Оценив спорные договоры, суды установили, что они не соответствуют установленному трудовым законодательством понятию трудового договора, поскольку в них не согласована конкретная специальность в соответствии со штатным расписанием, не оговорено подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка, обеспечение работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 3 марта 2008 г. по делу N А31-1340/2007-15// Консультант плюс.- 2008..

Таким образом, договоры следует заключать так, чтобы они не давали повода для двусмысленного толкования, а, наоборот, однозначно указывали на гражданско-правовой характер возникших отношений.

В случае выбора ненадлежащей правовой формы оформления работника предприниматель, помимо налоговых санкций, может быть привлечен и к административной ответственности согласно статье 5.27 КоАП РФ.

Следует иметь в виду, что с работником могут быть заключены сразу два договора - трудовой и гражданско-правовой. Главное, чтобы оба договора соответствовали требованиям, предъявляемым к договорам соответствующего вида, и предметом договоров была разная деятельность. Более подробно данная возможность рассмотрена в следующем примере судебно-арбитражной практики.

Рассмотрим пример.

Индивидуальный предприниматель З. обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 6 по Пермскому краю о привлечении его к налоговой ответственности. Решением Арбитражного суда требования З. были удовлетворены полностью. Не согласившись с данным судебным актом, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой с просьбой отменить решение суда.

По мнению налогового органа, договор, представленный З. в ходе проведенной проверки, имеет все признаки трудового договора; бухгалтерские услуги по гражданско-правовому договору оказывались работником предпринимателя; работник М. мог осуществлять указанные в договоре работы в рамках трудового договора. По итогам проведенной налоговой проверки З. был привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения

В ходе рассмотрения дела З. пояснил, что гражданско-правовой договор заключен с М. как с индивидуальным предпринимателем, поскольку заявитель ведет два вида деятельности, которые облагаются в соответствии с различными системами налогообложения; М. вел бухгалтерский учет по розничной торговле в качестве работника, а по оптовой торговле - в рамках договора оказания услуг; заключение гражданско-правового договора было обосновано объемами работ. Кроме того, размер вознаграждения и функционал исполнителя по договорам различался.

В постановлении суда апелляционной инстанции отмечается, что в проверяемом периоде имели место два договора: трудовой и гражданско-правовой, в рамках которых осуществлялось ведение бухгалтерского учета. 01.07.2003 г. заявителем заключен трудовой договор с М. как с физическим лицом, по выполнению обязанностей бухгалтера установлена 40-часовая рабочая неделя и оклад в размере 1 000 рублей. С 01.01.2004 г. по заявлению работника от 26.12.2003 г. и на основании дополнения к трудовому соглашению от 01.01.2004 г. М. переведен на неполную рабочую неделю. В рамках трудовых обязанностей работник осуществлял бухгалтерский учет по розничной торговой деятельности.

01.01.2005 г. между заявителем и М. как индивидуальным предпринимателем заключен договор возмездного оказания услуг, в рамках которого М. оказывал услуги по ведению бухгалтерского учета по оптовой торговле, а именно: ежемесячное составление деклараций по НДС, ведение книг покупок и продаж, учета расчетов по оплате труда, составление налоговых деклараций по ЕСН.

Из характера оказываемых исполнителем услуг, перечисленных в договоре оказания услуг, усматривается, что речь идет об оптовой торговле без учета розничной.

Так, сторонами установлен размер вознаграждения за каждую оказанную исполнителем услугу, определен срок выполнения работ, предусматривается, что услуги принимаются заказчиком после подписания акта приема-передачи. Кроме того, из указанных положений договора не усматривается каких-либо обязанностей сторон, свидетельствующих о трудовом характере отношений, в том числе подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, соблюдение должностной инструкции, нахождение на рабочем месте в рабочее время и т.д. Налоговым органом не были представлены доказательства, подтверждающие, что при оказании услуг М. фактически выполнял трудовые функции, находился на рабочем месте, выполнял работу на организованном работодателем рабочем месте и за счет его материальных ресурсов.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции посчитал выводы налогового органа о трудовом характере спорных отношений необоснованными, соответственно, оснований для доначисления спорных налогов и привлечения заявителя к налоговой ответственности у инспекции не имелось Постановление Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2007 г. по делу N А50-5942/2007-АЗ // Консультант плюс.- 2007..

Как следует из данного исследования, неправильная квалификация договора, а именно оформление трудовых отношений договором гражданско-правового характера, может дорого обойтись предпринимателю. Так, если вместо трудового был заключен гражданско-правовой договор, то по решению суда он может быть переквалифицирован в трудовой договор. Как правило, инициаторами такого иска выступают налоговые органы. А это, в свою очередь, повлечет перерасчет заработной платы, включение сотрудника в штат, оплату морального вреда, причиненного работнику (если будет заявлен соответствующий иск), судебных издержек, перерасчет ЕСН, страховых взносов в пенсионный фонд, а также НДФЛ. Возможны и налоговые санкции.

Следовательно, несмотря на мнимую экономию, рекомендуем индивидуальным предпринимателям-работодателям не подменять один договор другим, если это необходимо, а осуществить необходимые изменения в имеющихся правоотношениях «работодатель-работник».

3.2 Возможности совершенствования действующего законодательства в сфере регулирования трудовых отношений между индивидуальным предпринимателем-работодателем и работником

Поскольку в настоящее время права и обязанности индивидуальных предпринимателей максимально приближены к правам и обязанностям компаний, нанимающих работников на основании трудовых договоров, предложим возможности совершенствования действующего законодательства в сфере регулирования трудовых отношений между работодателем и работником, в общем.

Для того чтобы понять характер и существо проблем, следует проанализировать предложения, высказанные российским бизнес-сообществом по модернизации трудового права, которые могут быть сведены к шести основным позициям, которые непосредственно касаются и индивидуального предпринимателя-работодателя:

1) уменьшение издержек работодателей по увольнению работников по экономическим причинам путем сокращения установленных законом сроков предупреждения об увольнении и уменьшения размеров выходных пособий, выплачиваемых работникам при увольнении;

2) предоставление работодателю возможности в одностороннем порядке менять трудовой договор;

3) отмена ограничения на заключение срочных трудовых договоров;

4) пересмотр норм, касающихся регулирования рабочего времени, расширение возможности привлечения работников к работе за пределами установленного 8-часового рабочего дня. Увеличение объема полномочий работодателя при регулировании вопросов рабочего времени. Предоставление работодателям возможности создания значительного числа рабочих мест с гибким графиком работы;

5) создание условий для широкого применения заемного труда.

Рассмотрим каждый тезис подробнее.

Уменьшение издержек работодателей по увольнению работников по экономическим причинам путем сокращения установленных законом сроков предупреждения об увольнении и уменьшения размеров выходных пособий, выплачиваемых работникам при увольнении. В настоящее время одним из самых распространенных оснований для увольнения по экономическим причинам является сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Увольнение по данному основанию может быть произведено, когда: в организации, у индивидуального предпринимателя по причинам, чаще всего связанным с эффективностью использования рабочей силы, повышением производительности труда, оптимизацией численности персонала, происходит уменьшение числа работников по соответствующей специальности. Доказательством сокращения численности служит уменьшение объема работ и фонда заработной платы. Увольнение работника по сокращению штата возможно лишь при ликвидации (исключении из штатного расписания) занимаемой им должности; невозможно перевести работника с его согласия на другую работу (ч. 3 ст. 81 ТК РФ).

В соответствии со ст. 180 ТК РФ при увольнении работника по данному основанию ему предоставляется ряд гарантий. Так, при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность).

О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.

Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока, указанного в ч. 2 ст. 180 ТК РФ, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении.

При угрозе массовых увольнений работодатель с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации принимает необходимые меры, предусмотренные ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашением.

В условиях нестабильности экономики работодатели предлагают сократить сроки предупреждения об увольнении, а также отказаться от выплаты работникам, увольняемым в связи с сокращением рабочих мест в организации, выходного пособия и сохраняемого заработка на период их трудоустройства. К таким предложениям необходимо относиться осторожно Анисимов, Л. Н. Индивидуальный трудовой договор (контракт) как основной метод регулирования трудовых отношений. // Трудовое и социальное право России. [Текст] / Под ред. проф. Л. Н. Анисимова. М.:Проспект, 2011. -С. 126..

Так, двухмесячный срок предупреждения, введенный в законодательство многих стран, имеет под собой научную основу, заложенную известным социальным психологом К. Левином в 40-х гг. XX в. Он доказал, что двухмесячный срок предупреждения об изменении условий трудового договора, равно как и об увольнении, является наиболее оптимальным и безболезненным для работника. Данный срок максимально адаптирует работника к изменениям и не только помогает преодолеть протестные настроения, но и предоставляет ему возможность продумать новые варианты трудоустройства.

В настоящее время принятие столь серьезных правовых решений невозможно без глобальных социальных и экономических исследований, которые смогут подсказать практикам новые пути устранения сложившихся противоречий.

Предложение об уменьшении выплат увольняемым работникам также не может быть поддержано. В условиях кризиса работнику труднее найти другую работу, поэтому на период поиска работы он нуждается в дополнительной материальной поддержке.

Вместе с тем следует согласиться с предложениями представителей крупного бизнеса о том, что необходимо создать государственный фонд, средства которого будут направлены на переобучение увольняемого работника, выплату ему различных пособий и компенсаций.

Возможен вариант временной приостановки работы у данного работодателя с минимальными издержками. В этот период работники также могли бы приступить к поискам другой работы, обратиться в государственные службы с просьбой об обучении новым профессиям, получить необходимые субсидии для создания собственного бизнеса Волгин, В.В. Индивидуальный предприниматель: практ. пособие. [Текст] / В.В. Волгин. - М.:Юнити, 2011. - С. 16..

Предоставление работодателю возможности в одностороннем порядке менять трудовой договор. В соответствии со ст. 72 ТК РФ не допускается изменение условий трудового договора, заключенного работником и работодателем в одностороннем порядке. Исключения из этого правила могут быть установлены только ТК РФ и иными федеральными законами. Одним из таких исключений являются нормы ст. 74 ТК РФ, которая допускает изъятие из общего правила о неизменности условий труда, закрепленных трудовым договором. Так, по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, допускается изменение определенных сторонами условий трудового договора по инициативе работодателя, за исключением изменения трудовой функции. При этом согласие работника на изменение таких условий не требуется. Следует иметь в виду, что изменяться могут любые условия, как обязательные, так и дополнительные.

Как видим, законодатель не предоставляет работодателю возможности произвольно изменять определенные сторонами условия трудового договора. Для того чтобы работодатель смог воспользоваться своим правом, он должен представить доказательства того, что:

1) работник продолжит работу в соответствии с прежней трудовой функцией, т.е. специальность, квалификация или должность работника, определенные трудовым договором, останутся неизменными;

2) изменение условий, определенных трудовым договором, вызвано объективной необходимостью, а именно изменением организационных или технологических условий труда.

В самом общем виде организационные изменения можно охарактеризовать как изменения в организационной системе использования "живого" труда, которая обеспечивает функционирование рабочей силы в целях достижения полезного эффекта трудовой деятельности. Под изменением организационных или технологических условий труда может пониматься, например, более рациональное использование кадров, изменение структуры организации работодателя, введение новых технологий, изменение режима рабочего времени и проч.

При возникновении спора работодатель обязан доказать, что изменение определенных сторонами условий трудового договора явилось следствием изменений в технике и технологии производства, совершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реорганизации производства и не ухудшало положения работника по сравнению с условиями коллективного договора, соглашения П. 21 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2..

Однако на практике применение данной нормы вызывает много сложностей, так как нет четкого определения организационных или технологических условий труда, изменение которых является предпосылкой для корректировки условий трудовых договоров.

Представляется необходимым четко закрепить в законе понятие условий, при которых работодатель будет иметь возможность пересматривать заключенные с работниками договоры и гибко регулировать трудовые отношения в условиях повышения конкуренции, падения спроса на продукцию, экономических кризисов и проч.

Отмена ограничения на заключение срочных трудовых договоров. Вопрос о расширении возможности заключения срочных трудовых договоров на постоянные работы является едва ли не самым обсуждаемым.

В соответствии с Конвенцией Международной организации труда (МОТ) N 158 Конвенция МОТ N 158 "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя" (1982) // Международная организация труда: конвенции, документы, материалы. М.: Дело и Сервис.- 2007. -925 с. в национальном законодательстве должны предусматриваться соответствующие гарантии против использования договоров о найме на определенный срок, цель которых уклониться от предоставления защиты, предусмотренной данной Конвенцией.

С этой целью в соответствии с Рекомендацией МОТ N 158 "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя" (1982) целесообразно в национальном законодательстве предусмотреть следующие меры:

- ограничить использование договоров о найме на определенный срок случаями, когда, учитывая характер предстоящей работы, условия ее выполнения или интересы трудящегося, эти трудовые отношения не могут устанавливаться на неопределенный срок;

- считать договоры о найме на определенный срок, за исключением случаев, когда, учитывая характер предстоящей работы, условия ее выполнения или интересы трудящегося, эти трудовые отношения не могут устанавливаться на неопределенный срок, договорами о найме на неопределенный срок;

- считать договоры о найме на определенный срок, продлевавшиеся один или несколько раз, за исключением случаев, когда, учитывая характер предстоящей работы, условия ее выполнения или интересы работника, эти трудовые отношения не могут устанавливаться на неопределенный срок, договорами о найме на неопределенный срок.

Именно поэтому в ст. 58 ТК РФ закреплена норма, в соответствии с которой срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Перечень таких случаев предусмотрен ч. 1 ст. 59 ТК РФ и носит объективный характер: заключение трудового договора на определенный срок диктуется объективными условиями деятельности работодателя Молодцов, М.В. Трудовое право России: Учебник для вузов. [Текст]/ М.В. Молодцов, С.Ю. Головина.- М.: Норма, 2011. -С. 67. Однако эта норма не устраивает российских предпринимателей, и они требуют ее изменить.

Безусловно, расширение условий заключения срочного трудового договора создает для работодателя дополнительные возможности. Он вправе расторгнуть такой трудовой договор по истечении срока его действия без каких-либо обоснований, держа тем самым работника в постоянном напряжении. Однако вряд ли в этом случае работник сможет эффективно и добросовестно работать. Кроме того, при увольнении, связанном с истечением срока трудового договора, ему не предоставляются какие бы то ни было выплаты и компенсации.

Ранее в трудовом законодательстве предусматривалась возможность заключения срочного трудового договора в интересах работника. Однако, как показала практика, срочные трудовые договоры заключались и на один месяц, и даже на неделю. Тем самым работники лишались социальных гарантий, установленных ТК РФ. Поэтому такое основание заключения срочного трудового договора, как интересы работника, из ТК РФ было исключено Петров, А. Я. Трудовой договор - институт современного российского трудового права и его совершенствование. [Текст]/ А. Я. Петров. // Трудовое право. -2008. -№ 1. - С. 53-59..

Выход из сложившейся ситуации, на наш взгляд, видится в следующем: необходимо еще раз проанализировать содержание ст. 58 и 59 ТК РФ, пересмотреть существующий перечень оснований заключения срочных трудовых договоров, а также законодательно разрешить возможность перезаключения срочных трудовых договоров на новый срок.

Пересмотр норм, касающихся регулирования рабочего времени, расширение возможности привлечения работников к работе за пределами установленного 8-часового рабочего дня. Увеличение объема полномочий работодателя при регулировании вопросов рабочего времени. Предоставление работодателям возможности создания значительного числа рабочих мест с гибким графиком работы. Вопрос гибкости рабочего времени является очень актуальным. Во многих странах мира работодатели имеют право в одностороннем порядке изменить организацию рабочего времени, но не произвольно, а с учетом интересов и жизненного уклада работников Мерле Муда. Возможности работодателя по одностороннему изменению и прекращению трудового договора как элемент гибкости трудового права // Международное, российское и зарубежное законодательство о труде и социальном обеспечении: современное состояние (сравнительный анализ): Сб. (Матер. VII Междунар. науч.-практ. конф.) [Текст]. М.: 2011. - С. 299..

Представляется, что и в российском трудовом законодательстве должны быть сделаны определенные шаги в этом направлении, в частности необходимо расширить возможности применения суммированного учета рабочего времени, пересмотреть количество сверхурочных работ на каждого работника, закрепить понятие "переработка по графику", упростить процедуры изменения режимов рабочего времени, допустить введение неполного рабочего времени.

Создание условий для широкого применения заемного труда. В целях достижения гибкости в регулировании трудовых отношений и модернизации трудового права параллельно с установлением отношений по трудовому договору работодатели стали заключать с коммерческими организациями договоры на получение необходимых услуг, в том числе составляющих предмет обычного трудового договора. Считается, что эти договоры заключаются между независимыми договаривающимися сторонами, находящимися в равном положении, причем ни одна из сторон не имеет перед другой преимуществ, которые оправдывали бы специальную защиту со стороны законодательства, превышающую обычную правовую поддержку .

Таким образом, появились новые формы использования трудовых ресурсов. Они кардинально расходятся с традиционной моделью занятости, предполагающей отношения, построенные на принципе "одно предприятие - один работодатель", и получили название "труд на условиях подряда", поскольку в этих новых отношениях обязательно присутствует гражданско-правовой договор.

Проблемы в отношении подрядных форм труда возникают в связи с тем, что участвующие в них работники не пользуются такой же защитой, которая предусмотрена трудовым законодательством для работающих по трудовому договору.

Административный совет МОТ неоднократно (в 1993, 1994, 1995 гг.) обсуждал доклады о законодательстве и практике применения труда на условиях подряда, однако в повестку дня сессии Международной конференции труда вопрос о применении подрядных форм труда так и не был включен. Соответственно, не принято ни конвенций, ни рекомендаций МОТ по данному вопросу.

В связи с этим не существует и признаваемого международным сообществом единого определения термина "труд на условиях подряда". Тем не менее в докладе МОТ 1997 г. различаются:

1) подряд на выполнение работ, формально являющийся законной коммерческой деятельностью, которая должным образом регулируется в соответствии с основными принципами договорного коммерческого права;

2) подряд только рабочей силы, характеризующийся отсутствием формальных прямых трудовых отношений между предприятием-пользователем и соответствующим трудящимся. В этом случае нанятые работники поставлены под контроль и надзор предприятия в течение всей своей работы. Услуги субподрядчиков оплачиваются с учетом численности нанимаемых работников, а не по ожидаемому конечному результату.

Эксперты МОТ обращают внимание на то, что системы труда на условиях подряда могут быть либо двусторонними либо трехсторонними. В качестве двух сторон неизменно выступают нанимаемые работники и предприятия-пользователи. Что касается третьей стороны, то здесь возможны варианты: это может быть зарегистрированная компания, поставляющая товары или предоставляющая услуги предприятиям-пользователям, используя для этого собственную рабочую силу, по отношению к которой она является работодателем (подряд на выполнение работ); это может быть индивидуальный посредник или агентство-посредник, само существование которого полностью или главным образом зависит от его возможности поставлять рабочую силу предприятиям-пользователям (подряд рабочей силы).

Труд на условиях подряда в различных формах широко применяется практически во всех странах. Однако развитие некоторых форм труда на условиях подряда привело к появлению принципиально новых видов отношений, получивших название "заемный труд", когда организация-посредник оказывает предприятию-пользователю услуги, заключающиеся в найме работников в целях предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая устанавливает для них рабочие задания и контролирует их выполнение.

Это обусловлено разнообразными как внутренними, так и внешними факторами. Среди них можно выделить следующие: происходящие в настоящее время процессы глобализации, децентрализации и специализации производства; появление в результате усиливающейся конкурентной борьбы новых технологий и форм организации труда; необходимость снижения издержек на рабочую силу, связываемых со стандартными системами занятости. Все это способствовало созданию систем ключевого персонала, с которым заключаются обычные трудовые договоры, и "периферийных" работников, от услуг которых легко отказаться. Именно поэтому дальнейшее развитие форм подрядного труда стимулируется работодателями.

Справедливости ради необходимо отметить, что некоторые категории работников также готовы участвовать в различных формах заемного труда, поскольку в ряде случаев это единственная возможность найти работу, показать себя и, соответственно, получить постоянную работу.

Кроме того, кадровые работники на первый взгляд также выигрывают от применения заемного труда, так как они чувствуют себя более защищенными при неблагоприятных для производства колебаниях рынка.

Однако, по существу, появление заемного труда снижает уровень защищенности основных прав работников, стабильности трудовых отношений и системы традиционного трудового законодательства в целом. Все схемы труда на условиях подряда, особенно формы заемного труда, позволяют "либерализовать" трудовые отношения путем выведения работников из сферы действия трудового законодательства, обеспечивающего лицам, работающим по трудовому договору, повышенную защиту Эфендиев, А.Г. Социальная организация российского бизнеса сквозь призму социальных механизмов трудоустройства. [Текст] / А.Г.Эфендиев, Е.С.Балабанова, А.С.Гоголева // Мир России. - 2010. - N 4. - С.77.

При применении данной формы занятости права заемных работников защищены законодательством гораздо в меньшей степени. У таких работников нет гарантий постоянной занятости, они не пользуются в полном объеме льготами и преимуществами, предоставляемыми работникам законодательством о труде, их участие в коллективно-договорном регулировании трудовых отношений существенно сужается (а иногда - исключается). Условия труда таких работников зачастую отличаются от условий труда основного персонала.

Возникли новые отношения между работником и работодателем, включающие в себя участие третьей стороны - организации-пользователя, которой делегируется часть функций работодателя, состоящая в установлении работникам рабочих заданий и обеспечении контроля за их выполнением.

Появились и новые договоры между юридическими лицами, предметом которых является не выполнение работ или оказание услуг, а предоставление "живого" труда, т.е. предоставление в распоряжение организации-пользователя работников, состоящих в трудовых отношениях с организацией-услугодателем.

Все это требует принятия законодательных решений, гарантирующих заемным работникам реальный уровень социальной защищенности, сравнимый с социальной защитой работников, напрямую набираемых работодателем.

В настоящее время организации в целях оптимизации налогообложения производят искусственное занижение численности работающих путем заключения договоров о предоставлении персонала и выведения своего персонала за штат. Эта несложная операция позволяет им получить льготы, предоставляемые субъектам малого предпринимательства, в частности гл. 26.3 НК РФ.

Обилие искусственно создаваемых субъектов малого предпринимательства приводит к нарушению правил добросовестной конкуренции, так как организации, не использующие подобные схемы, находятся в менее выгодном положении. Кроме того, сама величина налоговой базы для исчисления и уплаты вмененного дохода рассчитывается в ряде случаев с учетом такого показателя, как численность работников. Чем ниже численность работников, тем ниже налогооблагаемая база и выше доход. Поэтому и в этом случае применение схемы выведения персонала за штат очень выгодно для неполной уплаты налогов в бюджет.

В зависимости от численности работающих рассчитывается и размер многих местных налогов, которые также недополучаются местными бюджетами вследствие применения аутстаффинговых схем.

Неуплата налогов в бюджеты всех уровней в конечном счете приводит к увеличению социальной напряженности и нестабильности в обществе. Учитывая это, вряд ли необходимо придавать легальный статус указанным схемам.

Использование заемного труда позволяет экономить на страховании работников от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. "Кадровое агентство, выступая фактически работодателем, обязано осуществлять страхование своих работников, но будучи организацией, не связанной с производством, оно относится к первому классу профессионального риска. Это означает, что его страховой взнос в ФСС составит 0,2% фонда оплаты труда (начисленной заработной платы). Работники же, которых сдают в аренду, могут работать в самых различных организациях с вредными условиями труда... Размеры отчислений для работодателя с высоким классом риска - 8,5% фонда оплаты труда" Нуртдинова, А.Ф. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования. [Текст]/ А.Ф Нуртдинова. // Хозяйство и право. -2004. -N 9.- С. 26.

В результате Фонд социального страхования несет дополнительные затраты на возмещение вреда здоровью заемных работников.

Таким образом, государство как получатель налогов никакой выгоды от легализации схем использования заемного труда не получит.

Здесь также важен этический аспект проблемы. В результате применения схем заемного труда человека как вещь, как механизм можно сдать в аренду, передать, использовать в интересах, не совпадающих с его собственными. Едва ли этот подход может быть оправдан с морально-этической и нравственной точек зрения.

В пользу принятия в Российской Федерации закона о заемном труде имеется несколько аргументов.

Так, в настоящее время заемный труд широко применяется на практике, и отсутствие правового регулирования складывающихся отношений негативно сказывается на уровне защищенности трудовых прав заемных работников. Однако утверждение о том, что законодательное регулирование заемного труда усилит защищенность наемных работников, не верно уже потому, что сама идея применения заемного труда крайне невыгодна работникам.

Как нам кажется, в период проведения социально-экономических реформ, построения демократического правового социального государства принятие законодательных актов, регулирующих заемный труд, нецелесообразно, так как это может привести к негативным процессам в экономике и социальной сфере, а следовательно, к подрыву эффективности проводимых преобразований и ослаблению позиций государства.

В последнее время среди предпринимателей и некоторых экономистов сформировалась позиция, заключающаяся в том, что именно старое консервативное трудовое право тормозит проведение экономических реформ. Излишняя заурегулированность, несбалансированность интересов работников и работодателей мешает развитию предпринимательской инициативы, вытесняет трудовые отношения из правовой сферы в неформальную (теневую) сферу.

Поскольку новый ТК РФ в целом сохранил гарантии работникам, работодатели пытаются новым способом - путем введения схем заемного труда - уйти от обязательств перед работниками, вывести отношения из сферы действия норм о труде.

Законодательное закрепление заемного труда, а также возможности заключения договоров о предоставлении персонала приведет к ряду негативных последствий.

Во-первых, нарушится сложившаяся система права, поскольку договоры о заемном труде, заключаемые двумя юридическими лицами, не подпадают под сферу действия гражданского законодательства, определенную ст. 2 ГК РФ.

Во-вторых, нарушится система трудового права, так как трехстороннее отношение, складывающееся между участниками отношений по заемному труду и не являющееся трудовым, существенно отличается от правоотношений, составляющих предмет трудового права.

В-третьих, законодательное закрепление заемного труда противоречит основным принципам трудового права как права социальной защиты слабейшей стороны в трудовых правоотношениях - работника и основным конституционным принципам, предоставляющим гражданам равные возможности и защиту от дискриминации.

Представляется оправданной позиция ученых, полагающих, что предоставление работодателю возможностей более гибкого заключения срочного трудового договора, создание трудовой юстиции снизят привлекательность идеи заемного труда.

Обеспечение равновесия прав работников и работодателей, баланса их интересов и интересов государства - это тот критерий, которому должны соответствовать все нормативные правовые акты, регулирующие трудовые отношения, и в первую очередь - Трудовой кодекс. Это следует рассматривать как стратегическую линию развития трудового законодательства.

Таким образом, нельзя признать, что использование заемного труда способствует экономическому развитию, является нравственным и законным.

Какими могут быть пути решения назревших проблем?

В трудовых отношениях участвуют две ключевые фигуры - работодатель и работник. Их интересы различны, а зачастую и противоречивы. Но если найти общий интерес, будет легче достичь компромисса.

Одна из попыток поиска компромисса привела к принятию действующего ТК РФ, фиксирующего международные стандарты, базирующиеся на конвенциях и рекомендациях МОТ, соблюдение которых является обязанностью Российской Федерации не только как члена МОТ, но и как цивилизованного европейского государства. Кроме того, ТК РФ является "преемником" опыта советского регулирования труда, воспринявшим многие проверенные временем нормы и высокий уровень стандартов в сфере правового регулирования трудовых отношений.

Достигнутый в ТК РФ определенный баланс интересов сторон, позволяющий каждой из них чувствовать себя достойно и уверенно, не может рассматриваться как нечто неизменное и незыблемое, так как это, используя естественнонаучную терминологию, динамическое равновесие, устанавливаемое в конкретно-исторической обстановке с учетом значительного числа разнообразных факторов. Поэтому важно определить, каким может быть такой баланс в современных реалиях.

Поиск нового баланса интересов и нового соотношения сил является одной из причин необходимости изменения ТК РФ.

Действующий ТК РФ достиг своей цели - защита интересов слабейшей в трудовых отношениях стороны - работников. Однако это достижение имеет и обратную сторону - социальное иждивенчество, при котором работники весьма пассивны, отстаивая свои трудовые права.

Кроме того, ТК РФ имеет многочисленные недостатки, пробелы и противоречия, которые препятствуют эффективной реализации заложенных в нем норм, например вопросы регулирования трудовых прав и охраны труда в Кодексе сведены воедино. Это представляется не совсем верным. Нормы об охране труда включают целый комплекс технических норм, который должен реализовываться подготовленными техническими специалистами, по некоторым вопросам нужны специальные технические регламенты. Иными словами, необходимо снова вернуться к ситуации, действовавшей до принятия ТК РФ, и разработать специальный закон об охране труда. Толкунова В.Н. Трудовое право: Курс лекций. [Текст]/ В.Н. Толкунова. М.: Проспект, 2011.- С. 12.

Не урегулирован вопрос о возможности прекращения трудового договора с работниками, длительное время отсутствующими на работе без уважительных причин. Существуют и терминологические проблемы, когда один и тот же термин "соглашение" употребляется и как обозначение согласования позиций сторон, и как название социально-партнерского акта (например, генеральное соглашение).

Мировой финансовый кризис обострил проблему необходимости реформирования ТК РФ. Однако если обратиться к зарубежному опыту, то станет очевидным, что ни в одной из европейских стран вопрос о необходимости внесения кардинальных изменений в трудовое законодательство не обсуждался так широко, как в России; там не была поставлена задача переосмысления трудовых норм в пользу расширения прав работодателей за счет отказа от ряда социальных гарантий для работников. Напротив, все антикризисные меры, которые вводились в странах Европейского союза, носили характер временных и действовали не более одного года под жестким контролем профсоюзов.

Вышесказанное позволяет сделать вывод о том, что в настоящее время нет объективной необходимости в проведении широкомасштабной реформы трудового законодательства. Достаточно выявить проблемы, вынести их на широкое обсуждение и найти решение, которое устроило бы всех.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Как следует из проведенного исследования, 6 октября 2006 г. Письмо Минздравсоцразвития России от 25.07.2006 N 1556-12. вступила в силу новая редакция Трудового кодекса РФ (ТК РФ), сформированная Федеральным законом N 90-ФЗ Федеральный закон от 30.06.2006 N 90-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс РФ, признании не действующими на территории РФ некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) РФ". .

Новая редакция ст. 20 ТК РФ разделила работодателей - физических лиц на две категории в зависимости от целей найма работников. Общий смысл поправок в ТК РФ такой: вторая категория физических лиц фактически обрела статус физического лица - работодателя в том виде, в каком он понимался в прежней редакции ТК РФ, а права и обязанности работодателей - индивидуальных предпринимателей по своему содержанию максимально сближены с правами и обязанностями организаций. В настоящее время, учитывая внесенные в ТК РФ изменения, работодатели - ИП в своих правах и обязанностях приравнены к работодателям - юридическим лицам. Фактически в отношении трудовых договоров, заключенных с ИП, остались действующими следующие отличия от трудовых договоров с организациями. Работодатель - физическое лицо (в том числе ИП) по-прежнему вправе включать в трудовой договор с работником дополнительные основания расторжения такого договора, устанавливать сроки предупреждения об увольнении, случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат. Также работодатель - ИП обязан уведомлять работников об изменении существенных условий трудовых договоров не за 2 месяца (как работодатель - юридическое лицо (ст. 74 ТК РФ), а за 14 дней. Трудовые отношения возникают между работником и индивидуальным предпринимателем на основании трудового договора (ст. 16 ТК РФ).

В содержании трудовых договоров, которые заключают индивидуальные предприниматели, есть и некоторые особенности. Например, статья 307 Трудового кодекса РФ дает бизнесменам возможность закрепить в договоре дополнительные, не предусмотренные Кодексом, основания для увольнения своего работника. В таких случаях, трудовой договор должен содержать и условия о размерах и случаях выплаты выходного пособия, и иных компенсаций. Кроме того, статья 306 Трудового кодекса РФ разрешает предпринимателю в одностороннем порядке менять существенные условия трудового договора, но предварительно предупредив об этом работника не менее чем за 14 календарных дней (а не за 2 месяца, как это установлено в отношении работников организаций).

Одно из новых прав ИП как работодателя - право принимать локальные нормативные акты, содержащие нормы трудового права. В прежней редакции ТК РФ формально этим правом был наделен работодатель - физическое или юридическое лицо. Однако в Кодексе понятие локальные нормативные акты (например, правила внутреннего распорядка организации) употреблялось только применительно к организации. Отметим, что теперь в ст. 8 ТК РФ прямо оговорено, что локальные нормативные акты принимают работодатели за исключением физических лиц, не являющихся предпринимателями. С 06.10.2006 индивидуальный предприниматель является равноправной стороной коллективных переговоров. Ранее же в ст. 33 ТК РФ в качестве представителя работодателя был указан только руководитель организации. Благодаря Закону N 90-ФЗ в списке появился работодатель - индивидуальный предприниматель (лично). Согласно аналогичным поправкам в ТК РФ работники индивидуального предпринимателя могут формировать представительный орган (ранее речь шла только о работниках организации). Кроме того, коллективный договор теперь регулирует социально-трудовые отношения не только в организации, но и у индивидуального предпринимателя (ст. 40 ТК РФ).

Прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем, сокращение штата или численности работников индивидуального предпринимателя теперь являются основанием для расторжения трудового договора по инициативе работодателя наравне с ликвидацией, сокращением штата или численности организации (п. п. 1 и 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Ранее суммированный учет рабочего времени (ст. 104 ТК РФ) мог устанавливаться только в организации, теперь и индивидуальный предприниматель имеет право ввести его, если не может быть соблюдена установленная для определенной категории работников ежедневная или еженедельная продолжительность рабочего времени.

Согласно поправкам в ст. 122 ТК РФ право на отпуск по истечении шести месяцев непрерывной работы распространяется не только на работников организаций (как ранее), но и на работников индивидуальных предпринимателей. Отметим, что при этом нельзя забывать об общем принципе трудового права - не ухудшать положение работника: трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством (ст. 9 ТК РФ). Значит, стороны трудовых отношений, договариваясь о правилах предоставления отпуска, не могут установить для работника более худший порядок, чем оговоренный в ст. 122 ТК РФ.

Нами выявлены основные проблемные вопросы, возникающие у индивидуального предпринимателя-работодателя и работника, которые состоят в следующем:

1.) проблема предоставления отпуска работодателями - индивидуальными предпринимателями и возможные нарушения документального оформления в случае, когда работодатель является индивидуальным предпринимателем;

2.) проблемы ведения трудовых книжек индивидуальным предпринимателем-работодателем;

3.) проблемы заключения индивидуальным предпринимателем-работодателем гражданско-правовых договоров вместо трудовых.

Предложения для решения проблемных вопросов трудовых взаимоотношений индивидуального предпринимателя - работодателя и работников, а также совершенствования действующего законодательства в данной области, состоят в следующем:

- порядок предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков работников, работающих у физических лиц, являющихся индивидуальными предпринимателями, практичнее всего определять изначально в трудовом договоре, а не в некоем "соглашении", суть которого в законе не расшифрована. Кроме того, исполнение такого варианта закона упростит работу должностных лиц органов надзора и контроля и позволит более эффективно обеспечивать соблюдение и защиту трудовых прав граждан. В трудовом договоре стороны правомочны указать, например:

- вести трудовые книжки работодателя индивидуального предпринимателя должно делать лицо, специально назначенное приказом работодателя. Согласно п. 45 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 года № 225 ответственность за ведение, хранение, учет и выдачу трудовых книжек несет специально уполномоченное лицо, назначаемое приказом (распоряжением) работодателя. Если же такое лицо работодателем - индивидуальным предпринимателем не назначено, то индивидуальный предприниматель ведет трудовые книжки на работников сам. В силу того же п. 45 Правил, ответственность за организацию работы по ведению, хранению, учету и выдаче трудовых книжек и вкладышей в них возлагается на работодателя. В таком случае индивидуальный предприниматель издает приказ о назначении ответственного лица за ведение, хранение, учет и выдачу трудовых книжек на себя;

- как следует из данного исследования, неправильная квалификация договора, а именно оформление трудовых отношений договором гражданско-правового характера, вместо трудового договора может дорого обойтись предпринимателю. Так, если вместо трудового был заключен гражданско-правовой договор, то по решению суда он может быть переквалифицирован в трудовой договор. Как правило, инициаторами такого иска выступают налоговые органы. А это, в свою очередь, повлечет перерасчет заработной платы, включение сотрудника в штат, оплату морального вреда, причиненного работнику (если будет заявлен соответствующий иск), судебных издержек, перерасчет ЕСН, страховых взносов в пенсионный фонд, а также НДФЛ. Возможны и налоговые санкции. Следовательно, несмотря на мнимую экономию, рекомендуем индивидуальным предпринимателям-работодателям не подменять один договор другим, если это необходимо, а осуществить необходимые изменения в имеющихся правоотношениях «работодатель-работник».

- мы рекомендуем работодателям - ИП включать в трудовые договоры с работниками дополнительные основания их расторжения, а также удобные ИП сроки предупреждения об увольнении, случаи и размеры выплачиваемых при прекращении трудового договора выходного пособия и других компенсационных выплат. Возможности работодателя - ИП устанавливать дополнительные основания расторжения трудового договора должны определяться исходя из принципа запрета дискриминации в сфере труда (ст. 2, 3 ТК РФ);

- что же касается обязательного заключения трудового договора ИП и работника, в целях совершенствования действующего законодательства, в данной области необходимо статью 64 ТК РФ дополнить мерами ответственности за необоснованный отказ от заключения трудового договора в виде взыскания заработной платы при установлении факта вынужденного прогула; а также дополнить Трудовой кодекс РФ статьей 67.1 «Ответственность работодателя за несоблюдение письменной формы трудового договора», подчеркнув тем самым особую значимость данного положения по аналогии со ст.ст. 54, 55 Трудового кодекса РФ;

- внесенные ФЗ от 30.06.2006 N 90-ФЗ изменения в деятельность индивидуальных предпринимателей считаем достаточными, однако мировой финансовый кризис обострил проблему необходимости реформирования ТК РФ. Но если обратиться к зарубежному опыту, то станет очевидным, что ни в одной из европейских стран вопрос о необходимости внесения кардинальных изменений в трудовое законодательство не обсуждался так широко, как в России; там не была поставлена задача переосмысления трудовых норм в пользу расширения прав работодателей за счет отказа от ряда социальных гарантий для работников. Напротив, все антикризисные меры, которые вводились в странах Европейского союза, носили характер временных и действовали не более одного года под жестким контролем профсоюзов.

Вышесказанное позволяет сделать вывод о том, что внедрение всех приведенных выше предложений будут способствовать совершенствованию заключения трудового договора между индивидуальным - предпринимателем работодателем и работником и, в целом, будет способствовать повышению эффективности трудового законодательства.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

Международные правовые акты

1. Декларация МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда (Женева, 19 июня 1998 г.) // «Российская газета» от 16 декабря 1998 г.-№78.

2. Конвенция МОТ N 158 "О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя" (1982) // Международная организация труда: конвенции, документы, материалы. М.: Дело и Сервис.- 2007. -925 с.

3. Конвенция МОТ № 135 1971 г. «О защите прав представителей трудящихся и предоставляемых им возможностях». // Международная организация труда: конвенции, документы, материалы. М.: Дело и Сервис.- 2007. -925 с.

4. Конвенция МОТ № 95 от 1 июля 1949 г. «Об охране заработной платы» // Международная организация труда: конвенции, документы, материалы. М.: Дело и Сервис.- 2007.- -925 с.

5. Конвенция МОТ N 87 "О свободе ассоциаций и защите права на организацию" (1948) // Международная организация труда: конвенции, документы, материалы. М.: Дело и Сервис.- 2007.- -925 с.

Законодательство Российской Федерации

6. Конституция РФ от 12 декабря 1993 г.: по сост. на 30 декабря 2008 г. [Текст]: офиц. текст.// Собрание законодательства РФ. - 2009. - № 4. - Ст. 445.

7. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (ред. от 30.11.2011). [Текст] : офиц. текст.//Собрание законодательства РФ- 05.12.1994.- N 32.- Ст. 3301.

8. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ (принят ГД ФС РФ 22.12.1995) (ред. от 30.11.2011). [Текст] : офиц. текст. // "Собрание законодательства РФ".- 29.01.1996.- N 5.- Ст. 410.

9. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.12.2001) (ред. от 22.11.2011). [Текст] : офиц. текст.// Собрание законодательства РФ.- 07.01.2002.- N 1 (ч. 1).- Ст. 3.

10. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (принят ГД ФС РФ 20.12.2001) (ред. от 21.04.2011). [Текст]: офиц. текст.// Собрание законодательства РФ.- 07.01.2002.- N 1 (ч. 1).-Ст. 1.

11. Федеральный закон от 30.06.2006 N 90-ФЗ (ред. от 18.07.2011) "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" (принят ГД ФС РФ 16.06.2006). [Текст] : офиц. текст.// Собрание законодательства РФ.- 03.07.2006.- N 27.-Ст. 2878.

12. Федеральный закон от 15 декабря 2001 г. N 166-ФЗ "О государственном пенсионном обеспечении в Российской Федерации".[Текст] : офиц. текст.// Собрание законодательства Российской Федерации от 17 декабря 2001 г. -N 51 -Ст. 4831.

13. Федеральный закон от 17.12.2001 N 173-ФЗ (ред. от 03.12.2011) "О трудовых пенсиях в Российской Федерации". [Текст] : офиц. текст.// Собрание законодательства РФ.- 24.12.2001.- N 52 (1 ч.).- Ст. 4920.

14. Постановление Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 (ред. от 19.05.2008) "О трудовых книжках" (вместе с "Правилами ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей"). [Текст] : офиц. текст.// Собрание законодательства РФ.- 21.04.2003.- N 16.-Ст. 1539.