с такой точкой зрения, поскольку введение нового средства доказывания нецелесообразно в связи с тем, что технологически новые носители информации не меняют сути самого доказательства. Как было сказано выше, важен не носитель, а сама доказательственная информация. В случае с электронными доказательствами законодательно не решен лишь вопрос о технико-технологических особенностях этих доказательств при их осмотре, исследовании, приобщении и т.д. Возможно, отдельную статью в АПК РФ посвятить всем перечисленным выше особенностям, однако не обязательно электронные доказательства выделять в самостоятельное средство доказывания.

С.П. Ворожбит, в свою очередь, выделяет электронные средства доказывания как самостоятельный вид на основании особенностей источника, то есть носителя информации. Электронным, по ее мнению, является источник (носитель) доказательственной информации. Сама же форма информации осталась прежней - это письменные знаки, устная речь, вещественный код, т.е. то, что доступно непосредственному восприятию и пониманию судей или требует привлечения экспертов. В зависимости от того, какие из данных, сохраненные в электронной форме, имеют доказательственное значение, то есть содержат сведения, необходимые для установления обстоятельств дела, будет зависеть отнесение их к письменным, вещественным доказательствам, аудио- или видеозаписи Ворожбит СП. Электронные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе. Автореф.

дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2011. С. 7-8..

Существует и другая точка зрения, согласно которой электронные документы следует относить к вещественным доказательствам. Так, А.П. Вершинин считает, что «электронная форма документа усложняет его использование в качестве письменного доказательства в гражданском и арбитражном процессе, так как в отличие от письменных документов электронные документы сами по себе не доступны человеческому восприятию, в связи с чем они имеют большее сходство с вещественными доказательствами, которые служат средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела» Вершинин А.П. Электронный документ: правовая природа и доказательство в суде / А.П. Вершинин.

М., 2011. С. 109.. Данная позиция еще более не состоятельна, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 76 АПК РФ вещественные доказательства это предметы, которые своим внешним видом, свойствами, местом нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Электронные доказательства сами непосредственно включают сведения об определенных обстоятельствах. Нельзя согласиться и с тем утверждением А.П. Вершинина, что электронные доказательства сами по себе не доступны человеческому восприятию, так как после автоматической обработки данных ЭВМ при наличии соответствующих аппаратных и программных электронных средств содержание электронного документа приобретает человекочитаемую форму и становится доступным для его непосредственного восприятия человеком.

Доказательственное значение имеет сама информация вне зависимости от ее носителя. Носитель информации - любой объект, в том числе физическое поле, который содержит в себе информацию, устанавливающую или удостоверяющую юридические факты, и способен сохранять ее в течение достаточно длительного периода времени . Технический прогресс неумолимо двигается вперед семимильными шагами, и параллельно возникают новые неизведанные способы хранения информации. Разнообразие видов интересующих нас электронных носителей достаточно велико, перечислить их все не представляется возможным, однако можно отнести их к той или иной группе.

Электронные носители являются индивидуально-определенными предметами. К ним относятся магнитные (дискеты, различные магнитные ленты, жесткие диски ЭВМ, магнитные карточки и т.п.), оптические (например, компакт-диски) и полупроводниковые (основанные на микросхемах, в которых информация закрепляется в кристаллических решетках полупроводников). «К носителю любого документа предъявляется лишь одно требование - сохранение в себе письменных знаков в течение достаточно длительного периода времени» Яковлев Я.М. Понятие и классификация документов в советском праве. Сталинабад, 1960. С. 10.. Применительно к электронным носителям следует добавить, что они могут хранить в себе не только письменные знаки, но и аудио- и видеозаписи.

Одной из особенностей электронных носителей является отсутствие неразрывной связи между носителем и самой информацией, хранящейся на нем. Носитель электронного документа всегда может быть заменен на другой носитель без изменения его содержания. Например, «при совершении сделок путем обмена документами посредством электронной связи замена носителя электронного документа происходит минимум два раза - в момент передачи документа его составителем в информационную систему и в момент его получения адресатом» Карев Я.А. Электронные документы и сообщения в коммерческом обороте. М., 2012. С. 33..

В статье 75 АПК РФ говорится лишь о документированных доказательствах, о сведениях (фактах), имеющих юридическое значение, зафиксированных на материальных носителях в письменной, печатной, бумажной, электронной и иной форме, позволяющей установить достоверность документа.

В связи с этим предлагаем изменить формулировку данной статьи с «письменных доказательств» на «документальные (документированные) доказательства» для того, чтобы включить в эту статью все перечисленные в ней виды документов. Подобное отношение к сущности письменных доказательств высказывал в своих научных трудах A.B. Ткачев, который полагал, что концепцию «документ - письменное доказательство» необходимо трансформировать в концепцию «документ - доказательство». С его точки зрения, положительное значение имела бы замена в действующем законодательстве терминов «письменная форма сделки» и «письменные доказательства» в тех случаях, когда они используются, как общее понятие для обозначения документальных средств фиксации юридически значимых событий и фактов, на термины «документальная форма сделки» и «документальные доказательства» Ткачев А.В. Правовой статус компьютерных документов. Основные характеристики. М., 2012. С. 54-

55..

В п. 1 ст. 75 АПК РФ предлагается сформулировать конкретное определение документальным доказательствам, которое бы не состояло из перечислений возможных видов, а содержало бы в себе основные квалифицирующие признаки, позволяющие отграничить их от остальных средств доказывания. Например, документальные доказательства - предметы, в которых отражены сведения о фактах, имеющих значение для разрешения дела, при помощи определенных знаков, доступных для восприятия человеком как непосредственно, так и опосредованно с возможностью использования для этого различных технических средств. Далее было бы логично закрепить вышеупомянутую классификацию, которая делит документальные доказательства на:

1.бумажные, созданные без помощи технических средств;

2.электронные, созданные на электронном носителе, но с возможностью их опосредованного восприятия без технических средств.

3.иные документы и материалы, восприятие содержания которых не возможно без использования технических средств.

Вместе с тем было бы логичным в ст. 75 АПК РФ добавить, что электронные документы (документы на электронных носителях или в электронно-цифровой форме) могут быть представлены в суд в форме, позволяющей суду непосредственно воспринимать сведения, имеющие доказательственное значение, с любых электронных носителей. Если же при их исследовании суд придет к выводу о невозможности самостоятельно определить достоверность этих сведений, то на этот случай в законодательстве необходимо закрепить право суда обратиться к экспертам, специалистам на любой стадии процесса.

При изучении сущности электронных доказательств, анализируя различные точки зрения, сделано заключение об отнесении данных доказательств к письменным средствам доказывания. В свою очередь, письменные доказательства было предложено переименовать в «документальные доказательства» и определить их как предметы, в которых отражены сведения о фактах, имеющих значение для дела, при помощи определенных знаков, доступных для восприятия человеком как непосредственно, так и опосредованно с возможностью использования для этого различных технических средств. Таким образом, электронные доказательства - это разновидность документальных (письменных) доказательств, со специфическими особенностями их представления, исследования и оценки.

1.2 Правовое регулирование электронных доказательств в арбитражном процессе

Статус электронных доказательств в арбитражном процессе в первую очередь, несомненно, должен подтверждаться процессуальным законодательством. В ст. 75 действующего АПК РФ закрепляется возможность использования электронных документов в качестве доказательств в арбитражном процессе. Так, к письменным доказательствам отнесены документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа; документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи.

На практике, тем не менее, часто возникает вопрос, насколько документы, сопровождаемые ЭП/ЭЦП, могут в принципе служить доказательством в суде. После принятия Федерального закона от 10.01.2002 г. «Об электронной цифровой подписи» появились реальные условия придания электронным документам той же юридической силы, что и документам бумажным. Однако существуют и проблемы, которые Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи» не устраняет, и которые серьезно осложняют практическое использование ЭЦП. По мнению специалистов, такими проблемами являются Максимовская Ю. М., Игнатов А. А. Проблемы использования электронных документов // Арбитражная практика. 2012. № 10. С. 44-16.:

- закрытый перечень областей использования ЭЦП (указываемый в сертификате), требующий проведения анализа о правоспособности использования ЭЦП в каждом конкретном случае;

-неконкретность положений Закона об ЭЦП и отсутствие прямых формулировок существенно снижают возможности его непосредственного применения в арбитражной практике;

-возможность выдачи ЭЦП только физическому лицу (поскольку согласно ГК РФ цифровая подпись признается равнозначной собственноручной подписи физического лица), тогда как согласно мировой практике ЭЦП может принадлежать и юридическому лицу.

Наконец, в апреле 2011 года принят Федеральный закон «Об электронной подписи», который был призван устранить недостатки предыдущего Федерального закона «Об электронной цифровой подписи». Однако положения Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» считаются действующими вплоть до 1 июля 2013 года, а электронный документооборот, подписанный в соответствии с ними, является правомочным до истечения срока действия сертификата ЭЦП.

Федеральный закон «Об электронной подписи» допускает получение ЭП юридическими лицами или государственными органами, что не было дозволено Федеральным законом «Об электронной цифровой подписи». При этом сертификат ЭП может быть с указанием физического лица, действующего от имени юридического лица - владельца ЭП, а также и без такового. Однако данное нововведение является весьма сомнительным, поскольку возникает ряд правовых проблем, в частности, истечение срока действия доверенности (полномочий), смерти физического лица, указанного в сертификате. В данном случае остается нерешенным вопрос, не прекращает ли свое действие вместе с тем и сам сертификат ЭП.

В случае, когда физическое лицо в сертификате не указано, существует правовая неопределенность в отношении заключения электронных сделок - ответственное лицо вообще отсутствует.

Таким образом, положения Федерального закона «Об электронной подписи», относительно подписания электронных документов юридическими лицами, требуют некоторых доработок. Общее же впечатление от нового закона положительное, в частности, для субъектов экономической деятельности открываются новые горизонты применения электронных подписей различного формата, в том числе, появляется возможность подписания одной электронной подписью нескольких связанных между собой электронных документов. Положения данного закона провозглашают равенство документов, заверенных электронной подписью к бумажным документам, заверенным собственноручной подписью.

В связи с принятием Федерального закона «Об электронной подписи» были внесены изменения в ряд законодательных актов: ГК РФ, АПК РФ, Федеральный закон от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и иные законодательные акты. Изменения, главным образом, коснулись исключения из словосочетания «электронная цифровая подпись» слова «цифровая».

Стоит отметить, что Федеральный закон «Об электронной подписи», как и его предшественник, признавая юридическую силу за документами, подписанными любой электронной подписью, оставил без внимания самый значимый вопрос: каким образом его представлять на обозрение в суд.

Некоторые исследователи считают, что для урегулирования различных вопросов относительно электронного документооборота необходимо принятие специального Федерального закона «Об электронном документообороте», поскольку указанными выше законами не определяется механизм использования электронного документа в качестве доказательства в суде, документа бухгалтерской отчетности и т. д.

А.Ю. Каблучков выделяет три группы правовых актов, на которые можно ссылаться при ходатайстве об исследовании электронных документов в качестве письменных доказательств. Критерием их выделения является свобода судебной оценки по вопросу допустимости доказательств Каблучков А.Ю. Электронные доказательства в арбитражном процессе // Советник юриста. 2010.

№ 6. // http://www.s-yu.rU/articles/2010/6/4648.html (дата обращения: 15.09.2010 г.)..

1)правовые акты, в которых прямо говорится о том, что электронный документ может использоваться в качестве доказательства, а также правовые акты, перечисленные в Письме ВАС РФ от 25 мая 2004 г. № С1-7/УП-600;

2)правовые акты, в которых регламентируется правоотношения, являющиеся предметом судебного разбирательства и устанавливающие порядок использования электронных документов, например, НК РФ в части подачи электронной декларации;

3)правовые акты, регламентирующие порядок использования электронных документов, обмена информацией, информационные технологии, например, Постановление Правительства РФ от 10.09.2007 г. № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи».

Как уже было сказано, использование электронных документов в качестве письменных доказательств возможно в случае применения электронной подписи (ЭПУЭЦП). В соответствии со ст. 1 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» использование электронных цифровых подписей возможно в случае совершения гражданско-правовых сделок и в других предусмотренных законодательством Российской Федерации случаях. Так, например, законодательство предусматривает следующие «другие» случаи:

1)п. 6 ст. 13 Федерального закона «О бухгалтерском учете», Письмо Минфина РФ от 18 февраля 2004 г. № 16-00-10/3 , Приказ МНС РФ от 10 декабря 2002 г. № БГ-3-32/705@ «Об организации и функционировании системы представления налоговых деклараций и бухгалтерской отчетности в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи» - составление бухгалтерской отчетности;

2)п. 3 ст. 80 НК РФ - представление в налоговый орган налоговой декларации;

3)п. 1.1 (и другие нормы) «Временного Положения о порядке приема к исполнению поручений владельцев счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи, при проведении безналичных расчетов кредитными организациями», утвержденного ЦБ РФ 10.02.1998 г. № 17-П - составление платежных документов на электронных носителях с целью осуществления безналичных расчетов;

4)п. 38 Постановления Правительства РФ «Об утверждении Правил делопроизводства в федеральных органах исполнительной власти» - для подписания электронных документов федерального органа исполнительной власти.

Федеральный закон «Об электронной подписи» расширяет сферу действия своих положений, предусматривая их применение при совершении «иных юридически значимых действий». Таким образом, ЭП может применяться в любой деятельности хозяйствующих субъектов, которая затрагивает права и интересы сторон правоотношений, возникающих в процессе этой деятельности. К юридически значимым действиям можно отнести, например, рассмотрение дел в судах, совершение нотариальных действий и так далее. Область применения ЭП в данном случае должна быть конкретизирована в отдельных нормативных актах.

Так, рассмотрение дел в судах, в том числе подача исковых заявлений (документов, прилагаемых к нему) в электронном виде, регламентируется следующими документами:

Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 г. № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 г. № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации»,

«Временный порядок подачи документов в арбитражные суды Российской Федерации в электронном виде».

Вышеуказанное Постановление Пленума ВАС РФ разъясняет порядок представления доказательств, в том числе письменных, через систему видеоконференц-связи, при условии наличия технических средств, обеспечивающих возможность ознакомления с такими доказательствами (документ-камера). Данный нормативный акт не содержит запрета на представление электронных доказательств подобным способом. Таким образом, если суд удовлетворит соответствующее ходатайство, то стороны по делу могут представить свои электронные доказательства через систему видеоконференц-связи. В упомянутом Постановлении, кроме того, освещаются вопросы, связанные с использованием систем видеоконференцсвязи в судебном заседании Постановление Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 г. № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» от 17.02.2011 г. № 12 // Вестник ВАС РФ. 2011. №4..

Временный порядок подачи документов в арбитражные суды устанавливает возможность подачи документов в арбитражные суды в электронном виде посредством заполнения форм, размещенных на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет. Однако в связи с несовершенством данной системы у пользователей возникает множество вопросов правового и юридико-технического характера, которые подлежат разрешению специально созданной рабочей группой Приказ ВАС РФ «Об утверждении «Временного порядка подачи документов в арбитражные суды

Российской Федерации в электронном виде» от 12.01.2011 г. № 1 (с изм. от 26.04.2011 г.) //

http://www.arbitr.ru/vas/in/poryadok_dok_el_vide (дата обращения: 19.09.2011 г.)..

Электронные документы не имеют на данный момент в правовых отношениях такого доказательственного значения, которое придается письменным документам. Более того, в отношении электронных документов их меньшая доказательственная сила (в сравнении с письменными документами) установлена законодательно. Так, приоритет информации на бумажных носителях над информацией на магнитных носителях (в случае расхождений в записях) закреплен в Законе РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними», в Федеральном законе «О переводном и простом векселе». Тем не менее, электронные доказательства не должны быть лишены доказательственной силы на том лишь основании, что они являются электронными сообщениями.

На протяжении нескольких лет российское арбитражное судопроизводство пытается перейти на бездокументарный режим функционирования.

Однако до настоящего времени существует проблема «электронных доказательств», то есть система противоречит сама себе: суды, прибегая в своей работе к электронному документообороту, зачастую не принимают в качестве доказательств документы, изготовленные при помощи технических средств. Все сложности возникают в связи с «законодательным голодом» и некоторыми неясностями экономического правосудия при работе с электронными доказательствами.

Документы, созданные при помощи технических средств, никак не вписываются в существующее ныне понятие письменных доказательств и их классификацию. Письменные доказательства, исходя из смысла ст. 75 АПК РФ - это лишь письменные документы. Однако к письменным доказательствам относятся, помимо бумажных, электронные - письменные документы, а так же аудио- и видеодокументы, устанавливающие или удостоверяющие юридические факты.

Подводя итог всему вышесказанному, можно сказать, что основной проблемой, тормозящей процесс использования и распространения электронных документов в экономической среде, являлось законодательство.

Длительно время нормативное определение электронного документа не было закреплено.

Глава 2. ПЕРСПЕКТИВЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

2.1 Допустимость электронных доказательств

Все современные предприятия оснащены компьютерной техникой, и все документы создаются ими в электронном виде. В настоящее время стал доступным электронный обмен любой информацией как внутри организации, так и между различными хозяйствующими субъектами. Развитие информационных технологий намного упростило ведение бизнеса, особенно между экономическими партнерами, находящимися в разных городах и даже странах.

Несмотря на достоинства электронного документооборота у организаций существует неуверенность в защищенности своего бизнеса. Они обоснованно боятся электронных сделок, поскольку нет уверенности в юридической значимости электронных доказательств. Со своей стороны судьи с опаской относятся к таким доказательствам, требуют от лиц, их представивших, дополнительных документов, в которых урегулирован вопрос об использовании электронных документов между конкретными организациями. Все это связано с отсутствием законодательной базы и выработанной практики арбитражных судов, а так же специальной подготовки в юридических ВУЗах в области информационных технологий. Для того чтобы преодолеть все перечисленные выше трудности, необходимо проводить массовую политику среди хозяйствующих субъектов о положительных моментах данной системы. В связи с этим нужно организовывать семинары и конференции, публиковать больше статей, наконец, принять закон, который полностью бы регулировал электронный документооборот.

Важное необходимое качество электронного документа - выступать в качестве доказательства в судебном процессе. Однако в ныне действующем АПК РФ не содержится понятия электронного документа как доказательства, нет разъяснений о том, какими признаками он должен обладать, чтобы быть принятым судом. Возможно выделить лишь основные признаки, присущие всем, представляемым в суд доказательствам:

электронные документы должны содержать сведения о подлежащих установлению по делу обстоятельствах (сведения о их наличии или отсутствии);

электронные документы должны быть получены с соблюдением правил собирания доказательств, предусмотренных арбитражно- процессуальным законодательством.

Следовательно, электронный документ как судебное доказательство - сведения об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу, в форме, пригодной для хранения и передачи с использованием электронных средств связи, и полученные с соблюдением процессуального порядка их собирания.

Заметим, что вышеуказанные признаки относятся к самому электронному доказательству, а не к их исследованию. Как справедливо отмечал П. Зайцев, при определении электронного документа как судебного доказательства неправильно указывать на то, что содержащуюся в нем информацию можно было аутентифицировать и/или идентифицировать Зайцев П. Электронный документ как источник доказательств // Законность. 2014. № 4. С. 41.. Данное обстоятельство приводит к выделению в качестве существенных признаков фактических данных, получаемых из электронного документа, относимости и достоверности. А это означает, что участниками процесса вплоть до вынесения судебного решения может быть неизвестно, доказательство перед ним или нет, поскольку наличие указанных признаков доказательств определяется в течение всего процесса. Вместе с тем, с точки зрения оценки доказательств, указанные качества электронного документа имеют решающее значение.

При оценке электронного доказательства действуют те же критерии, что и для других доказательств. В соответствии со ст. 71 АПК РФ одним из таких критериев является его относимость, допустимость, достаточность и достоверность.

2.2 Перспективы формирования критериев допустимости электронных доказательств

В действующем арбитражно-процессуальном законодательстве РФ отсутствуют конкретно перечисленные критерии допустимости информации, полученной с помощью компьютера. Именно отсутствие необходимых правил осложняет применение электронных документов в качестве доказательств в арбитражном процессе. Данные критерии, по мнению некоторых авторов, должны быть не только общими, но и специальными или, вернее сказать, специфическими в зависимости от вида юридического электронного документа.

По мнению И.В. Решетниковой, общий характер допустимости электронных доказательств свидетельствует о том, что по всем делам независимо от их категории должно соблюдаться требование о получении информации из определенных законом средств доказывания с соблюдением порядка собирания, представления и исследования доказательств. Нарушение этих требований приводит к недопустимости доказательств. Следовательно, допустимость обусловливается соблюдением процессуальной формы процессуального доказывания. Кроме общего толкования допустимости, законом устанавливаются специальные требования: обязательность определенных средств доказывания для некоторых категорий дел (положительный критерий) или запрет использования каких-то из них для подтверждения конкретных обстоятельств дела (отрицательный критерий) Решетникова И. Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве. 2014 г. //

http://determmer.ru/dictionary/546/word..

Общие критерии допустимости данных доказательств следует перечислить в АПК РФ, а специфические критерии - в зависимости от вида электронного документа в соответствующих технико-юридических актах, то есть в нормах материального права.

Основным специальным критерием допустимости электронного документа в качестве доказательства является наличие ЭЦП/ЭП, который закреплен в Федеральном законе «Об электронной цифровой подписи» и Федеральный закон «Об электронной подписи».

В связи с неконкретностью положений Федерального закона «Об электронной цифровой подписи», отсутствием в нем прямых формулировок, а также с тем, что перечень областей использования ЭЦП (указываемый в сертификате) является закрытым, и требуется проведение анализа о правоспособности использования ЭЦП в каждом конкретном случае, существенно снижается возможность его непосредственного применения в арбитражной практике. С целью устранения указанных недостатков был принят Федеральный закон «Об электронной подписи». Однако с момента принятия данного закона прошло не так много времени, и ЭЦП, полученные в соответствии с Федеральным законом «Об электронной цифровой подписи», будут применяться в течение всего срока, указанного в сертификате.

Кроме того, не все документы закон разрешает оформлять в электронном виде. Установленный НК РФ порядок оформления и заполнения счетов-фактур не указывает, допустимо ли выставление счета-фактуры в электронной форме при расчетах по налогу на добавленную стоимость.

Официальные разъяснения ФНС РФ в своем Письме от 14 февраля 2005 г. № 03-1-03/210/11 «О налоге на добавленную стоимость»151 сообщают о том, что налогоплательщики не вправе выставлять счета-фактуры в электронном виде. В 2010 году, как уже было сказано ранее (в § 1 гл.1), вступили в силу положения Федерального закона № 229-ФЗ, которые предусматривают возможность составления и выставления счетов-фактур в электронном виде. В 2011 году был утвержден Порядок выставления и получения счетов-фактур в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи с применением ЭЦП.

Рассмотрим некоторые виды документов, которые законом разрешено оформлять в электронном виде и которые являются потенциальными электронными доказательствами.

Федеральный закон от 21 ноября 1996 г. «О бухгалтерском учете» позволяет составлять первичные и сводные учетные документы на бумажных и машинных носителях информации. В Письме от 19 мая 2006 г. № 02-14¬13/1297 Минфин РФ разъяснило, что при ведении бюджетного учета допускается использование электронных документов с ЭЦП в порядке, аналогичном для документов на бумажных носителях информации, при условии соблюдения Федеральных законов «О бухгалтерском учете» и «Об электронной цифровой подписи» Приказ Минфина РФ «Об утверждении Порядка выставления и получения счетов-фактур в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи с применением электронной цифровой подписи» от 25.04.2011 г. №50н //Российская газета. 2011. № 119..

При рассмотрении споров о легитимности ведения документов бухгалтерского учета в электронной форме суд, как правило, встает на сторону налогоплательщиков. ФАС Северо-Западного округа Постановлением от 6 июня 2005 г. по делу № А56-17988/2004 признал недействительным решение ИМНС о привлечении налогоплательщика к ответственности на основании п. 2 ст. 120 НК РФ. Инспекция сделала ошибочный вывод об отсутствии у него книг покупок, продаж и учета счетов-фактур в связи с тем, что они составлялись сотрудниками бухгалтерии в электронном виде по формам, разработанным самим налогоплательщиком Постановление ФАС Северо-Западного округа по делу № А56-17988/2004 «О признании

недействительным решения ИМНС о привлечении налогоплательщика к ответственности» округа от 06.06.2005 г.// http://fasszo.arbitr.ru/..

В корпоративных информационных системах электронными документами могут оформляться как поручения на совершение определенной операции, так и другие документы. ФАС Восточно-Сибирского округа 12 августа 2004 г. рассматривал в деле № А19-20241/03-13-Ф02-3079/04-С2 вопрос о легитимности решения, оформленного в виде ЭД. Собственник информационной системы ООО «Иркутская нефтяная компания» признал спорный ЭД в качестве надлежащего доказательства и поставил под ним свою подпись, которая признана судом равнозначной ЭЦП. Доводы стороны, оспаривающей правомерность признания в качестве доказательства документов, распечатанных из «электронной базы данных», судом признаны несостоятельными, так как ЭД соответствовали требованиям Федерального закона от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.08.2004 г. № А19-20241/03-13-Ф02-3079/04-С2 «В удовлетворении исковых требований о признании недействительным решения участника общества с ограниченной ответственностью отказано правомерно, поскольку истец на дату принятия обжалуемого решения не являлся участником общества, следовательно, не был наделен правом на обжалование данного решения» // КонсультантПлюс [электронный ресурс]: справ, правовая система..

Статья 434 ГК РФ прямо указывает, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Согласно ст. 160 ГК РФ разрешается использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Например, компания может подписать рамочное соглашение, в котором будет предусмотрена возможность заключения сделок (скажем, подписание дополнительных соглашений или размещения заказов) путем направления их другой стороне посредством факсимильной связи или в электронном виде. Такой позиции придерживается Управление МНС по г.Москве в своем Письме от 15 декабря 2003 г. № 11-14/69018 . Весьма часто к такой схеме работы прибегают банки, которые для заключения сделок между собой и с клиентами используют различные электронные системы: SWIFT, Reuters, Bloomberg и им подобные. Указанные системы производят идентификацию своих пользователей, поддерживают стандартизированные порядки заключения сделок и проведения платежей и могут подтвердить стороны договора.

Но все же следует обратить внимание, что Управление МНС РФ по г. Москве в другом письме от 25 декабря 2002 г. № 11-14/63327 считает, что для заключения договора путем обмена документами посредством электронной связи использование ЭЦП является единственной возможностью, так как такой договор должен отвечать требованиям, установленным Федеральным законом от 20 февраля 1995 г. «Об информации, информатизации и защите информации» и Федеральным законом от 10 января 2002 г. «Об электронной цифровой подписи» Письмо УМНС РФ по г. Москве «О принятии к налоговому учету документов, подписанных электронно-цифровой подписью» от 25.12.2002 г. № 11-14/63327 // http://www.moscow-portal.info/lawl/mix_lv/d_zqzyd.htm .

Правило допустимости средств доказывания связано с их процессуальной формой, то есть характером процессуальных средств доказывания независимо от того, какая информация содержится в них. Допустимость доказательств есть определенное, заранее установленное законом, ограничение в использовании средств доказывания в процессе разрешения конкретных арбитражных дел. Оно является следствием наличия письменных форм гражданских сделок и последствиями их нарушения, а также форм фиксации правовых явлений. В электронный документ (электронную сделку), если он не обладает специальным положительным признаком судебного доказательства, очень легко внести изменения, исправления, и для того, чтобы уменьшить риск вмешательства сторон в процесс доказывания, вводятся ограничения на использование электронных доказательств в арбитражном процессе.

В настоящее время арбитражная судебная практика исходит из того, чтобы не принимать электронные доказательства в качестве допустимых средств доказывания, ссылаясь на отсутствие специальных нормативных актов, регулирующих отношения в области использования и применения документов, изготовленных при помощи электронно-вычислительной техники.

2.3 Правила допустимости электронных доказательств

Допустимость доказательств можно рассматривать как совокупность правил доказывания. Нормы, которые устанавливают правила допустимости, то есть порядок применения и использования средств доказывания, находятся в отдельных нормативных актах, носящих специальный характер. Однако эти нормы имеют общую целевую направленность, а именно - обеспечение достоверности доказательств.

Правило о допустимости влечет за собой исключение из числа доказательств информацию, полученную с процессуальными нарушениями, независимо от степени значимости подобной информации. Данные правила не систематизированы, отдельные нормы, относящиеся к ним, находятся в различных правовых актах, что затрудняет их практическое применение. В связи с этим попробуем выделить критерии, согласно которым доказательство может быть допущено к процессу. Заслуживает внимания точка зрения специалиста в области уголовного процесса В.В. Золотых , которая предлагает придерживаться следующих правил при определении доказательств Золотых В.В. Проверка допустимости доказательств в уголовном процессе// Ростов-на-Дону, 2012.

С. 59.:

1)правила «о надлежащем субъекте представления доказательств»;

2)правила «о надлежащем источнике получения доказательства»;

3)правила «о надлежащей процедуре получения доказательства»;

4)правила «о плодах отравленного дерева»;

5)правила «о недопустимости доказательств, содержащих сведения неизвестного происхождения»;

6)правила «о несправедливом предубеждении».

Итак, раскроем вышеуказанные правила, но только относительно арбитражного процесса.

Согласно первому правилу «о надлежащем субъекте представления доказательств» электронное доказательство должно быть получено от лица, правомочного на представление данного доказательства. Таким субъектом в арбитражном судопроизводстве являются стороны, которые наделены правом собирать и доставлять в суд доказательства. В некоторых случаях суд сам может выступать в роли надлежащего субъекта, например, при назначении судом экспертизы электронных доказательств, где заключение эксперта будет являться самостоятельным средством доказывании.

Правило «о надлежащем источнике получения доказательства» предполагает, что доказательства должны быть получены только из предусмотренных законом источников - средств доказывания (письменные доказательства, заключения экспертов, аудио-, видеозаписи). Как следствие, получение доказательства из неустановленного законом источника влечет за собой его недопустимость.

Согласно правилу «о надлежащей процедуре получения доказательства», доказательство должно быть получено с соблюдением требований относительно порядка совершения соответствующего процессуального действия.

В АПК РФ предусмотрены следующие процессуальные действия для получения электронных доказательств: истребование судом письменных доказательств, назначение экспертизы.

Сведения, полученные путем проведения действий, не предусмотренных законом либо с нарушением требований закона к процедуре производства процессуального действия, не могут быть положены в основу судебного решения. Кроме того, арбитражно-процессуальное законодательство устанавливает обязанность сторон по раскрытию доказательств. Раскрытие предполагает своевременное доведение до участников процесса информации о наличии и содержании доказательственного материала. Процедура раскрытия означает необходимость для сторон обменяться копиями имеющихся у них письменных доказательств. В АПК РФ закреплена норма, которая гарантирует право участника процесса на раскрытие доказательств, а именно ч. 4 ст. 65 АПК РФ, запрещающая лицам, участвующим в деле, ссылаться на доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, не были ознакомлены заблаговременно. К сожалению, данная норма, во-первых, адресована не суду и потому не препятствует оценке нераскрытых доказательств, во-вторых, никак не отражена в нормах, регулирующих порядок оценки, в частности, в ст. 71 АПК РФ. В этой связи следует согласиться с мнением И.В. Решетниковой о том, что «скорее судья пойдет на допущение нераскрытого доказательства, чем поставит под угрозу судьбу своего решения» Решетникова И. Состязательная система доказывания: новеллы АПК РФ // Российская юстиция. 2013.

№ 9. С. 32..

Президиум ВАС РФ по этому поводу указал, что «доказательства, не раскрытые лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, представленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств» .

Таким образом, законодатель и арбитражные суды исходят из того, что нераскрытые доказательства будут приняты в качестве допустимых, то есть доказательства будут получены судом с нарушением процесса собирания доказательств.

Однако в литературе существует противоположная вышеуказанной позиции точка зрения, например, по мнению М.А. Фокиной, «официальное признание права на нарушение закона при собирании доказательств откроет путь новым нарушениям» Фокина М.А. Вопросы гармонизации публично-правового и частноправового начала в доказывании по гражданским делам // Арбитражный и гражданский процесс. 2013. № 12. С. 15.. О.В. Баулин говорит, что «нормы, неисполнение которых считается возможным и нормальным, не должны закрепляться в законодательстве. И если обязанность раскрытия доказательств устанавливается процессуальными кодексами, необходимо признать, что не раскрытые доказательства ничтожны, и исследованию не подлежат» Баулин О.В. Определение допустимости доказательств в гражданском судопроизводстве // Арбитражный и гражданский процесс. 2014. № 4. С. 17-19..