Из вышесказанного следует, что трудовой договор является основанием для возникновения трудовых отношений и тесно связанных с ним производных отношений. Действующее трудовое законодательство не устанавливает типовой формы письменного трудового договора. В каждом конкретном случае она определяется произвольно. Однако при заключении трудового договора необходимо учитывать положения ст. 57 ТК о содержании трудового договора.

Работник не несет какой-либо ответственности за то, что трудовой договор с ним не оформлен в письменной форме и в установленный срок или оформлен, но не надлежащим образом, либо не издан приказ о зачислении его на работу. Указанная во втором предложении ч. 2 ст. 67 Кодекса юридическая обязанность работодателя оформить трудовой договор в письменной форме порождает корреспондирующее ей субъективное право работника на оформление договора в такой же форме. Правильнее было бы внести в ст.21 ТК РФ обязанность работника подписывать трудовой договор, поскольку подписание трудового договора - документа в письменной форме, будучи обязанностью работодателя, производится в интересах работниках.

Обязанности работодателя при заключении трудового договора представлены в приложении 5.

В чем состоят особенности заключения трудового договора работодателем - физическим лицом? Ломакина, Л.А. Некоторые проблемы теории и практики заключения трудового договора. [Текст]/ Л.А. Ломакина. // Юридический мир. -2007. -№ 10. -С.33-36

Во-первых, индивидуальные предприниматели так же, как и организации-работодатели, вправе изменять определенные сторонами условия трудового договора. Однако если компания должна в письменной форме предупредить своего работника о предстоящих изменениях условий трудового договора, а также о причинах их возникновения не позднее чем за два месяца, то индивидуальный предприниматель в письменной форме предупреждает работника не менее чем за 14 календарных дней.

При этом индивидуальный предприниматель - работодатель вправе изменять определенные сторонами условия трудового договора только в случае, когда эти условия не могут быть сохранены по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда.

Во-вторых, в соответствии со ст. 305 ТК РФ режим работы, порядок предоставления выходных дней и ежегодных оплачиваемых отпусков определяются по соглашению между работником и работодателем - индивидуальным предпринимателем. При этом продолжительность рабочей недели не может быть больше, а продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска меньше, чем установленные ТК РФ.

Следует напомнить, что нормальная продолжительность рабочего времени не должна превышать 40 ч в неделю, т.е. при 5-дневной рабочей неделе рабочий день сотрудника не может длиться больше 8 ч.

Индивидуальному предпринимателю следует помнить о том, что в предпраздничный день или при работе в ночное время (с 22 до 6 ч) продолжительность рабочей смены сокращается на 1 ч.

Режим рабочего времени может быть разным для всех работников данного работодателя, причем для некоторых категорий работников индивидуальный предприниматель может устанавливать суммированный учет рабочего времени.

В соответствии со ст. 104 ТК РФ, когда по условиям производства (работы) у индивидуального предпринимателя не может быть соблюдена установленная для данной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени, допускается введение суммированного учета рабочего времени, с тем чтобы продолжительность рабочего времени за учетный период (месяц, квартал и другие периоды) не превышала нормального числа рабочих часов. Учетный период не может превышать одного года.

Это значит, если у индивидуального предпринимателя возникла необходимость ввести суммированный учет рабочего времени, то работники, для которых он вводится, должны работать по иному графику, отличному от обычного. При этом нормальное число рабочих часов за учетный период определяется исходя из установленной для данной категории работников еженедельной продолжительности рабочего времени.

Если график не установлен и работник выполняет свои трудовые функции согласно общему режиму рабочего времени, то время, отработанное сверх часов, предусмотренных для обычного режима работы, считается переработкой и оплачивается в соответствии с ТК РФ.

Если сотрудники работают неполный рабочий день (смену) и (или) неполную рабочую неделю, то нормальное число рабочих часов за учетный период соответственно уменьшается.

Продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска для работников индивидуального предпринимателя не может быть менее установленной ТК РФ, т.е. 28 календарных дней.

Требования к форме трудового договора определены ст. 67 ТК РФ. Согласно указанной статье трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами.

Кроме этого, ТК РФ в прежней редакции давал право работодателям - физическим лицам заключать с работниками срочный трудовой договор независимо от обстоятельств только по соглашению сторон (ст. ст. 59, 304 ТК РФ). Теперь это правило (ст. 304 ТК РФ) действует только в отношении работодателей - физических лиц, не являющихся ИП. Индивидуальные предприниматели и в этом приравнены к организациям: они вправе подписывать срочный трудовой договор, если численность работников не превышает 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек) (ст. 59 ТК РФ).

Проведение работ, выходящих за рамки обычной деятельности, как основание для заключения срочного трудового договора теперь может быть использовано и индивидуальным предпринимателем.

К сведению: ст. 59 ТК РФ дает право подписывать трудовой договор на срок с руководителями, их заместителями, а также с главными бухгалтерами только организациям (независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности). Другими словами, если индивидуальный предприниматель нанял главного бухгалтера, то при отсутствии иных оговоренных в ст. 59 ТК РФ оснований (например, совместительство) заключение срочного договора будет нарушением трудового права В силу изменений в ст. 57 ТК РФ причина заключения срочного договора относится к числу обязательных условий..

Из данного параграфа следует вывод о том, что трудовой договор между индивидуальным предпринимателем - работодателем и работником заключается по тем же правилам, что и между работодателями-организациями и работниками. Это означает, что договор должен оформляться в виде документа, подписываемого сторонами.

Общие правила заключения трудового договора, изменения его условий, а также его прекращения определены в разделе III "Трудовой договор" ТК РФ. В то же время специфика заключения трудовых договоров такой категорией работодателей, как физические лица, учтена законодателем в главе 48 "Особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей - физических лиц" ТК РФ. Следовательно, при заключении трудовых договоров со своими работниками индивидуальные предприниматели пользуются общим порядком заключения трудовых договоров с учетом особенностей, определенных указанной главой ТК РФ.

О том, каким образом индивидуальный предприниматель оформляет трудовые отношения со своими работниками, и соответственно о технологии ведения кадрового документооборота говорит Письмо Роструда от 31.10.2007 N 4414-6. Из разъяснений сотрудников указанного ведомства следует, что ведение кадровой документации индивидуальным предпринимателем мало чем отличается от порядка ведения кадровых документов, применяемого организациями. Практически разница состоит лишь в том, что унифицированные формы кадровых документов, разработанных Госкомстатом по согласованию с Минфином России и Минэкономики России, предназначены для использования именно организациями. Хотя, ничто не мешает индивидуальному предпринимателю воспользоваться указанными унифицированными формами либо на их основе разработать свои и применять их в своей деятельности.

2.2 Расторжение и изменение трудового договора с работодателем - индивидуальным предпринимателем

Помимо оснований, предусмотренных ТК РФ, трудовой договор с работником, работающим у работодателя - физического лица, может быть прекращен по основаниям, предусмотренным в самом трудовом договоре. В соответствии со ст. ст. 307 - 309 ТК РФ при заключении трудового договора с работником индивидуальный предприниматель может включить в трудовое соглашение основания для увольнения, не предусмотренные ТК РФ. Например, в сфере розничной торговли довольно часто такой причиной увольнения, включаемой в трудовой договор, может стать неприменение контрольно-кассовой техники работником индивидуального предпринимателя. Кроме того, в текст трудового договора индивидуальный предприниматель может включить иные сроки предупреждения об увольнении и размеры компенсаций, выплачиваемых им при увольнении работника Егоров, В.И. Трудовой договор: заключение, изменение, прекращение: Учебное пособие. [Текст]/ В.И. Егоров, Ю.В. Харитонова.- М.: Финансовая академия при Правительстве РФ, 2010. -С. 11..

Трудовой договор, заключенный с индивидуальным предпринимателем - работодателем, может быть расторгнут как по инициативе самого работодателя, так и по инициативе работника.

Если трудовой договор расторгается по инициативе работника, то в общем случае он обязан предупредить об этом работодателя в письменной форме не позднее, чем за две недели со следующего дня после получения работодателем заявления об увольнении согласно ст. 80 ТК РФ.

Работодатель имеет право расторгнуть трудовой договор с работником по основаниям, предусмотренным ст. 81 ТК РФ, например при прекращении деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, сокращении численности или штата работников и т.д.

При этом увольняемые сотрудники вправе рассчитывать на выплату им выходного пособия в размере среднего заработка. Более того, ТК РФ гарантирует, что при таком увольнении за сотрудниками сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). Причем в исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения. Такие нормы закреплены в ст. 178 ТК РФ. Однако, скорее всего, уволенный по данным основаниям работник индивидуального предпринимателя останется без выходного пособия, так как в тексте указанной статьи ТК РФ речь идет исключительно о сотрудниках организаций. Иными словами, из буквального прочтения текста трудового законодательства вытекает, что право на получение выходного пособия имеют только работники, увольняемые из фирм. Такая формулировка законодателя практически дает право "недобросовестному" индивидуальному предпринимателю проигнорировать требование ТК РФ о выплате выходного пособия при увольнении, ведь прямо из текста закона не вытекает, что оно распространяется на индивидуальных предпринимателей.

Поэтому, чтобы обезопасить себя от негативных последствий в дальнейшем, работник, поступающий на работу к индивидуальному предпринимателю, должен позаботиться о включении в текст своего трудового договора положения о выплате соответствующих выходных пособий при увольнении по данным основаниям. Тем более что в отличие от организаций индивидуальные предприниматели могут предусматривать в трудовом договоре с работником сроки предупреждения об увольнении, а также случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат, на это указывает ч. 2 ст. 307 ТК РФ.

Условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Однако деятельность индивидуальных предпринимателей характеризуется динамичностью, что может повлечь и неожиданное существенное изменение условий трудового договора с работником. Поэтому в отличие от общего правила, установленного ст. 73 Трудового кодекса РФ, по которому работник должен быть предупрежден об изменении существенных условий трудового договора не позднее чем за два месяца, ст. 306 вводится специальный порядок, в соответствии с которым об изменении существенных условий работодатель - физическое лицо в письменной форме предупреждает работника не менее чем за 14 календарных дней.

Следует обратить внимание и на то, что Трудовой кодекс РФ требует обязательной регистрации трудового договора только при его оформлении. Обязательной же регистрации изменения или расторжения трудового договора не требуется.

Расторжение трудового договора может быть произведено как по инициативе работника, так и работодателя - индивидуального предпринимателя, с соблюдением установленных законодательством положений. Колобова, С.В. Трудовое право России: Учебное пособие для вузов. [Текст]/ Колобова С.В. - ЗАО Юстицинформ, 2011.-С. 45

По общему правилу основаниями прекращения трудового договора являются: соглашение сторон (ст. 78 Трудового кодекса РФ); истечение срока трудового договора (п. 2 ст. 58 Трудового кодекса РФ), за исключением случаев, когда трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не потребовала их прекращения; расторжение трудового договора по инициативе работника (ст. 80 Трудового кодекса РФ); расторжение трудового договора по инициативе работодателя (ст. 81 Трудового кодекса РФ); перевод работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю или переход на выборную работу (должность); отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией (ст. 75 Трудового кодекса РФ); отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора (ст. 73 Трудового кодекса РФ); отказ работника от перевода в связи с перемещением работодателя в другую местность (ч. 1 ст. 72 Трудового кодекса РФ); отказ работника от перевода на другую работу вследствие состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением (ч. 2 ст. 72 Трудового кодекса РФ); обстоятельства, не зависящие от воли сторон (ст. 83 Трудового кодекса РФ); нарушение установленных Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом правил заключения трудового договора, если это нарушение исключает возможность продолжения работы (ст. 84 Трудового кодекса РФ).

Трудовой договор может быть расторгнут работодателем - индивидуальным предпринимателем в случаях: прекращения деятельности работодателем - физическим лицом; сокращения численности или штата работников организации; несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие: состояния здоровья в соответствии с медицинским заключением, недостаточной квалификации; неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание; однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей.

Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая прекращения деятельности работодателем - физическим лицом) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске.

В соответствии со ст. 307 ТК РФ помимо оснований, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, трудовой договор с работником, работающим у работодателя - индивидуального предпринимателя, может быть прекращен по основаниям, предусмотренным трудовым договором. В данном случае трудовой договор кроме дополнительных оснований его прекращения должен содержать сроки предупреждения об увольнении, случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат.

Как следует из данного параграфа настоящего исследования, расторжение и изменение трудового договора с работодателем - индивидуальным предпринимателем имеет с 06.10.2006. следующие особенности:

- статья 306 ТК РФ устанавливает особое правило для работодателей - физических лиц: необходимость письменно предупредить работника за 14 календарных дней об изменении условий трудового договора. Однако начиная с 06.10.2006 для работодателей - ИП оно стало жестче: они вправе по своей инициативе изменять условия договора только в связи с изменением организационных или технологических условий труда, в частности, в технике и технологии производства, при структурной реорганизации производства (ч. 1 ст. 74 ТК РФ). Отметим, что в ч. 2 ст. 74 ТК РФ указано, что работодатель обязан предупредить работника об изменении условий договора не менее чем за два месяца, если иное не предусмотрено Кодексом. В силу приоритета частной нормы над общей получается, что два месяца - это срок для работодателя-организации, а 14 дней - для физических лиц, являющихся индивидуальными предпринимателями;

Из второй главы настоящего исследования можно сделать вывод о том, что для привлечения к участию в своем бизнесе на возмездной основе физических лиц индивидуальный предприниматель, так же как и организация-работодатель, может заключать с ними трудовые договоры. При заключении такого соглашения между индивидуальным предпринимателем и физическим лицом, предложившим ему свой труд, возникают трудовые отношения, на что указывает статья 16 ТК РФ. Причем указанная статья обязывает всех работодателей заключать трудовые договора в порядке, установленном ТК РФ. Общие правила заключения трудового договора, изменения его условий, а также его прекращения определены в разделе III "Трудовой договор" ТК РФ. В то же время специфика заключения трудовых договоров такой категорией работодателей, как физические лица, учтена законодателем в главе 48 "Особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей - физических лиц" ТК РФ. Следовательно, при заключении трудовых договоров со своими работниками индивидуальные предприниматели пользуются общим порядком заключения трудовых договоров с учетом особенностей, определенных указанной главой ТК РФ.

Отметим при этом, что, пожалуй, самое значительное изменение для индивидуальных предпринимателей - это обязанность вести трудовые книжки работников. Напомним, что до 06.10.2006 работодатель - физическое лицо не имел права производить записи в трудовых книжках работников, а также оформлять трудовые книжки работникам, принимаемым на работу впервые (ст. 309 ТК РФ), и единственным подтверждением работы у ИП был трудовой договор. Теперь это требование относится к физическим лицам, не являющимся ИП.

Что же касается особенностей расторжения и изменение трудового договора с работодателем - индивидуальным предпринимателем, то отметим, что трудовой договор между работником и работодателем - индивидуальным предпринимателем может быть расторгнут по общим основаниям, предусмотренным ТК РФ. Помимо оснований, предусмотренных ТК РФ, трудовой договор с работником, работающим у работодателя - физического лица, может быть прекращен по основаниям, предусмотренным в самом трудовом договоре. В соответствии со ст. ст. 307 - 309 ТК РФ при заключении трудового договора с работником индивидуальный предприниматель может включить в трудовое соглашение основания для увольнения, не предусмотренные ТК РФ.

Условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Однако деятельность индивидуальных предпринимателей характеризуется динамичностью, что может повлечь и неожиданное существенное изменение условий трудового договора с работником. Поэтому в отличие от общего правила, установленного ст. 73 Трудового кодекса РФ, по которому работник должен быть предупрежден об изменении существенных условий трудового договора не позднее чем за два месяца, ст. 306 вводится специальный порядок, в соответствии с которым об изменении существенных условий работодатель - физическое лицо в письменной форме предупреждает работника не менее чем за 14 календарных дней.

ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ И ВОЗМОЖНОСТЬ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА В ОБЛАСТИ РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДОВЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ РАБОТНИКА И ИНДИВИДУАЛЬНОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЯ

3.) проблемы заключения индивидуальным предпринимателем-работодателем гражданско-правовых договоров, вместо трудовых.

Проанализируем данные проблемы и попытаемся наметить пути решения.

Взаимоотношения работника и работодателя - индивидуального предпринимателя имеют свои особенности. Однако их наличие не дает право трактовать трудовое законодательство по усмотрению работодателя. В подавляющем большинстве случаев нормы трудового законодательства распространяются на всех работодателей, независимо от их организационно-правовой формы Муравьев, А.И. Предпринимательство: учебник. [Текст] / А.И.Муравьев, А.М.Игнаьтев, А.Б.Крутик. - СПб.: Питер-пресс, 2011. - С. 12..

Рассмотрим вопрос предоставления отпуска работнику и возможные нарушения документального оформления в случае, когда работодатель является индивидуальным предпринимателем.

Положения ст. 21 ТК РФ, не делая никаких различий в категориях работодателей, устанавливают и гарантируют каждому работнику право на предоставление оплачиваемых ежегодных отпусков. Отсюда можно сделать вывод, что право на предоставление и использование ежегодного оплачиваемого отпуска в равной мере распространяется и на лиц, являющихся работниками работодателей - индивидуальных предпринимателей. Но, как показывает практика, выделенная группа работников является наиболее проблемной в части реализации перечисленных прав. Причины такого положения изначально коренятся в самом трудовом законодательстве.

По утверждению К.Я. Ананьевой, правило, содержащееся в ст. 305 ТК РФ, предоставляет право сторонам трудового договора самим определять режим работы, а также порядок использования выходных дней и ежегодных оплачиваемых отпусков. Однако при этом названным исследователем не дается разъяснения, каким именно образом должно выглядеть определение сторонами режима рабочего времени и порядка использования выходных дней, тем более - порядка использования ежегодных оплачиваемых отпусков. Комментарий к Трудовому кодексу РФ (постатейный, научно-практический): С учетом Федерального закона от 30 июня 2006 г. №90-ФЗ. [Текст] / Под ред. Ананьевой К.Я. - 4-е изд., стереотип. М.: Проспект, 2011.-С. 114

По мнению Т.Ю. Коршуновой, рабочее время и время отдыха регулируются по соглашению сторон (работников и работодателей - физических лиц) Коршунова, Т.Ю. Особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей - физических лиц. [Текст]/ Т.Ю. Коршунова // Справочник кадровика. -2002.- N 8.- С. 13.. Время использования отпуска также определяется по соглашению сторон. Работодателю - физическому лицу, принявшему на работу более 15 человек, также может быть рекомендовано составление графика отпусков Коршунова, Т.Ю. Особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей - физических лиц. [Текст]/ Т.Ю. Коршунова // Справочник кадровика. -2002.- N 8.- С. 16.. Между тем толкование понятия "соглашение сторон" здесь не дается, равно как и не излагаются основания для определения обозначенной выше численности работников, по принятии которых работодателю - индивидуальному предпринимателю необходимо утвердить график отпусков.

Бесспорно, что после внесения изменений в ст. ст. 8 и 22 ТК РФ Федеральным законом от 30.06.2006 N 90-ФЗ работодатели - физические лица, за исключением физических лиц, вступающих в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства, получили право принятия локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права. Теперь они, в частности, вправе составлять и принимать графики отпусков своих сотрудников Головина, С.Ю. Работодатель - физическое лицо. Комментарии к изменениям в ТК РФ. [Текст]/ С.Ю. Головина, Ю.А. Кучина // Справочник кадровика. -2007. -N 1. -С. 33.. Однако даже те из авторов, кто акцентировал свое внимание на таком обстоятельстве, по-прежнему не отступают и от такой точки зрения, что сторонам трудовых отношений необходимо согласовывать сроки, продолжительность и порядок предоставления работнику ежегодного оплачиваемого отпуска Головина, С.Ю. Работодатель - физическое лицо. Комментарии к изменениям в ТК РФ. [Текст]/ С.Ю. Головина, Ю.А. Кучина // Справочник кадровика. -2007. -N 1. -С. 30.. График же отпусков в конечном итоге утверждается работодателем (в данном случае - индивидуальным предпринимателем) единолично, а не по соглашению с работником.

Так как же именно должны определяться рассматриваемые моменты, связанные с ежегодными оплачиваемыми отпусками работников у работодателей - индивидуальных предпринимателей? Исходя из того, что во многих вопросах регулирования трудовых и непосредственно связанных с ними отношений законодатель приравнял индивидуальных предпринимателей к работодателям - юридическим лицам Головина, С.Ю. Работодатель - физическое лицо. Комментарии к изменениям в ТК РФ. [Текст]/ С.Ю. Головина, Ю.А. Кучина // Справочник кадровика. -2007. -N 1. -С. 34, представляется, что и в вопросах, касающихся сроков и порядка предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, индивидуальные предприниматели должны действовать по общим правилам гл. 19 ТК РФ.

Однако в действительности дать однозначный ответ на заданный вопрос не так просто. Дело в том, что индивидуальные предприниматели, выступая работодателями, продолжают оставаться физическими лицами, в связи с чем в их трудовых отношениях с работниками не последнюю роль играют личностные факторы. Как правило, в немногочисленном трудовом коллективе работодателя - индивидуального предпринимателя большинство рабочих вопросов, возникающих как между конкретным работником и работодателем, так и между коллективом работников и работодателем, решаются, основываясь на доверии сторон трудового договора и членов коллектива, на устной договоренности и т.п. Это относится и к порядку предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков. Практика показывает, что лишь очень малая доля индивидуальных предпринимателей как до вступления в силу Федерального закона N 90-ФЗ, так и после этой даты определяла очередность предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков своим работникам графиком отпусков, а также, что принципиально важно, соблюдала этот график в дальнейшем. Более того, далеко не все индивидуальные предприниматели фиксируют должным образом даже сам факт предоставления работнику ежегодного оплачиваемого отпуска. В лучшем случае у таких работодателей имеются некоторые сведения в документах первичного учета рабочего времени и оплаты труда, свидетельствующие о нахождении работника в ежегодном оплачиваемом отпуске в конкретный момент времени. Но приказ о предоставлении отпуска отсутствует, как отсутствуют и соответствующие записи об указанном отпуске в личной карточке унифицированной формы Т-2, в первую очередь по причине того, что она не заведена. Нередко у индивидуального предпринимателя нет ни одного формального подтверждения реализации работником права на отпуск в течение нескольких лет работы у данного работодателя.

Пример. Г-ка Б. с 2001 по 2006 г. работала в должности парикмахера-универсала в парикмахерской "Удача", принадлежавшей индивидуальному предпринимателю Р. в Благовещенске Амурской области. Со слов индивидуального предпринимателя, г-ка Б. в действительности регулярно отдыхала на протяжении всего периода работы в парикмахерской и в праве на ежегодный оплачиваемый отпуск, гарантированный ей законом, ущемлена не была. Документально подтвердить использование отпуска г-кой Б. работодатель не смог, так как не велась должным образом кадровая и бухгалтерская документация. Однако при проверке, проведенной Государственной инспекцией труда в Амурской области, государственным инспектором труда было составлено предписание, обязывающее выплатить денежную компенсацию за все неиспользованные отпуска в течение пяти лет работы уволенной г-ке Б.

В описанной ситуации, разумеется, вряд ли можно говорить о наличии каких-либо разработанных работодателями в письменной форме альтернативных вариантах (соглашениях) установления порядка предоставления отпусков сотрудникам вместо привычного графика отпусков. Так называемая текучка кадров - частая сменяемость работников трудового коллектива, соответственно отработавших весьма непродолжительное время, не способствует разрешению проблемы. Здесь работодателям просто не удается реализовывать сформированные графики отпусков на текущий календарный год, так как некоторые работники не дорабатывают до запланированного времени отпуска.

Изложенное ни в коем случае не должно являться поводом для умаления права на отпуск работников, работающих у индивидуальных предпринимателей. Представляется, что индивидуальным предпринимателям, число работников которых больше, чем 15 человек, действительно следует руководствоваться общими для работодателей обязанностями, предусмотренными гл. 19 ТК РФ, то есть здесь следует согласиться с точкой зрения Т.Ю. Коршуновой, обозначенной выше Коршунова, Т.Ю. Особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей - физических лиц. [Текст]/ Т.Ю. Коршунова // Справочник кадровика. -2002.- N 8.- С. 8-38..

Правда, в целях унификации правовой базы, касающейся работодателей - индивидуальных предпринимателей, пределы численности работников стоит увеличить с 15 человек до количества, которое указано в ч. 2 ст. 59 ТК РФ. К тому же при наличии трудового коллектива в количестве 35 человек (в сфере розничной торговли и бытового обслуживания - 20 человек) трудовые отношения предпринимателя с каждым работником все-таки в меньшей степени индивидуализированы и подвержены воздействию субъективных обстоятельств, нежели с членами трудового коллектива, состоящего из 15 человек.

Итак, порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков работников, работающих у физических лиц, являющихся индивидуальными предпринимателями, практичнее всего определять изначально в трудовом договоре, а не в некоем "соглашении", суть которого в законе не расшифрована. Кроме того, исполнение такого варианта закона упростит работу должностных лиц органов надзора и контроля и позволит более эффективно обеспечивать соблюдение и защиту трудовых прав граждан. В трудовом договоре стороны правомочны указать, например: "4.2. Оплачиваемый отпуск предоставляется в течение рабочего года по письменному заявлению работника, поданному не позднее чем за две недели до предполагаемой даты начала отпуска".

Продолжительность самих ежегодных оплачиваемых отпусков пусть декларативно, но в основном указывается в трудовых договорах между индивидуальными предпринимателями и их работниками в соответствии с требованиями закона. Однако это правило не относится к ежегодным дополнительным оплачиваемым отпускам, право на которые имеет определенный законом узкий круг работников. Список производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утв. Постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25.10.1974 N 298/П-22 (в ред. от 29.05.1991), содержит необходимый перечень, согласно которому работникам необходимо предоставлять дополнительные ежегодные отпуска. Неосведомленность индивидуальных предпринимателей в вопросах трудового права не дает права нарушать действующее законодательство и не освобождает от ответственности в случае такого нарушения. К сожалению, проблему, рассматриваемую в данном пункте, исключительно внесением изменений и дополнений в ТК РФ не решить. Однако хотелось бы надеяться, что декларативность общих и специальных норм действующего законодательства, закрепляя указанные права, в ближайшем будущем будет преобразована в эффективное регулирование трудовых отношений рассматриваемой категории работников и работодателей.

Рассмотрим проблемные вопросы ведения трудовых книжек индивидуальным предпринимателем-работодателем.

Многих ИП по сегодняшний день мучает вопрос - нужно ли делать запись в трудовой книжке индивидуального предпринимателя о его трудовой деятельности. В случае, когда у индивидуального предпринимателя нет наемных работников, следует ли ему вести трудовую книжку на самого себя? Если человек прекратил деятельность в качестве индивидуального предпринимателя и поступает на работу к другому работодателю, нужно ли новому работодателю делать запись в трудовой книжке о его прошлой работе в качестве индивидуального предпринимателя?

В соответствии со ст. 66 Трудового кодекса РФ работодатель ведет трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, в случае, когда работа у данного работодателя является для работника основной. Поэтому, если у индивидуального предпринимателя работают работники по трудовому договору, то он обязан вести на них трудовые книжки, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек, а так же порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей утверждены в Постановлении Правительства Российской Федерации от 16 апреля 2003 года № 225 "О трудовых книжках" Постановление Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 (ред. от 19.05.2008) "О трудовых книжках" (вместе с "Правилами ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей")// Собрание законодательства РФ.- 21.04.2003.- N 16.-Ст. 1539..

В статье 66 ТК РФ, а в соответствии с ней и в Постановлении Правительства РФ от 16 апреля 2003г. № 225 "О трудовых книжках" указано, что в трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводах на другую постоянную работу и об увольнении работника, а так же основания прекращения трудового договора и сведения о награждениях за успехи в работе. Сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканием является увольнение. По желанию работника сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству.

Как видно из вышеперечисленных норм, все записи в трудовую книжку производятся в отношении определенного работника. Для того, чтобы получить статус работника, необходимо вступить в трудовые отношения с работодателем путем заключения трудового договора. В статье 56 ТК РФ сказано, что трудовой договор является соглашением между работником и работодателем, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя. Сторонами трудового договора являются работодатель и работник (ст. 56 ТК РФ). В связи с тем, что индивидуальному предпринимателю законодатель определил статус работодателя, а не работника, то он, соответственно, не может заключить трудовой договор с самим собой (это будет противоречить трудовому кодексу, так как не будет второй стороны в трудовых отношениях), поэтому вести трудовую книжку на самого себя у него нет никаких законных оснований.

Что касается того, что трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника, то это опять имеет отношение только к работнику. Так как индивидуальному предпринимателю законодатель определил свой правовой статус, то в подтверждение своей трудовой деятельности он будет иметь свои документы, установленные законом. На основании ст. 23 Гражданского кодекса РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Согласно Постановлению Правительства РФ от 19 июня 2002 года № 349 "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей" Постановление Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 439 "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей"// Собрание законодательства Российской Федерации от 1 июля 2002 г. -N 26 -Ст. 2586. установлена форма № 61001 "Свидетельство о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя", а так же № 65001 "Свидетельство о государственной регистрации прекращения физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя".

Что касается трудового стажа ИП, то согласно ст. 2 Федерального закона от 15.12.2001 № 166-ФЗ "О государственном пенсионном обеспечении в РФ" Федеральный закон от 15 декабря 2001 г. N 166-ФЗ "О государственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации"// Собрание законодательства Российской Федерации от 17 декабря 2001 г. -N 51 -Ст. 4831. трудовой стаж - это трудовой стаж - учитываемая при определении права на отдельные виды пенсий по государственному пенсионному обеспечению суммарная продолжительность периодов работы и иной деятельности, которые засчитываются в страховой стаж для получении пенсии, предусмотренной Федеральным законом "О трудовых пенсиях в РФ".

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 17 декабря 2001г. № 173-ФЗ "О трудовых пенсиях в РФ" Федеральный закон от 17.12.2001 N 173-ФЗ (ред. от 03.12.2011) "О трудовых пенсиях в Российской Федерации"// Собрание законодательства РФ.- 24.12.2001.- N 52 (1 ч.).- Ст. 4920. страховой стаж - это учитываемая при определении права на трудовую пенсию суммарная продолжительность периодов работы и (или) иной деятельности, в течение которых уплачивались страховые взносы в Пенсионный фонд РФ, а так же иных периодов, засчитываемых в страховой стаж. На основании ст. 6 Федерального закона от 15.12.2001г. № 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в РФ" страхователями по обязательному пенсионному страхованию являются: "...индивидуальные предприниматели, адвокаты, нотариусы, занимающиеся частной практикой".

Таким образом, основным документом, подтверждающим трудовую деятельность и трудовой стаж ИП будет свидетельство о государственной регистрации физического лица в качестве ИП.

Перейдем к анализу проблемы заключения индивидуальным предпринимателем-работодателем гражданско-правовых договоров, вместо трудовых.

Подыскивая работника, предприниматели зачастую задаются вопросом - расширять штат или заключить с человеком соответствующий гражданско-правовой договор? Иногда предприниматель выбирает второй вариант, ведь на исполнителя по гражданско-правовому договору не распространяются права и гарантии, предусмотренные трудовым законодательством Алимова, Т.А. Экономический кризис и предпринимательская активность населения России: открывать свое дело или выходить из бизнеса? [Текст] / Т.А. Алимова.// Мир России. - 2011. - N 2. - С.143.. Однако не все так просто, как может показаться на первый взгляд.

Само по себе заключение гражданско-правовых договоров законно. Действующее законодательство не отменило возможность заключения гражданско-правовых договоров ни с индивидуальными предпринимателями, ни просто с гражданами. Проблема в другом. Законодательство и, соответственно, судебная практика, очень четко разграничивают гражданско-правовой и трудовой договоры. Прельстившись кажущейся легкостью решения проблемы, индивидуальный предприниматель-работодатель упускает из вида одну очень важную истину -- сущность договора определяется не названием, а исключительно - его содержанием. Ведь поменяв название договора с трудового на гражданско-правовой, работодатель не изменил его сущность.

Именно по этой причине большинство работодателей индивидуальных предпринимателей проигрывает подобные споры в суде - заменили, точнее, подменили один договор другим, а осуществить необходимые изменения в имеющихся правоотношениях «работодатель-работник» -- забыли. Или, как показывает практика, просто не знали, что это необходимо.

Между тем судебная практика давно выработала четкий подход в определении того, чем на самом деле являются существующие отношения - трудовыми, или же гражданско-правовыми. Неправильная квалификация договора, а именно оформление трудовых отношений договором гражданско-правового характера, может дорого обойтись индивидуальному предпринимателю. Например, по решению суда он может быть переквалифицирован в трудовой договор. И, как правило, инициаторами такого иска выступают налоговые органы.

Близость трудовых и гражданско-правовых договоров обусловлена тем, что они регулируют схожие отношения.

Согласно статье 420 ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (ред. от 30.11.2011) //Собрание законодательства РФ- 05.12.1994.- N 32.- Ст. 3301. гражданско-правовой договор -- это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Что касается содержания и условий гражданско-правового договора, они определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Конечно, заключив гражданско-правового договора объем обязательств по отношению к вашему работнику будет намного меньше. Не надо обустраивать рабочее место, включать сотрудника в штат, оформлять дополнительные документы, а также предоставлять многочисленные гарантии, предусмотренные трудовым законодательством. И все же индивидуальному предпринимателю не следует забывать, что проверяющие органы часто не признают заключенные договоры гражданско-правовыми. Гражданское право. [Текст]Учебник под ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.П. Том 1. -М.: Проспект.- 2011.- С. 67.

Рекомендации по разграничению трудовых и гражданско-правовых договоров содержатся в Письме Фонда соцстраха России от 20 мая 1997 г. N 051/160-97.

В случае выбора ненадлежащей правовой формы оформления работника ИП, помимо налоговых санкций, может быть привлечен и к административной ответственности согласно статье 5.27 КоАП РФ Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (принят ГД ФС РФ 20.12.2001) (ред. от 21.04.2011)// Собрание законодательства РФ.- 07.01.2002.- N 1 (ч. 1).-Ст. 1.. В частности, нарушение законодательства о труде и, об охране труда влечет наложение административного штрафа на индивидуальных предпринимателей от 1 000 до 5 000 руб. или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток. Кроме того, предпринимателю придется восстановить нарушенные трудовые права работника (оплатить отпускные, больничные и пр.).

И еще, когда индивидуальный предприниматель нанимаете работника по трудовому договору, он все - таки становиться его подчиненным, и у ИП как у работодателя тоже существуют свои права, контроль над работником будет больше. По гражданско-правому договору ИП уравнивается с работником в правах.

Оформленный по трудовому договору работник на возмездной основе лично выполняет определенную трудовую функцию, связанную с личной трудовой способностью работника, распоряжаться которой может только он сам, а не определенную работу или услугу и подчиняется при этом установленным в организации правилам внутреннего трудового распорядка, которые как правило, регламентируются должностными инструкциями. За их несоблюдение работодатель вправе наложить дисциплинарное взыскание, в том числе и в виде увольнения. А по гражданско-правовому договору, работник выполняет определенные действия по заданию работодателя, и обязан обеспечить результат, оговоренный в гражданско-правовом договоре, не подчиняясь при этом правилам внутреннего трудового распорядка организации. В этом случае на работника не распространяются права и гарантии, предусмотренные трудовым законодательством. Работник не обязан соблюдать трудовой распорядок, его действия направлены на заранее оговоренный с работодателем результат. При заключении гражданско-правового договора объем обязательств по отношению к исполнителю у предпринимателя значительно меньше. Не нужно обустраивать рабочее место, включать сотрудника в штат, оформлять дополнительные документы, а также предоставлять многочисленные гарантии, предусмотренные трудовым законодательством. На практике этим пользуются и юридические лица, и индивидуальные предприниматели. Однако часто проверяющие органы не признают заключенные договоры гражданско-правовыми.

Недопущению подобной подмены посвящена статья 11 ТК РФ, предусматривающая, что если в судебном порядке будет установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства. Подобной позиции придерживается и Пленум Верховного Суда РФ (абз. 3 п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (ред. от 28.09.2010) // Бюллетень Верховного Суда РФ.- N 3.- март, 2007.). Рекомендации по разграничению трудовых и гражданско-правовых договоров содержатся и в Письме Фонда соцстраха России от 20 мая 1997 г. N 051/160-97 Письмо Фонда соцстраха России от 20 мая 1997 г. N 051/160-97// Российская газета.- N 297.- 25.08.1997. Письмо ФСС России еще раз подтверждает тот факт, что в случае возникновения спора буквальный текст договора не является приоритетным.

При разрешении споров о квалификации договоров суды, в частности, обращают внимание на следующие обстоятельства: создавалось ли рабочее место для гражданина, выполнявшего ту или иную работу (оказывающего услугу и пр.), обеспечивался ли он инвентарем, расходными материалами; издавались ли в организации какие-либо распорядительные акты, касающиеся деятельности гражданина (например, о предоставлении отпуска); оплачивался ли период временной нетрудоспособности; каким образом осуществлялась выплата вознаграждения; каким образом велся учет рабочего времени; имеются ли акты приемки-передачи выполненных работ.

Обратиться в суд за переквалификацией гражданско-правового договора в трудовой может и сам работник, заинтересованный в предоставлении ему всех трудовых гарантий. Однако, как показывает практика, гораздо чаще поводом для подобных обращений со стороны самих предпринимателей становятся результаты налоговых проверок. По итогам проверок налоговые органы, выявив факт трудовых отношений, подмененных, по их мнению, гражданско-правовыми, взыскивают с предпринимателей недоимки, начисляют пени и штрафы.

Рассмотрим примеры судебно-арбитражной практики.

Как следует из материалов дела, Инспекция Федеральной налоговой службы провела выездную налоговую проверку предпринимателя за 2003-2005 годы. В ходе проверки в числе прочих нарушений было установлено неисполнение Л. обязанностей налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению НДФЛ с сумм, выплаченных физическим лицам по гражданско-правовым договорам, которые проверяющие переквалифицировали в трудовые. Кроме того, по мнению инспекции, имела место неуплата ЕСН страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

По результатам проверки Л. был привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122, ст. 123 и п. 1 ст. 126 НК РФ. С учетом этого Л. обратился в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой. По результатам ее рассмотрения решение инспекции было признано обоснованным в части доначисления 245 214 руб. ЕСН (по выплатам физическим лицам), 183 828 руб. НДФЛ (с выплат физическим лицам), 97 388 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Л., не согласившись с принятыми решениями, обжаловал их в арбитражный суд.

Рассмотрев дело, Арбитражный суд Костромской области пришел к выводу об отсутствии оснований для переквалификации гражданско-правовых договоров, заключенных Л. с другими индивидуальными предпринимателями, на трудовые, в связи с чем у него не возникла обязанность по удержанию и перечислению НДФЛ, исчислению и уплате ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в спорных суммах.

Судом было установлено, что Л. осуществлял деятельность в сфере торговли продуктами питания и табачными изделиями через оптово-розничный магазин с привлечением физических лиц - индивидуальных предпринимателей на основании гражданско-правовых договоров. По условиям заключенных договоров стороны выступали в качестве заказчика (Л.) и исполнителя (индивидуальный предприниматель), предметом договоров являлось возмездное оказание услуг (складских, бухгалтерских), условием оплаты оказанных услуг является приемка их результатов заказчиком. Оказание услуг оформлялось ежемесячно путем подписания актов приемки выполненных работ. По результатам выполненных работ Л. выплачивал исполнителю вознаграждение в сумме, установленной в договоре. Индивидуальные предприниматели представляли в налоговые органы соответствующие декларации, уплачивали единый налог в связи с применением упрощенной системы налогообложения.