Види та функції службових осіб за чинним кримінальним кодексом України

Размещено на http://www.allbest.ru/

Види та функції службових осіб за чинним кримінальним кодексом України

ЗМІСТ

Вступ

ЧАСТИНА 1. Теоретичне завдання

РОЗДІЛ 1. Зміст поняття «службова особа»

РОЗДІЛ 2.Види та функції службових осіб за чинним кримінальним кодексом України

РОЗДІЛ 3. Порівняльний аналіз поняття «службова особа» кримінальному законодавстві

РОЗДІЛ 4. Судова практика щодо встановлення поняття «службова особа»

ЧАСТИНА 2. Практичні завдання

Задача 1

Задача 2

Висновки

Список використаних джерел

ВСТУП

службова особа кримінальний

Поняття, зміст і сутність службового злочину кримінальне право України нерозривно пов'язує з поняттям "службова особа", без наявності якого незалежно від змісту об'єктивної сторони, інших елементів складу злочину та їх ознак вести мову про злочин у сфері службової діяльності не має сенсу.

Це характеризує службові злочини як спеціальні, а властивості особи, маючи які вона визнається службовою -- як спеціальні ознаки суб'єкта злочину.

Боротьба із службовою злочинністю є однією з найгостріших проблем у діяльності правоохоронних органів України. Про це, зокрема, свідчать численні публікації в пресі та наукові дослідження, внесення Президентом України до Верховної Ради України цілого «пакету» антикорупційних законів. Цілком очевидно, що протидія злочинам у сфері службової діяльності не є достатньо ефективною. Не в останню чергу це викликано неоднозначною практикою застосування положень кримінального законодавства, які встановлюють відповідальність за вчинення службових злочинів.

Отже, проблема боротьби із злочинністю, і зокрема злочинами, вчиненими у сфері службової діяльності, набуває особливої соціально-політичної значимості для України на сучасному етапі.

У своїх працях дані проблеми розглядали такі видатні вчені, як Б.В. Здравомислов, А.Б. Сахаров, О.Я. Светлов, О.Ф. Бантишев, І.Г. Філа-новський, М.І. Мельник, І. Зейкан, М.Д. Лисов, А.В. Дулов, Б.С. Волков та ін.

Незважаючи на істотний внесок даних досліджень у розробку теми, проблема злочинів у сфері службової діяльності далеко не вичерпна в теоретичному плані. Багато питань, особливо з прийняттям нового Кримінального кодексу України, є дискусійними, тлумачаться неоднозначно і вимагають не тільки подальшого вивчення, але й нових підходів до їх вирішення.

На підставі цього, на перший план виходять питання вдосконалення кримінального законодавства, підвищення дієвості його норм, розробки комплексу заходів щодо попередження антисоціальної поведінки громадян, викорінення тих причин і умов, що породжують злочинність та інші форми відхилення від норм правомірної поведінки.

Об'єкт дослідження - суспільні відносини, які регулюють зміст поняття «службова особа».

Предмет дослідження - зміст, види та функції службових осіб.

Метою дослідження є аналіз усталених у правозастосовчій практиці й теорії кримінального права підходів до тлумачення змісту понять «службова особа» та «посадова особа», розгляд даного питання в історично-правовому та порівняльно-правовому аспектах, вироблення рекомендацій щодо вдосконалення чинного кримінального закону.

Згідно з метою і предметом дослідження було визначено такі завдання:

1) розглянути зміст поняття «службова особа»;

2) дослідити види та функції службових осіб за чинним кримінальним кодексом України;

3) зробити порівняльний аналіз поняття «службова особа» в кримінальному законодавстві;

4) розглянутисудову практику щодо встановлення поняття «службова особа».

Методи дослідження. Для розв'язування поставлених завдань використано такі методи наукового дослідження: теоретичний аналіз літературних джерел, синтез, узагальнення, порівняння, конкретизація.

Структура дослідження. Курсова робота складається із вступу, двох частин (перша - теоретична, друга - практична), висновків, списку використаних джерел. Теоретична частина складається із чотирьох розділів. Практична частина складається із двох задач.

ЧАСТИНА 1. Теоретична

РОЗДІЛ 1. Зміст поняття «службова особа»

Радянським кримінальним законодавством і Кримінальним кодексом (КК) України 1960 р. посадова (службова) особа визначалась як особа, яка здійснювала постійно чи тимчасово функції представника влади, а також обіймала постійно чи тимчасово в державних або громадських установах, організаціях чи на підприємствах посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, чито виконувала такі обов'язки в зазначених установах, організаціях і на підприємствах за спеціальним повноваженням. У цілому аналогічне визначення службової особи відображене і в чинному КК України (пункт 1 примітки до ст. 364 КК).

Водночас у пункті 2 примітки до ст. 364 КК України зазначено, що службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують обов'язки, зазначені в пункті 1 цієї примітки. Це положення є нововведенням, виникнення якого пояснюється інтеграцією України у світовий простір, появою і функціонуванням на території нашої держави іноземних підприємств. Однак "іноземці та особи без громадянства не можуть здійснювати функції представників влади та перебувати на державній службі, вони можуть обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків" [12, 26].

Корупція як самостійний вид злочину в чинному кримінальному законодавстві поки відсутній. Цим поняттям нині охоплюються, окрім хабарництва (давання хабара -- ст. 369 КК України, одержання хабара -- ст. 368 КК України), і ряд інших службових злочинів, що пов'язані з хабарництвом, наприклад перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК України), службове підроблення (ст. 366 КК України), а також деякі злочини проти власності (розділ VI Особливої частини КК України).

Пункт 1 примітки до ст. 364 КК України відтворює ч. 1 ст. 164 КК України 1960 р., яка давала визначення посадової особи. В чинному КК України поновлено попередню термінологію та замість терміна "посадова особа" вживається термін "службова особа" як такий, "що більше відповідає суті функцій цих осіб і традиційно застосовувався як у законодавстві, так і в правоохоронній практиці, а також відповідає вимогам української мови". Однак зміна кримінально-законодавчої термінології необхідності розмежування понять "посадова особа" і "службова особа" не усунула.

Уперше в національному законодавстві термін "посадова особа" з'явився в грудні 1993 р. з прийняттям Закону України "Про державну службу" і набув подальшого використання в Конституції України та поточному законодавстві. До початку 90-х років у вітчизняному законодавстві й правовій літературі вживався термін "службова особа", а "посадова особа" -- лише в нових законодавчих актах, прийнятих після набуття чинності Законом України "Про державну службу". На той час чинне законодавство, в тому числі й КК України, без будь-яких застережень продовжувало використовувати термін "службова особа". Паралельне закріплення в законодавстві двох понять без їх належного тлумачення і розмежування створювало труднощі в правозастосовній практиці. Закон України від 11 липня 1995 р. "Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності посадових осіб" вніс зміни до КК України стосовно,використання терміна "посадова особа" замість "службова особа". При цьому кримінальне законодавство не змінило попередньої дефініції, що давало підстави говорити про певну тотожність цих понять. Однак визначення поняття "посадова особа", яке давалося Законом України "Про державну службу", з кримінально-правовим тлумаченням цього терміна не співпадало, бо охоплювало тільки осіб органів державної влади та місцевого самоврядування, а КК України 1960 р. вів мову про посадових осіб усіх підприємств, установ та організацій.

Проблемне питання застосованої в законодавстві термінології та тлумачення юридичних визначень "посадова особа" і "службова особа" ускладнилося з прийняттям Конституції України, яка визначила, що посадові і службові особи -- це різні категорії суб'єктів, з різним правовим статусом та різною юридичною відповідальністю8. З набуттям чинності КК України 2001 р., в якому на відміну від попереднього кримінального закону про "посадову особу" не згадується і використовується поняття "службова особа", це питання свого вирішення не знайшло, хоча його постановка змінилася.

Спеціалісти зазначали, що службовцями є всі працівники державних установ, але не всі вони -- посадові особи. Тобто кримінально-правове поняття "службова особа" суперечить положенням Конституції України, адже в ст. 19 визначено, що органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи повинні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Цим аргументується необхідність заміни в КК України терміна "службова особа" на "посадова особа". Наведена точка зору заслуговує на увагу, однак нею не охоплюються службові особи за межами сектора державного управління, місцевого самоврядування, адже і Конституція України і Закон України "Про державну службу" не ведуть мови про службових осіб приватних підприємств, громадських організацій [12, 28].

Надане в примітці до ст. 364 чинного КК України визначення "службової особи" фактично дублює визначення "посадової особи", яке використовував КК 1960 р. Кримінально-правове визначення "службової особи" в певній частині співпадає з поняттям "посадова особа", вживаним у нормах Закону України "Про державну службу", однак від нього, з одного боку, ширше, бо охоплює функції представника влади та виконання адміністративно-господарських обов'язків; з іншого боку, вужче, бо не згадує про таку ознаку, як "виконання консультативно-дорадчих функцій".

Таким чином, поняття "службова особа", яке зафіксовано в чинному кримінальному законі, є самостійним кримінально-правовим поняттям, а не аналогом понять "службова особа" і "посадова особа", вживаних в нормах Конституції України, та поняття "посадова особа", використаного в Законі України "Про державну службу". Це вимагає уточнення визначення поняття "службової особи" в примітці до ст. 364 чинного КК України.

Необхідно зазначити, що розуміння кримінально-правового визначення службової особи як суто специфічного і спеціального не означає створення окремих її понять для кожної галузі вітчизняного права або певних нормативних актів. Юридична категорія "службова особа" присутня в усіх сферах правового життя, де існують відносини влади та підлеглості, організація людської діяльності тощо. На нашу думку, засади службової діяльності в інших галузях суспільного життя та всі ознаки службової особи мають визначатися окремим спеціальним законом. Закон України "Про державну службу" охоплює службових осіб тільки в сфері державного управління, і тому його не можна визнати нормативним актом, що в повній мірі регламентує інститут службової особи за чинним законодавством України. Виходячи зі специфічності поставлених перед кримінальним законом завдань -- здебільшого охорони суспільних відносин, а не їх врегулювання, що обумовлює і характерні риси визначення поняття службової особи -- лаконічність та широкий зміст його не варто використовувати в інших галузях вітчизняного права. Проте створення єдиного правового та законодавчого поняття "службової особи" вимагає глибокого та всебічного узагальнення галузевих понять, визначення видів та категорій службових осіб, які несуть різні види юридичної відповідальності за різні протиправні діяння, виходячи з характеру та повноважень, сфери діяльності, самих наслідків [12, 29].

Потребує аналізу й питання співвідношення повноважень службової особи і меж її кримінальної відповідальності. Зазначалося, що службова особа "може бути відповідальною лише в межах наданих їй прав і покладених на неї обов'язків". Однак на практиці відомі випадки притягнення до кримінальної відповідальності службових осіб за злочини, об'єктивна сторона яких не передбачає пряме використання владних повноважень.

Так, ще у постанові Пленуму Верховного Суду СРСР від 23 вересня 1977 р. (зі змінами, внесеними постановою від 26 квітня 1984 р. № 7) зазначалося, що суб'єктом злочину отримання хабара, слід визнавати і тих працівників державних, кооперативнихта громадських установ, підприємств та організацій, які в силу свого службового становища та виконуваних ними обов'язків були здатні вжити заходів до вчинення іншими службовими особами дій, очікуваних хабародавцями.

У багатьох статтях КК України спеціальна ознака суб'єкта злочину -- "службова особа" -- зафіксована шляхом вказівки на використання особою свого службового становища. В таких випадках законодавець веде мову про соціально-правовий статус службової особи -- сукупність її прав і обов'язків, які утворюють службову компетенцію винного, його соціальне значення, під яким розуміється: службовий авторитет особи, престиж органу, підприємства, установи або організації, у яких вона здійснює свою службову діяльність, наявність службових зв'язків та можливостей, що виникають завдяки займаній посаді, можливість здійснення впливу на діяльність інших осіб. Це визначає особливість службових злочинів -- їх соціальна сфера та здатність вплинути на події не обмежена межами службових обов'язків та функцій. Тобто службова особа для досягнення злочинної мети здатна використовувати "владу авторитету" своїх службових повноважень для впливу на події за їх "офіційними" межами.

Про необмеженість соціальної сфери службових злочинів свідчить аналіз їх розміщення в розділах Особливої частини чинного КК України. Адже про службову особу як про спеціальний суб'єкт згадується в 35% спеціальних складів злочину, які містяться майже в кожному розділі чинного КК України в статтях, що передбачають відповідальність за конкретні дії.

У нормах Особливої частини КК України службова особа представлена в різноманітних ракурсах: службова особа лікувального закладу (ст. 132), член виборчої комісії (ч. 1 ст. 157), керівник підприємства або організації незалежно від форми власності (ч. 1 ст. 175), службова особа суб'єкта господарської діяльності (ст. 218, ч. 1 ст. 221), капітан судна (ст. ст. 284, 285), службова особа правоохоронного органу (ч. 2 ст. 370), слідчий, прокурор (ч. 2 ст. 372), суддя (ст. 375) тощо. Здатність зазначених службових осіб спричинити шкоду суспільним відносинам у площині інституту спеціального суб'єкта злочину характеризується не тільки їх певними якостями -- службовими повноваженнями або обов'язками. Вона визначається системою зв'язків, що їх оточують, специфікою об'єкта злочину, на який вона здатна зазіхнути, об'єктивною стороною злочину, яку може виконати завдяки своїм певним властивостям [12, 29].

Так, злочини, передбачені ч. 1 або ч. 2 ст. 375 КК, може скоїти не будь-яка службова особа, а тільки керівник установи, підприємства або організації; злочин, передбачений ст. 285 КК, здатен вчинити тільки капітан судна. Така диференціація свідчить про прагнення законодавця до індивідуалізації кримінальної відповідальності службових осіб, його бажання вибірково охопити охороною кримінального закону наявні в сфері службової діяльності суспільні відносини.

Низку питань щодо інституту службової особи поставив і перехід України до ринкової моделі розвитку суспільства. Деякі з них можна розглянути в межах аналізу службової особи в ракурсі інститутуспеціального суб'єкта злочину. Одним з таких питань є визнання власника приватного підприємства службовою особою.

Існує думка, що власника приватного підприємства, який не має найманих працівників, не можна визнавати службовою особою, оскільки функціями службової особи не може охоплюватися керівництво самим собою чи своїм власним майном. Однак такі міркування, на наш погляд, видаються занадто категоричними.

Реєстрація в державних органах, обов'язкове ведення обліку та звітності господарської діяльності вказують на створення юридичної особи. Оскільки суб'єкт самостійно розпоряджається своїм майном, фінансами, укладає угоди, підписує звітні та фінансові документи, він виконує адміністративно-господарські і організаційно-розпорядчі функції та є службовою особою відповідно до її кримінально-правового визначення16. Адже для кваліфікації злочину визначальне значення мають не назва посади, не форма власності установи (організації, підприємства), а характер обов'язків, які виконує особа по службі. Власник юридичної особи керує не собою, а саме цією юридичною особою, навіть якщо остання є, образно кажучи, "папкою з кількома документами" -- ці "кілька документів" здатні отримати кредит у банку на значну суму або мати борги перед іншими суб'єктами господарської діяльності. Тобто визначальним тут є те, що власник приватного підприємства може шляхом, хай досить формального здійснення розпорядчих обов'язків, породжувати за їх допомогою специфічні правові наслідки [12, 30].

Для вірного встановлення ознак службової особи, правильної кваліфікації службового злочину необхідно чітко визначити правовий статус особи, яка притягається до відповідальності, коло її повноважень і характер покладених на неї обов'язків. Проте, незважаючи на наявність багаторічної практики і достатньо чітку нормативну регламентацію ознак службової особи в кримінальному праві, певні проблеми щодо неї як спеціального суб'єкта злочину лишаються дискусійними, вимагають аналізу практики правозастосування, дослідження та вирішення.

РОЗДІЛ 2. Види та функції службових осіб за чинним Кримінальним кодексом України

Згідно з п. 1 примітки до ст. 364 Кримінального кодексу України службовими є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.

У наведеному визначенні вказується на п'ять видів функцій чи обов'язків, виконання яких особами, наділеними таким правом, є підставою для визнання їх службовими особами: 1) функції представника влади; 2) організаційні обов'язки; 3) розпорядчі обов'язки; 4) адміністративні обов'язки; 5) господарські обов'язки. При цьому виконання обов'язків кожного з чотирьох видів окремо є недостатнім для визнання особи службовою, яке можливе лише в разі їх поєднання: або організаційних Із розпорядчими, або адміністративних із господарськими.

Важливе значення в ході визначення поняття службової особи має класифікація цього спеціального суб'єкта злочину. Поділ поняття є складовою визначення його об'єму. Тому встановлення видів службових осіб розкриває окремі сторони загального поняття службової особи, дозволяє з'ясувати його більш глибоко і точно, є передумовою вирішення питання про наявність статусу службової особи у окремих категорій працівників. Службових осіб можна поділити на види в залежності від того чи іншого критерію.

Так, за змістом повноважень, якими вони наділені, можна виділити службових осіб, які [14, 49]:

1) здійснюють функції представників влади;

2) виконують організаційно-розпорядчі обов'язки;

3) які виконують адміністративно-господарські обов'язки.

Залежно від тривалості здійснення повноважень виділяються:

1) службові особи, які здійснюють функції представників влади або виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки постійно;

2) службові особи, які здійснюють функції представників влади або виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки тимчасово.

Залежно від того, чи оплачується відповідна діяльність, можуть бути виділені:

1) службові особи, які здійснюють функції представників влади або виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки за винагороду;

2) службові особи, які здійснюють функції представників влади або виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки безоплатно.

Залежно від способу отримання відповідних повноважень є:

1) службові особи, які здійснюють функції представників влади або виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки за призначенням;

2) службові особи, які здійснюють функції представників влади або виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки в результаті виборів.

Залежно від статусу, в якому вони виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки бувають [14, 50]:

1) службові особи, які виконують ці обов'язки займаючи посади;

2) службові особи, які виконують ці обов'язки за спеціальним повноваженням.

Залежно від форми власності підприємств, установ чи організацій на яких виконуються організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки виділяються:

1) службові особи, які виконують ці обов'язки на державних підприємствах, установах чи організаціях;

2) службові особи, які виконують ці обов'язки на комунальних підприємствах, установах чи організаціях;

3) службові особи, які виконують ці обов'язки на приватних підприємствах, установах чи організаціях.

Залежно від громадянства осіб, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки серед службових можна виділити:

1) громадян України, які виконують ці обов'язки;

2) громадян інших держав, які виконують ці обов'язки;

3) осіб без громадянства, які виконують ці обов'язки.

Залежно від обсягу повноважень, наданих службовій особі пропонується виділяти [14, 50]:

1) службові особи зі звичайним становищем;

2) службові особи, які займають відповідальне становище;

3) службові особи, які займають особливо відповідальне становище.

Слід сказати, що даний перелік не є вичерпним і може бути доповнений. В основу поділу було покладено лише найбільш істотні, з нашої точки зору, критерії.

Для визнання осіб службовими, як правило, необхідною умовою є зайняття ними певних посад на підприємствах, в установах, організаціях, у зв'язку з чим ці особи наділяються повноваженнями, виконання яких пов'язане зі здійсненням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських обов'язків, або спеціально уповноважуються на виконання таких обов'язків. Це стосується передусім осіб, які виконують зазначені обов'язки за спеціальним повноваженням, оскільки щодо інших двох категорій службових осіб (котрі виконують ці обов'язки постійно чи тимчасово) така умова прямо сформульована в законі.

Підставою для покладення на особу організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків має бути наявність у неї трудових чи договірних правовідносин із відповідними підприємствами, установами, організаціями. У передбачених законом випадках такі обов'язки можуть бути покладені на особу (з наділенням її певними правами) і за рішенням суду (наприклад, господарського -- у разі призначення особи арбітражним керуючим). При цьому згідно з роз'ясненнями Пленуму Верховного Суду України (далі -- Пленум), що містяться в абзаці п'ятому п. 1 постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» (далі -- постанова Пленуму від 26 квітня 2002 р. №5), зазначені обов'язки мають бути покладені правомочним органом або правомочною службовою особою. У постанові не сказано про можливість покладення на особу виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків (функцій) безпосередньо законом, а тому особи, які вчинюють на підставі нього дії (уповноважені ним на вчинення дій), що за своїми об'єктивними ознаками (за змістом) збігаються з діями, вчинюваними службовими особами (наприклад, приватні нотаріуси), визнаватися службовими не можуть.

Оскільки у п. 1 примітки до ст. 364 КК йдеться про виконання за спеціальним повноваженням обов'язків, а не функцій, а стосовно представників влади -- лише про здійснення ними функцій, то логіко-граматичне тлумачення тексту цієї норми дає підстави для висновку, що представниками влади можуть визнаватись лише особи, які здійснюють відповідні функції постійно чи тимчасово. Тобто здійснення особою за спеціальним повноваженням функцій, які з об'єктивної точки зору збігаються із функціями представника влади, ще не означає, що вона є службовою особою.

Безпосередньо законом на особу може бути покладено тимчасове виконання функцій представника влади (виконавчої чи судової). Зокрема, представниками влади є: народні засідателі, котрі беруть участь у розгляді судом першої інстанції кримінальних справ про злочини, за які законом передбачена можливість призначення покарання у виді довічного позбавлення волі, і користуються при цьому всіма правами судді (ч. 3 ст. 17 Кримінально-процесуального кодексу України); члени громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону та військовослужбовці під час виконання покладених на них обов'язків щодо охорони громадського порядку; члени виборчих комісій та комісій з проведення референдуму під час проведення виборів чи референдумів.

Для притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинення службового злочину необхідно чітко зазначити в процесуальних документах, до якої категорії службових осіб її віднесено саме у зв'язку із чиненими нею діяннями, оскільки зайняття особою певної посади може бути пов'язане з виконанням і функцій представника влади, і організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків. Наприклад, керівник державного органу чи його апарату у взаємовідносинах з іншими юридичними та фізичними особами виступає від імені цього органу (його апарату) як представник влади, а під час керівництва діяльністю працівників зазначеного органу (його апарату) або управління чи розпоряджання його майном виконує відповідно організаційно-розпорядчі або адміністративно- господарські обов'язки. Аналогічно голови судів, їх заступники, голови судових палат та їх заступники при здійсненні правосуддя, як і всі судді, є представниками влади, а під час керівництва діяльністю відповідних судів чи управління або розпоряджання їхнім майном виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки. Суддя, здійснюючи керівництво своїм помічником чи секретарем судового засідання, також виконує організаційно-розпорядчі обов'язки [14, 51].

Службовими особами, які постійно здійснюють функції представників влади, а також постійно обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, вважають осіб, які призначаються на посаду на невизначений строк, а службовими особами, які тимчасово здійснюють такі функції, а також тимчасово обіймають посади, пов'язані з виконанням зазначених обов'язків, - осіб, перебування яких на посаді обмежується певним строком. Призначення службової особи на посаду (постійно чи тимчасово) оформляється відповідним документом (наказом тощо).

Згідно зі ст. 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження в установлених Конституцією межах і відповідно до законів України. У ч. 2 ст. 19 Основного Закону зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які передбачені Конституцією та законами України.

В Основному Законі чітко не визначено правовий статус органів місцевого самоврядування. Відповідно до ст. 75 Конституції єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент -- Верховна Рада України, тому очевидно, що органи місцевого самоврядування до суб'єктів такої влади не належать. Оскільки у ч. 2 ст. 19 Конституції окремо сказано про органи державної влади й органи місцевого самоврядування, то можна дійти висновку, що останні не віднесені Основним Законом і до органів виконавчої влади. Водночас у ч. З ст. 143 Конституції передбачено, що органам місцевого самоврядування можуть надаватися законом окремі повноваження органів виконавчої влади, здійснення яких фінансується в повному обсязі державою. Незалежно від змісту наведених положень Конституції органи місцевого самоврядування, очевидно, визнаються в ній органами влади.

Конституційний Суд України у Рішенні від 26 березня 2002 р. № 6-рп/2002 у справі за конституційним поданням Міністерства внутрішніх справ України щодо офіційного тлумачення положення частини другої ст. 28 Закону «Про статус депутатів місцевих Рад народних депутатів» (справа про охорону трудових прав депутатів місцевих рад) дійшов такого висновку: із конституційного положення, сформульованого у ст. 5 Конституції, згідно з яким народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування, у системному взаємозв'язку з положеннями ст. 6 Конституції про те, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову, випливає, що органи місцевого самоврядування не є органами державної влади, а місцеве самоврядування слід розглядати як форму здійснення народом влади, яка визнається і гарантується в Україні (ст. 7 Конституції). Оскільки ж органи місцевого самоврядування згідно із ч. 1 ст. 140 Конституції мають право самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України, то вони, приймаючи рішення на виконання законів України, є органами влади.

Не сказано в Конституції про належність до будь-якої з гілок влади і прокуратури України. У контексті поняття службової особи, наведеного у п. 1 примітки до ст. 364 КК, прокурори при виконанні своїх обов'язків (функцій) мають визнаватися представниками влади.

Представниками влади вважають осіб, які постійно або тимчасово обіймають у державних органах та їх апараті посади, що надають їм право в межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості (підпорядкованості). Це так звані публічні службові особи. До представників влади належать, зокрема, деякі категорії державних службовців, загальні засади діяльності та статус яких визначено Законом від 16 грудня 1993 р. № 3723-ХП «Про державну службу» (далі -- Закон № 3723-ХІІ).

Функції органів влади можна поділити на внутрішні та зовнішні. Посадова особа такого органу при виконанні зовнішніх функцій є представником влади -- службовою особою, а при виконанні внутрішніх функцій, які полягають в управлінні діяльністю цього органу, може визнаватися службовою особою (як вона розуміється у п. 1 примітки до ст. 364 КК), котра виконує організаційно-розпорядчі чи адміністративно- господарські обов'язки [14, 52].

Під обов'язками службової особи у кримінальному праві слід розуміти ті діяння (дії чи бездіяльність), які вона повинна вчинювати (від вчинення яких повинна утримуватись) у зв'язку із зайняттям (постійно чи тимчасово) певної посади на підприємстві, в установі, організації або у зв'язку з покладенням на неї цього обов'язку правомочним органом чи правомочною службовою особою, а під функціями службової особи -- коло її повноважень (обсяг прав та обов'язків), що визначають компетенцію, яку вона має у зв'язку із зайняттям (постійно чи тимчасово) певної посади на підприємстві, в установі, організації незалежно від форми власності. Отже, поняття «функції» ширше, ніж поняття «обов'язки» (яке ним охоплюється).

Визнання особи такою, що здійснює функції представника влади, законодавець обумовлює не лише зайняттям нею певної посади в державних установах чи організаціях, а й здійсненням таких функцій постійно чи тимчасово. Оскільки про можливість їх виконання за спеціальним повноваженням у п. 1 примітки до ст. 364 КК не сказано, то особу, яка, з об'єктивної точки зору, виконує функції, що збігаються з функціями представника влади, не постійно чи тимчасово, а лише в якомусь конкретному випадку, формально визнавати службовою не можна.

Представниками влади можуть бути визнані, наприклад, народні засідателі, присяжні, члени громадських формувань з охорони громадського порядку та військовослужбовці, залучені до його охорони, під час виконання ними обов'язків, пов'язаних зі здійсненням правосуддя чи охороною громадського порядку, тому що названі особи виконують зазначені обов'язки тимчасово.

Представниками влади є також народні депутати України, причому згідно з п. 2 примітки до ст. 368 КК вони визнаються службовими особами, які займають особливо відповідальне становище. До таких осіб згідно з тим же пунктом зазначеної примітки віднесено суддів, прокурорів і слідчих, керівників, заступників керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Зазначені службові особи при здійсненні зовнішніх функцій відповідного органу є представниками влади, а при здійсненні внутрішніх -- такими, що обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. Депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим та депутати місцевих рад у взаємовідносинах із громадянами та юридичними особами також виступають як представники влади. Незалежно від того, називаються чи ні всі зазначені особи посадовими або службовими в законах, що визначають функції, повноваження (компетенцію), сферу діяльності відповідних державних органів, ці особи визнаються службовими безпосередньо кримінальним законом, в якому, до речі, передбачено відповідальність за невиконання законних вимог народного депутата України та депутата місцевої ради (ст. 351 КК).

Під організаційно-розпорядчими обов'язками розуміють обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо) (абзац третій п. 1 постанови Пленуму від 26 квітня 2002 р. № 5) [14, 53].

Адміністративно-господарські обов'язки-- це обов'язки по управлінню або розпоряджанню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів і контролерів тощо (абзац четвертий п. 1 постанови Пленуму від 26 квітня 2002 р. № 5).

За загальним правилом службовою особою належить визнавати і директора приватного підприємства, який є його власником, а також директора товариства з обмеженою відповідальністю, який один є його засновником згідно з ч. 1 ст. 140 Цивільного кодексу України (далі -- ЦК).

Деякі вчені вважають, що власника приватного підприємства, який не залучає найманих працівників, не можна визнавати службовою особою, оскільки її функції не можуть полягати у керівництві самою собою чи в управлінні власним майном, а тому кримінально-правова оцінка участі такого власника у вчиненні злочину у сфері службової діяльності (за винятком давання хабара) можлива лише з урахуванням положень інституту співучасті.

На думку ж інших вчених, власник приватного підприємства, який є і його директором, не може визнаватися службовою особою незалежно від того, чи має таке підприємство найманих працівників.

З такими позиціями можна погодитися лише частково, а саме щодо невизнання зазначених осіб службовими у разі виконання ними обов'язків (вчинення Дій), не пов'язаних з управлінням чи розпоряджанням майном підприємства. Адже майно приватного підприємства є власністю саме підприємства, а не його власника. Власник приватного підприємства, як і одноособовий власник товариства з обмеженою відповідальністю, які одночасно здійснюють повноваження їх керівників (виконавчих органів), не є власниками належного такому підприємству чи товариству майна, а отже, вчинюючи дії по управлінню чи розпоряджанню цим майном, вони виконують адміністративно-господарські обов'язки.

Проте якщо приватне підприємство чи товариство з обмеженою відповідальністю, засноване однією особою, не залучає найманих працівників і його господарська діяльність здійснюється безпосередньо власником, який одночасно є його керівником (виконавчим органом), то він не повинен визнаватися службовою особою, оскільки не виконує організаційно-розпорядчих обов'язків [14, 54].

Саме такої позиції дотримувалася колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в справі Ц., який вироком Оболонського районного суду засуджений за ч. 3 ст. 365 КК за те, що, будучи директором заснованого ним приватного підприємства, в якому крім нього ніхто не працював, знищив зелені насадження, спричинивши територіальній громаді міста збитки на суму понад 17 тис. грн. Скасовуючи вирок і направляючи справу на додаткове розслідування, колегія суддів зазначила в ухвалі, що при такому розслідуванні необхідно з'ясувати, чи може бути визнана службовою особа, котра керує виключно сама собою та управляє лише власним майном, навіть при тому, що приватне підприємство є юридичною особою.

Ні в теорії кримінального права, ні в правозастосовній практиці не вирішено однозначно питання про те, які працівники підприємств, установ, організацій є службовими особами, а також чи слід вважати ними приватних підприємців, приватних нотаріусів, аудиторів, лікарів, викладачів та деяких інших осіб, наділених правом видавати чи посвідчувати документи, якими посвідчуються певні факти, що тягнуть юридично значущі наслідки, або правом вчинювати певні дії, що тягнуть такі ж наслідки (наприклад, приймати іспити, заліки і ставити за них оцінки, від яких залежить подальший правовий статус студента чи абітурієнта), а отже, чи можуть зазначені особи визнаватися суб'єктами злочинів у сфері службової діяльності. Це зумовлено неоднаковим тлумаченням понять «виконання організаційно-розпорядчих обов'язків за спеціальним повноваженням» та «виконання адміністративно-господарських обов'язків за спеціальним повноваженням». Крім того, по-різному вирішуються питання: чи можливе виконання функцій представника влади за спеціальним повноваженням; що слід розуміти під тимчасовим виконанням зазначених функцій та обов'язків; як співвідносяться два останні поняття?

Саме по собі виконання функцій представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків не завжди зумовлюється зайняттям особою певної посади на підприємствах, в установах чи організаціях будь-якої форми власності.

В абзаці третьому п. 1 постанови Пленуму від 26 квітня 2002 р. № 5 як синонім поняття «організаційно-розпорядчі обов'язки» вжито поняття «організаційно-розпорядчі функції». Як випливає з роз'яснень, що містяться в цьому ж абзаці, організаційно-розпорядчі функції (обов'язки) можуть виконувати і приватні підприємці, і приватні нотаріуси, й аудитори. Фактично синонімічними є також поняття «адміністративно-господарські обов'язки» та «адміністративно-господарські повноваження», вжиті в абзаці четвертому п. 1 названої постанови Пленуму.

Суть функцій представника влади полягає в наявності права приймати рішення, обов'язкові для виконання будь-якими юридичними та фізичними особами, які не підпорядковані йому по службі (не є його підлеглими), організаційно-розпорядчих обов'язків - у наявності права приймати рішення, обов'язкові для виконання підлеглими по службі особами, тобто в управлінні діяльністю цих осіб, а адміністративно-господарських обов'язків - у наявності права приймати рішення щодо управління або розпоряджання майном.

Дати відповідь на наведені вище питання можна лише відповівши на деякі інші, зокрема про те, як співвідносяться між собою поняття «виконання функцій (обов'язків) тимчасово» та «виконання функцій (обов'язків) за спеціальним повноваженням». Очевидно, що і за спеціальним повноваженням особа виконує покладені на неї обов'язки лише деякий час, тобто тимчасово. Відмінність полягає у способі, формі та порядку покладення на особу виконання тих чи інших обов'язків протягом певного часу [14, 55].

Терміни (поняття) «посада» і «служба», а також «посадова особа» і «службова особа», які вживаються у різних законодавчих актах, за змістом не збігаються.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 3723-ХІІ посадовими особами вважаються керівники і заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій. З цього визначення випливає, що поняття «службова особа», яке вживається у КК, і поняття «посадова особа», яке вживається у Законі № 3723-ХІІ, за змістом є сумісними і частково збігаються. На відміну від посадових, до службових осіб належать й особи, що здійснюють функції представника влади, а також обіймають посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських обов'язків. Водночас не є службовими особами ті посадові особи, на яких покладено лише здійснення консультативно-дорадчих функцій.

У Законі від 4 грудня 1990 р. № 509-ХІІ «Про державну податкову службу в Україні» правовий статус працівників податкової міліції визначено за допомогою термінів «посадова особа», «службова особа» (при цьому не сказано, які особи належать до посадових, а які -- до службових). Зокрема, ст. 25 цього Закону має назву «Відповідальність посадових і службових осіб податкової міліції». Відповідно до ч. 1 зазначеної статті посадова чи службова особа податкової міліції у межах повноважень, наданих цим та іншими законами, самостійно приймає рішення і несе за свої протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ чи іншу передбачену законодавством відповідальність.

Службовою особа визнається не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов'язки постійно або тимчасово, а й тоді, коли вона робить це за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов'язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою (абзац п'ятий п. 1 постанови Пленуму від 26 квітня 2002 р. № 5) [14, 56].

До правомочних (компетентних) органів та осіб, які можуть покласти на особу організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки або наділити її функціями представника влади, належать: Президент України (наприклад, при визначенні персонального складу різних національних чи координаційних рад, комітетів, комісій, центрів), органи державної виконавчої влади, органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи, суд (зокрема, господарський -- при призначенні арбітражного керуючого), власник суб'єкта господарської діяльності чи засновник юридичної особи, яка не здійснює комерційної діяльності. Так, власник суб'єкта господарської діяльності (приватного підприємства тощо) може покласти виконання організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських обов'язків (наприклад, обов'язків бухгалтера) на працівників такого підприємства. Учасники господарського товариства обирають на зборах зі свого складу голову товариства, членів ревізійної комісії (ревізора) та членів наглядової (спостережної) ради, покладаючи на них виконання відповідних обов'язків. Зазначені особи не обіймають постійно чи тимчасово в господарському товаристві посад, пов'язаних із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків на підставі наказу або розпорядження його виконавчого органу чи керівника. При цьому не має значення, виконує особа такі обов'язки на платній чи безоплатній основі.

Логіко-граматичне тлумачення тексту п. 1 примітки до ст. 364 КК дає певні підстави і для висновку, що на особу може бути покладено обов'язки, які за змістом збігаються з організаційно-правовими та адміністративно-господарськими, чи наділено її функціями представника влади (якщо вона не виконує (не здійснює) їх постійно чи тимчасово внаслідок зайняття нею постійно чи тимчасово посад на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності) не лише правомочним органом або правомочною службовою особою, а й безпосередньо законом. Проте визнання положень закону про покладення на особу обов'язків організаційно-правового чи адміністративно-господарського характеру підставою наділення її спеціальним повноваженням на їх виконання можливе лише в разі зміни Пленумом наведеного вище роз'яснення про те, що такі повноваження чи обов'язки покладаються лише правомочним органом або правомочною службовою особою.

Поняття «спеціальне повноваження» означає: або тимчасове здійснення функцій без зайняття певної посади, якою вони обумовлюються; або виконання обов'язків відповідно до законодавчих, інших нормативних чи розпорядчих актів (наприклад, наказу, розпорядження), що є правовою підставою для цього [23, 153].

Так, народні засідателі не обіймають посад представників влади, однак при виконанні своїх обов'язків у суді тимчасово здійснюють функції таких представників внаслідок надання їм спеціального повноваження, передбаченого процесуальним законодавством.

Члени громадських формувань з охорони громадського порядку під час її здійснення мають спеціальні владні повноваження, тобто виконують функції представників влади. У зв'язку з цим за наявності в їхніх діях ознак перевищення влади або службових повноважень вони притягаються до відповідальності за відповідною частиною ст. 365 (п. 18 постанови Пленуму від 26 грудня 2003 р. № 15 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень»;далі -- постанова Пленуму від 26 грудня 2003 р. № 15). Такі особи, як випливає з наведеного роз'яснення Пленуму, виконують функції представника влади тимчасово.

Службовою, а отже, і суб'єктом злочину у сфері службової діяльності, особа визнається не у зв'язку із зайняттям нею певної посади, а у зв'язку із вчиненням певних дій, характер і зміст яких визначається покладеними на Цю особу конкретними обов'язками, зумовленими такою посадою. При цьому слід розрізняти виконання особою службових і суто професійних обов'язків. Наприклад, директор навчального закладу є службовою особою при виконанні обов'язків щодо керівництва діяльністю такого закладу, управління та розпоряджання його майном. Проте виконувані ним у той же час обов'язки вчителя є суто професійними і не пов'язані з виконанням службових обов'язків. Тому Пленум в абзаці шостому п. 1 постанови від 26 квітня 2002 р. № 5 роз'яснив, що працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки [23, 154].

Такими, що виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно- господарські обов'язки за спеціальним повноваженням, мають визнаватись арбітражні керуючі (керуючі санацією та ліквідатори, а в передбачених законом випадках -- і розпорядники майна) -- фізичні особи, які мають ліцензію, видану в установленому законодавством порядку, та діють на підставі ухвали господарського суду (абзац 17 ст. 1 Закону від 14 травня 1992 р. № 2343-ХІІ (в редакції Закону від 30 червня 1990 р. № 784-ХІV) «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»; далі -- Закон № 784-ХІV).

Хоча арбітражний керуючий не обіймає постійно чи тимчасово у суб'єкта підприємницької діяльності-боржника посад, пов'язаних із виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, виконання останніх покладається на нього рішенням (ухвалою) господарського суду -- повноважного (компетентного) органу, про який ідеться в абзаці п'ятому п. 1 постанови Пленуму від 26 квітня 2002 р. № 5.

Розпорядник майна призначається господарським судом з метою забезпечення майнових інтересів кредиторів із числа осіб, зареєстрованих державним органом з питань банкрутства як арбітражні керуючі. Оскільки розпорядник майна не вправі втручатися в оперативно-господарську діяльність боржника, крім передбачених законом випадків, і його призначення не є підставою для припинення повноважень керівника чи органу управління боржника, фактично він не наділений правом розпоряджатися майном останнього. Але у разі, коли керівник або органи управління боржника не вживають заходів щодо збереження цього майна, або створюють перешкоди діям розпорядника майна, або допускають інші порушення законодавства, за клопотанням комітету кредиторів обов'язки керівника боржника можуть бути тимчасово покладені господарським судом на розпорядника майна (ст. 13 Закону № 784-ХІV). Таким чином останній наділяється обов'язками адміністративно-господарського характеру і при їх виконанні є службовою особою, яка робить це за спеціальним повноваженням [23, 155].

Якщо господарський суд виносить ухвалу про проведення санації боржника, він призначає керуючого санацією. З цього дня керівника боржника відсторонюють від посади й управління останнім переходить до керуючого санацією, який згідно з абзацом другим ч. 5 ст. 17 Закону № 784-ХІV має право розпоряджатися майном боржника.

Ліквідатора господарський суд призначає у разі прийняття ним рішення про визнання боржника банкрутом. З дня винесення відповідної постанови суду та відкриття ліквідаційної процедури повноваження керівника (органів управління) банкрута щодо управління ним і розпоряджання його майном припиняються й передаються призначеному судом ліквідатору, який виконує зазначені та інші повноваження керівника (органів управління) банкрута (статті 23-25 Закону № 784-ХІV).

Не є службовою особою представник юридичної особи, який діє від її імені. Представництво грунтується або на договорі (звичайно це договір доручення, за яким одна сторона (повірений) зобов'язується виконати від імені й за рахунок другої сторони (довірителя) певні дії, -- ч. 1 ст. 1000 ЦК), або на адміністративному акті юридичної особи. Довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, і скріпляється її печаткою (ст. 246 ЦК).

Відповідно до ст. 238 ЦК представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має юридична особа, яку він представляє. При цьому представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є (за винятком комерційного представництва), а також щодо зазначених у законі інших осіб.