Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Курсова робота

з навчальної дисципліни: «Кримінальне право»

на тему

Аналіз змісту поняття «службової особи. Спірні точки зору щодо визначення цього питання в теорії кримінального права.

Приклади зі слідчої та судової практики щодо встановлення поняття «службової особи»

ПЛАН:

Вступ

Розділ 1. Поняття службової особи в кримінальному праві. Спірні питання про визначення службової особи

Розділ 2. Кримінологічна характеристика особи яка вчинює злочини в сфері службової діяльності. Приклади із судової практики

Задача 1

Службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням. Службовими особами також визнаються іноземці або особи без громадянства. Істотною шкодою у статтях 364, 365, 367, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян [9, с. 412].

Тяжкими наслідками у статтях 364-367, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян [9, с. 412].

Будь-яка службова особа, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби із заподіянням істотної шкоди охоронюваним інтересам, повинна нести кримінальну відповідальність. Однак, як відомо, кримінальне матеріальне право не визнає аналогій. Таким чином, службова особа, яка заподіяла шкоду охоронюваним законом інтересам і при цьому діяла в інтересах служби, не вважатиметься такою, що скоїла злочинне діяння. Не менш актуальним є питання, пов'язанні із обумовленням у законі обов'язкової вказівки на необхідність наявності корисливих мотивів чи інших особистих інтересів чи інтересів третіх осіб при зловживанні владою чи службовим становищем.

В курсовій роботі ми проаналізувати зміст поняття "службової особи", розглянемо спірні точки зору що визначення цього поняття в теорії кримінальною права та наведемо приклади зі слідчої та судової практики щодо встановлення поняття "службової особи".

Розділ 1. Поняття службової особи в кримінальному праві. Спірні питання про визначення службової особи

У примітці до статті 364 Кримінального кодексу України зазначено, що службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням [9, с. 413].

У вищезазначеній примітці до статті 364 вказаного Кодексу до службових осіб віднесено дві категорії осіб:

- особи, які здійснюють функції представників влади;

- особи, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки або виконують такі обов'язки за. спеціальним повноваженням.

Особи, які наділені владними повноваженнями, постійно мають можливість зловживати наданою владою. Лише закон та моральні якості цих осіб стоять цьому на заваді. Але статистика свідчить, що кількість посадових злочинів постійно збільшується.

Зазначимо, що Кримінальний кодекс України від 5 квітня 2001 р. №2341-III (далі - КК України) використовує термін “службова особа”, яке за своїм змістом є тотожним поняттю “посадова особа”, що застосовувалося у Кримінальному кодексі Української РСР від 28 грудня 1960 р. № 1960 р. №8249/1999 [11, с. 356].

Визначення “службового злочину” тісно пов'язане з терміном “службова особа”. Слід зауважити, що останній широко застосовується як у вітчизняному, так і в зарубіжному законодавстві, проте в дещо різних значеннях [11, 357].

Так, у ст. 364 КК України закріплено, що службовими є особи, які постійно або тимчасово здійснюють функції представників влади, а також посідають постійно або тимчасово на підприємствах, в установах або організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки на основі спеціальних повноважень.

Необхідно відзначити, що службовими особами можуть визнаватися й такі особи, котрі посідають відповідні посади чи виконують відповідні функції в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних підприємствах, в установах і організаціях, підприємствах приватної чи колективної форм власності тощо.

Громадянин як суб'єкт підприємницької діяльності може визнаватися службовою особою, коли у нього реально виникає можливість виконання обов'язків, зазначених у визначенні “службова особа” (п. 1 примітки до ст. 364 КК України) [9, с. 415].

Власник приватного підприємства, який не має найманих працівників, не може визнаватися службовою особою.

У кримінальному законі деяких країн англосаксонської системи права при визначенні суб'єктів посадових злочинів виділяють такі категорії осіб:

- “посадові особи” (термін “посадова особа” більш точно відповідає перекладу з мови оригіналу ніж “службова особа”);

- “особи, яких обрали посадовими особами”.

Про призначення на посаду особа [9, с. 416].

Ні в кого не виникає сумнівів, що службові злочини посідають одне з провідних місць серед груп злочинів, що вчиняються в нашій державі. Про це свідчить і статистика правоохоронних органів.

Так, за перші шість місяців 2003 р. у сфері освіти виявлено 623 факти вчинення корисливих злочинів, з яких 424 - у сфері службової діяльності, зокрема, 263 з них - хабарництво. До кримінальної відповідальності притягнуто 268 осіб, в яких вилучені гроші та матеріальні цінності на суму 2,55 млн. грн., накладено арешт на майно на суму близько 753 тис. грн. [7, с. 149].

Значного поширення набуло зловживання службовим становищем. На практиці цей злочин часто пов'язаний з іншим злочином - підробкою документів. Щодо найбільш розповсюджених сфер учинення даної групи злочинів, то ними є такі: освіта; економіка; медичне обслуговування населення; правоохоронна діяльність.

Дослідження Українського інституту соціальних досліджень і центру “Соціальний моніторинг”, які опубліковані в січні 2003 р., свідчать, що 44% опитаних у 2002 р. хоча б раз давали хабара або обдаровували посадових осіб. Зокрема, 74% респондентів давали хабарі медичним працівникам, 25% - автоінспекторам, 24% - працівникам освіти. У цьому списку посадовців, які отримували хабарі, фігурують також працівники комунальної сфери, телефоністи, податківці, судді та митники. У дослідженні взяли участь майже 3000 осіб, із них 23% вважають додаткову оплату послуг службовців припустимою [7, с. 150].

Найбільш поширеними злочинами, зокрема в сфері правоохоронної діяльності, є зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК), перевищення влади або службових повноважень (ст. 365 КК), службове підроблення (ст. 366 КК), службова недбалість (ст. 367 КК), одержання хабара (ст. 368 КК) [7, с. 151].

Зазначимо, що доволі часто суд одночасно із зазначеними статтями застосовує до правопорушників ст. 357 КК України.

Проаналізуємо конкретний приклад

7 жовтня 2003 р. вироком Оболонського районного суду м. Києва засуджено двох працівників ГУ МВС України за ч. 1 ст. 357; ч. 1 ст. 364; ч. 1 ст. 366 КК України. До них застосовано Закон України “Про амністію” від 11 липня 2003 р. № 1131-IV (далі - Закон про амністію), тому цих осіб було звільнено від основного та додаткового покарання.

30 грудня 2003 р. Апеляційний суд м. Києва вирок районного суду скасував у частині застосування до засуджених Закону про амністію, ухвалив новий вирок і застосував до засуджених ст. 75 КК України.

Зазначимо, що суд, звільняючи особу від покарання, кваліфікує її дії, тобто аналізує юридичний склад злочину.

Розглянемо склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України. Цей злочин належить до злочинів проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян (розділ XV КК України). Хоча законодавець даний злочин і не відносить до службових, він може мати до них пряме відношення. Так, на нашому прикладі ч. 1 ст. 357 КК України застосовують паралельно зі статтями 364 й 366 КК, що передбачає відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, а також службове підроблення.

Головне питання, яке постає під час застосування даної статті (якщо суб'єкт злочину - службова особа), - чи можливе її застосування паралельно зі статтями 364, 366 КК України.

Практика вирішує його на користь паралельного застосування. Теорія ж ставиться до нього неоднозначно.

Проаналізуємо юридичний склад злочину на згаданому прикладі.

Родовим об'єктом злочинів, передбачених розділом XV КК України, є певна група суспільних відносин, що виникають між органами державної влади, органами місцевого самоврядування, об'єднаннями громадян і фізичними особами у зв'язку із здійсненням адміністративно-розпорядчих функцій з метою захисту прав, свобод і законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

Безпосереднім об'єктом розглядуваного злочину є встановлений законодавством порядок ведення обігу і використання офіційних документів. Так, один із засуджених вчинив знищення та заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем офіційного документа.

Предметом даного злочину є офіційний документ. У нашому випадку - це постанова про порушення кримінальної справи.

Зазначимо, що документ - це належним чином оформлений матеріальний носій будь-яких відомостей (на папері, фото-, кіно-, аудіо-, відеоплівці), призначений для посвідчення юридично значимих фактів і подій.

Офіційним є той документ, що посвідчує факти, що мають юридичне значення або використовуються для посвідчення таких фактів підприємствами, установами, організаціями незалежно від форми власності, громадянами - підприємцями, приватними нотаріусами та іншими особами.

До офіційних документів належать: паспорт особи, свідоцтво про народження, смерть, одруження; постанови, ухвали, рішення компетентних державних органів (прокуратури, суду, міністерств, відомств тощо). Офіційними документами організацій недержавної форми власності є, наприклад, доручення, свідоцтво.

Об'єктивна сторона злочину полягає в різних формах незаконного вилучення і заволодіння зазначеними предметами: викрадення їх будь-якими ненасильницькими способами, а так само шляхом привласнення, вимагання, шахрайства, зловживання службовим становищем, а також їх знищення, пошкодження чи приховування.

Змістом цієї статті КК не охоплюється застосування у процесі вилучення предмета насильства і вимагає додаткової кваліфікації залежно від суб'єкта злочину (приватна чи службова особа).

Об'єктивною стороною розглядуваного злочину є заволодіння, часткове знищення протоколів допиту свідків. Часткове знищення полягає в тому, що не весь документ приводиться у стан, який повністю і назавжди виключає його використання за цільовим призначенням, а лише частина даного документа.

Суб'єктом злочину, передбаченого ст. 357 КК України, може бути як приватна, так в деяких випадках і службова особа (у випадку заволодіння офіційними документами шляхом зловживання службовим становищем).

Суперечності, що є в теоретичному осмислені даної статті, породжені саме визначенням суб'єкта злочину.

Так, у науково-практичному коментарі КК України під редакцією С.С. Яценка зазначається, що суб'єктом даного злочину є приватна особа, яка досягла 16-річного віку.

У науково-практичному коментарі КК України під редакцією М.І. Мельника, М.І. Хавронюка наголошується, що суб'єкт злочину загальний. Натомість суб'єктом заволодіння документами, штампами, печатками шляхом зловживання службовим становищем може бути лише службова особа.

У підручнику з кримінального права, допущеного Міністерством освіти і науки України, визначено, що суб'єктом цього злочину може бути будь-яка особа при досягненні 16-річного віку. Вчинення подібних дій службовою особою з використанням свого службового становища тягне відповідальність за службове зловживання за ст. 364 КК.

Вважаємо, що суб'єктом розглядуваного злочину є службова особа, а саме - слідчий СУ ГУ МВС України.

Суб'єктивною стороною злочину є прямий умисел, з яким діяла особа.

Обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони злочину є мотив. У наведеному прикладі слідством встановлено, що засуджений, який вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 357 КК України, здійснював порушення закону в особистих інтересах на користь третіх осіб.

Також зазначимо, що особливістю групи злочинів, відповідальність за які передбачається розділом XVII особливої частини КК України, є спеціальний суб'єкт - службова особа (за винятком такого злочину, як давання хабара, передбаченого ст. 369 КК України) [15, с. 405].

На практиці зазвичай виникає багато суперечностей щодо того, чи можна вважати ту чи іншу особу службовою. Зокрема, виникає необхідність з'ясувати питання чи наділена дана особа організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими обов'язками. Цієї проблеми не виникає, коли службова особа виконує свої функції на підставі посадової інструкції, де зазначено, які саме обов'язки на неї покладені.

Розділ 2. Кримінологічна характеристика особи яка вчинює злочини в сфері службової діяльності. Приклади із судової практики

Статтею 364 Кримінального кодексу України (далі - КК України) встановлена кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем. Закріплення цієї статті у Кодексі є кримінально-правовою гарантією дотримання і захисту прав фізичних та юридичних осіб, забезпечення нормальної управлінської діяльності державного апарату та діяльності підприємств, установ, організацій різних форм власності.

Порушуючи встановлені законом межі своєї діяльності, не виконуючи або неналежним чином виконуючи свої обов'язки, „зловживаючи”, службові особи, як це зазначено у багатьох законодавчих актах, „притягуються до дисциплінарної, адміністративної, матеріальної та кримінальної відповідальності згідно з чинним законодавством” (ст. 38 Закону України „Про державну службу” від 16 грудня 1993 р. №3723-XII зі змінами, ч. 1 ст. 12 Закону України “Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні” від 26 січня 1993 р. №2939-XII зі змінами, ч. 2 ст. 13 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” від 4 грудня 1990 р. № 509-XII зі змінами тощо) [2, с. 198].

Наприклад, ст. 7 Закону України “Про боротьбу з корупцією” від 5 жовтня 1995 р. №356/95-ВР зі змінами передбачено притягнення службової особи до адміністративної відповідальності за вчинення корупційних діянь, якщо вони не містять складу злочину, що має наслідком накладення штрафу від 25 до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і звільнення з посади або інше усунення від виконання функцій держави. Крім того, таким особам забороняється займати посади в державних органах та їх апараті протягом трьох років з дня їх звільнення.

Однак у випадку, коли наведеними діяннями службової особи заподіяно істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або юридичних осіб, або державним чи громадським інтересам, ст. 364 КК України встановлена кримінальна відповідальність. Відповідно до ч. 3 ст. 364 КК України істотною шкодою, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян [7, с. 251].

Слід зазначити, у ст. 364 КК України знайшли своє втілення принципи гуманізму та економії кримінально-правової репресії. Законодавцем суттєво підвищена межа, що відокремлює адміністративну відповідальність службової особи від кримінальної відповідальності. Наприклад, у ст. 165 КК УРСР (1960 р.) “Зловживання владою або посадовим становищем, що діяв аж до 1 вересня 2001 р., така межа встановлювалась всього у 5 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, за що можна було отримати покарання від 2 до 5 років позбавлення волі, а у випадку тяжких наслідків (425 і більше грн.) - від 5 до 8 років [7, с. 252].

З прийняттям нового КК України ситуація суттєво змінилась. За істотну шкоду у розмірі 1700 грн. отримати покарання за ст. 364 КК України у вигляді арешту на строк до 6 місяців або обмеження волі на строк до 3 років, а за тяжкі наслідки зловживання владою або службовим становищем у розмірі 4250 і більше грн. (позбавлення волі від 5 до 8 років) - є більш цивілізованим підходом до вирішення даної проблеми, ніж за радянських часів [7, с. 253].

Крім того, як новела у ч. 3 ст. 364 КК України передбачений особливо кваліфікований склад злочину - зловживання владою або службовим становищем, вчинене працівником правоохоронного органу, що карається позбавленням волі на строк від 5 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

До наведеного слід додати, що у Особливій частині Кримінального закону України законодавцем закріплено більше ніж 70 норм (ч. 2 ст. 149, ч. 1 ст. 154, ст. 159, ч. 2 ст. 169, ч. 3 ст. 176, ч. 1 ст. 211, ч. 2 ст. 256, ст. 423 та інші), в диспозиціях яких вказано на вчинення злочину з використанням службового становища, що також є позитивним моментом для захисту прав і свобод та законних інтересів людини і громадянина, юридичних осіб у різних правовідносинах з службовими особами та сферах діяльності. Наприклад, у ч. 3 ст. 176 КК України встановлена кримінальна відповідальність за порушення авторського права і суміжних прав, вчинене службовою особою з використанням службового становища щодо підлеглої особи. Стаття 364 КК України співвідноситься з наведеними та подібними іншими статтями як загальна і спеціальна норма. Таким чином, вона має застосовуватись на всі можливі випадки зловживань службових осіб, коли відповідно відсутня спеціальна кримінально-правова норма.

Відповідно до ст. 364 КК України до кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем може притягатись лише службова особа (спеціальний суб'єкт).

Визначення поняття “службової особи дається у частинах 1, 2 примітки до ст. 364 КК України, відповідно до якої службовими особами є особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням. Крім того, службовими особами в КК України, на відміну від КК УРСР (1960 р.), також визнаються іноземці або особи без громадянства, які виконують вказані обов'язки. Аналогічні положення також відображено у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику у справах про хабарництво від 26 квітня 2002 р. №5 [12, с. 97].

Водночас у ст. 2 Закону України “Про державну службу дається дещо інше визначення схожого терміна “посадова особа. Так, посадовими особами визначаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладається здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.

Як видно, виконання консультативно-дорадчих функцій службовою особою в КК України не передбачено. Крім того, КК України визначає службовими осіб, які посідають відповідні посади на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності, а ст. 2 Закону “Про державну службу недвозначно обмежує коло посадових осіб “державними службовцями ”.

Не виникає сумнівів, що практичне застосування мають норми КК України, оскільки це безпосередньо зазначено у примітці до ст. 364 КК України. Хоча, існуюче різне адміністративно-управлінське та кримінально-правове тлумачення термінів “службова особа” та “посадова особа” призводить до певних проблем. По-перше, на “недержавних” службових осіб (приватні підприємства, недержавні організації тощо) покладається така ж кримінальна відповідальність, як і на державних службовців. Натомість на відміну від останніх “недержавні” не наділені такими правами (ст. 11 Закону “Про державну службу”), як право на соціальний та правовий захист відповідно до свого статусу, право на отримання відповідної інформації від державних органів та недержавних юридичних осіб та інші [15, с. 411].

Крім того, поширена у чинному законодавстві України гра слів „службова особа - посадова особа - державний службовець” і відтак різне тлумачення даних понять, зовсім не вносить чіткості у вирішення питання про те, хто ж є суб'єктом службових злочинів. Наприклад, уже згадуваний Закон України „Про державну податкову службу в Україні оперує всіма поняттями одночасно „посадова особа органу державної податкової служби”, “посадова особа податкової міліції”, „службова особа податкової міліції”. Стаття 25 цього Закону має назву “Відповідальність посадових і службових осіб податкової міліції”. А от Закон України „Про державну службу” вживає поняття „посадова особа” та „державний службовець”. Виникає логічне запитання, чи є суб'єктом злочину за ст. 364 КК України, наприклад, посадова особа або державний службовець. У кримінально-правовому аспекті дані поняття категорично не можна тлумачити як “службова особа” за аналогією. Адже відповідно до положень ч. 4 ст. 3 КК України застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено. Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях (зокрема, про те, що та чи інша особа є не посадовою, а саме службовою особою). Усі сумніви щодо доведеності вини особи, кваліфікації її діяння тлумачаться на користь обвинуваченої особи. Таким чином, законодавцю слід закріпити єдине поняття “службова особа”, яке буде мати ідентичний зміст у законах [15, с. 413]. Лише у цьому випадку можна буде говорити про законність притягнення до кримінальної відповідальності не службових, а посадових осіб чи державних службовців.

Наразі наведені неоднозначні тлумачення терміна „службова особа” породили неоднозначне розуміння цього поняття, що, між іншим, призводить до проблем і у судовій практиці, коли один суд певну категорію працівників визначає службовими особами і засуджує за службовий злочин, а інший - ні.

Так, Білогірським районним судом Автономної Республіки Крим були визнані службовими особами і засуджені за хабар два контролери енергонагляду, які отримали хабарі за приховування розкрадання електроенергії. Водночас Нововолинський міський суд Волинської області не визнав службовою особою контролера філіалу “Волиньобленерго”, який також одержав хабара за аналогічну бездіяльність. При цьому суд ураховував, що відповідно до Єдиного тарифно-кваліфікаційного довідника робіт та професій робітників, контролери підрозділів та служб енергонагляду адміністративно-господарських або організаційно-розпорядчих обов'язків не виконують, правом прийняття рішень, обов'язкових для виконання фізичними або юридичними особами не наділені.

Ситуація набула свого апогею, коли відповідне офіційне тлумачення примітки до ст. 364 КК України у зазначеному аспекті було надано Конституційним Судом України. При цьому навіть у Конституційному Суді України не було єдиної думки (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Гулеватого Олександра Івановича про офіційне тлумачення частини другої ст. 164 Кримінального кодексу України 1960 р. (справа про службових осіб підприємств, установ та організацій) від 30 жовтня 2003 р. №18-рп/2003). Так, у своєму конституційному поданні громадянин Гулеватий О.І. вважав, що "слідчі та судові органи неоднозначно тлумачать закон про визначення поняття службової особи, яка може бути суб'єктом службового злочину за станом на 1991-1994 рр." Результатом цієї неоднозначності стало, на його думку, безпідставне визнання його суб'єктом службових злочинів, що призвело до незаконного притягнення його до кримінальної відповідальності. Як приклад неоднозначного тлумачення і застосування в судовій практиці ст. 164 КК УРСР (1960 р.) громадянин Гулеватий О.І. також наводив протилежні вироки в аналогічних справах.

В аспекті звернення Конституційний Суд України вирішив, що поняттям "службова особа" охоплювалися службові особи підприємств, установ, організацій, зокрема комерційних банків, незалежно від форми власності.

Однак окрему думку у даній справі виклав суддя Конституційного Суду України Вознюк В.Д., зазначаючи, що у Рішенні суд дав розширювальне тлумачення терміна “службова особа”, і наголошуючи на тому, що з таким висновком в аспекті конституційного звернення погодитись не можна. Ще у ч. 1 ст. 6 КК УРСР (1960 р.) було закріплено, що злочинність і караність діяння визначаються законом, який діяв під час вчинення цього діяння. Тому суб'єктом службових злочинів до внесення змін до ч. 2 ст. 164 КК УРСР (1960 р.) Законом України від 28 січня 1994 р. №3888-12 службові особи підприємств, установ та організацій колективної і приватної форм власності не могли бути, оскільки такі підприємства, установи та організації до громадських законодавцем не віднесені [12, с. 109].

Слід зазначити, що формулювання диспозиції тієї чи іншої статті КК України, що визначає відповідне діяння як злочин, містить у собі набір ознак, за наявності яких і можливе притягнення до кримінальної відповідальності. За відсутності хоча б однієї такої ознаки (час, місце, обстановка, особливості суб'єкта злочину, мотив вчинення злочину, істотна шкода тощо), діяння автоматично не можна вважати злочином.

Для того щоб притягнути винну службову особу до кримінальної відповідальності за зловживання владою або службовим становищем, необхідно передусім встановити її компетенцію - коло обов'язків та прав і лише після цього робити висновки щодо того, чи було зловживання з її боку. Для цього слід звертатись до нормативно-правових актів, що регулюють діяльність тієї чи іншої службової особи, її службових інструкцій.

Часто визначення компетенції конкретної службової особи є непростим явищем. По-перше, може бути не достатньо чітко визначений обсяг компетенції (неоднозначні чи абстрактні формулювання), а по-друге, нормативно-правові акти почасти не відповідають один одному. Практичний приклад - інструкція або інший відомчий акт, який “сам для себе” затвердив той чи інший орган державної влади, надає йому більше прав (а отже, і більшу компетенцію), ніж закон. При цьому у всіх випадках службові особи керуються саме приписами інструкції, а не закону, мотивуючи лише одним, проте, всім відомим своєю універсальністю аргументом “наказ начальника - найважливіший наказ”.

І таких прикладів чимало. Звернімося до класичного - визначення компетенції службових осіб ДПА України. Так, на сьогодні продовжує існувати згубна, на мій погляд, практика, коли податкові інспекції нараховують і стягують до бюджетів та державних цільових фондів пеню за порушення термінів розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності як податкове зобов'язання, фактично керуючись підпунктами 2.2, 2.5 Інструкції про порядок застосування штрафних (фінансових) санкцій органами державної податкової служби, затвердженої наказом ДПА України від 17 березня 2001 р. №110 зі змінами та пп. 2.6 Порядку направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків, затвердженої наказом ДПА України від 21 червня 2001 р. №253 зі змінами [12, с. 221].

Даними відомчими актами ДПА України визначено, що податкове зобов'язання - це зобов'язання платника податків сплатити до бюджетів або державних цільових фондів відповідну суму… пені за порушення термінів розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності…, а податкове повідомлення-рішення - це рішення керівника податкового органу (його заступника) щодо обов'язку платника податків оплатити донараховану суму… застосованих штрафних фінансових санкцій (зокрема, пені за порушення у сфері зовнішньоекономічної діяльності).

Однак Закон України “Про порядок погашення зобов'язань перед бюджетами та державними цільовими фондами” від 21 грудня 2000 р. № 2181-III, на підставі якого (а не Інструкції) в силу Основного Закону мають діяти податкові органи, не містить визначення „податкового повідомлення -рішення ” і не надає податковим органам права нараховувати платникам податків пеню за порушення термінів у сфері зовнішньоекономічної діяльності та приймати щодо цього податкове повідомлення-рішення. У пп. 1.9 ст. 1 „Визначення термінів” Закону №2181-ІІІ дається лише визначення “податкового повідомлення”, зміст якого є іншим (ніж “податкового повідомлення - рішення ” у відомчих актах ДПА України). Відповідно до пп. 2.1.4 п. 2.1 ст. 2 Закону №2181-ІІІ податковий орган є контролюючим лише “стосовно податків і зборів ” (обов'язкових платежів), проте, не пені за порушення термінів розрахунків у сфері зовнішньоекономічної діяльності. Таким чином, має місце невідповідність даних відомчих актів закону, що, разом з іншими проблемами, також утруднює визначення компетенції відповідних службових осіб [12, с. 223].

Крім того, у чинному законодавстві України існують і більш парадоксальніші ситуації. Так, стаття 9 Закону “Про державну службу” зазначає, що правовий статус Президента України, Голови Верховної Ради та його заступників, народних депутатів України, прем'єр-міністра України, Голови та суддів Верховного Суду України тощо регулюється Конституцією України та спеціальними законами. Зазначені спеціальні закони, які б регулювали правовий статус багатьох із зазначених службових осіб наразі не прийняті. Погодьтесь, що норм Конституції України про правовий статус голови уряду або парламенту явно недостатньо для повного визначення їх компетенції [15, с. 418 ].

Насамкінець хотілося б навести слова судді Конституційного Суду України Вознюка В.Д. (окрема думка судді Конституційного Суду України до зазначеного Рішення Конституційного Суду України): „...не людина для держави, а держава для людини - така ідеологія чинної Конституції України. За будь-якої "колізійності інтересів" людини і держави превалювати мають інтереси людини. А отже, потрібно виходити із віддання переваги інтересам фізичної особи”. І з цією думкою важко не погодитись.

Стаття 364 КК України за своєю назвою та змістом має бути дієвим кримінально-правовим важелем проти зловживань службових осіб і дотримання конституційних принципів. Адже залежно від того, як службові особи різних категорій, рангів та класів будуть виконувати свої обов'язки, таким і буде обличчя України в очах її громадян, міжнародної спільноти загалом.

Проблема особи злочинця (правопорушника) у кримінології є однією з ключових. Її значущість визначається тим, що злочин (правопорушення), будучи актом свідомої людської поведінки, значною мірою зумовлюється сутністю і особливостями особи, яка вибирає таку форму поведінки. Особа виступає як "елемент зв'язку" між певними соціальними умовами життя і злочинністю, похідною від цих умов [15, с. 420]. Як зазначає В.М. Кудрявцев, правопорушник з його свідомістю та волею - це центральна ланка, яка пов'язує причину та наслідок. Визначення сутнісних ознак особи правопорушника, її головних ознак і властивостей є однією з обов'язкових передумов здійснення ефективної протидії злочинності, насамперед у частині її запобігання.

Під особою злочинця розуміється сукупність соціальних та соціально значущих властивостей, ознак, зв'язків і стосунків, що характеризують особу, яка винна у порушенні закону, і в поєднанні з іншими (неособистими) умовами та обставинами впливають на її антисуспільну поведінку [7, с. 203].

Це поняття цілковито може бути застосоване до особи корупціонера з тим лише уточненням, що корупціонером є особа, яка вчиняє не лише корупційний злочин, а й інші корупційні діяння. Структуру та головні риси кримінологічної характеристики особи корупціонера, як і особи злочинця, складають такі основні групи ознак: соціально-демографічні ознаки; правові характеристики; соціальні ролі та соціальні статуси; моральні властивості та психологічні особливості.

Дослідження особи корупціонера показує, що від інших видів правопорушників корупціонер відрізняється передусім особливою соціальною позицією - наявністю владних повноважень, без яких не можуть вчинятися корупційні діяння. Корупціонером може бути лише особа, уповноважена на виконання функцій держави, тобто особа, яка має відповідний соціальний статус. Цей статус визначає реальні соціальні функції особи, обумовлені її становищем у системі суспільних відносин, і відіграє для особи корупціонера надзвичайно важливе значення у трьох аспектах.

По-перше, без відповідного соціального статусу (без повноважень щодо виконання функцій держави, без включення у суспільні відносини щодо реалізації публічної влади) особа не може стати корупціонером - вона може зловжити владою або службовим становищем, використати їх в особистих інтересах або інтересах третіх осіб, лише будучи офіційно наділеною ними.

По-друге, від соціального статусу (посади, яку особа обіймає; сфери її діяльності; рівня органу, в якому вона працює; характеру повноважень тощо) безпосередньо залежить характер корупційного правопорушення та його наслідки. Іншими словами, чим вищу посаду обіймає особа і значнішими повноваженнями вона наділена, тим небезпечнішим може бути вчинене нею корупційне правопорушення. З урахуванням цього мають визначатися особливості запобіжної та правоохоронної діяльності стосовно різних категорій осіб, уповноважених на виконання функцій держави. Зокрема, зміст антикорупційних вимог та обмежень має визначатися залежно від зазначених моментів, пов'язаних із соціальним статусом публічної службової особи. службовий особа кримінальний злочин

По-третє, соціальний статус є тим фактором, який породжує проблеми із застосуванням антикорупційного законодавства, а саме утруднює притягнення особи до відповідальності за вчинене корупційне правопорушення. Особа, наділена владними повноваженнями, має можливість не лише зловживати ними для задоволення своїх чи потреб інших осіб, а й використовувати їх для захисту від дії закону, застосування правоохоронними органами антикорупційного законодавства щодо неї або інших осіб. При цьому чим вищу посаду вона обіймає, тим більше можливостей у неї є для нейтралізації заходів соціального контролю.

Корупційна поведінка здебільшого може проявлятися у двох формах. Перша з них полягає у поступовому відхиленні особи, уповноваженої на виконання функцій держави, у своїй службовій діяльності від норм, установлених нормативно-правовими актами. Йдеться про зміну мотивації діяльності, ціннісних орієнтацій, поступового перетворення законослухняної особи на корупціонера. Займаючи певну посаду, така особа вважає за можливе неправомірно використати надані їй владні повноваження у власних інтересах чи інтересах інших осіб. При цьому в одних випадках відбувається поступове нарощування інтенсивності корумпованої поведінки (якісне зростання), в результаті чого особа твердо стає на корупційний шлях, виявляючи дедалі небезпечніші корупційні прояви і визначаючи для себе корупційну поведінку сенсом перебування на посаді. В інших випадках корупційні правопорушення вчинюються внаслідок збігу певних життєвих обставин. Тобто йдеться про ситуативну корумповану поведінку (ситуативного корупціонера).

Друга форма корумпованої поведінки характеризується тим, що, зайнявши відповідну посаду, особа вже зорієнтована на протиправне використання владних повноважень для наживи, задоволення інших інтересів або інтересів третіх осіб. Тобто особа цілеспрямовано йде до влади з метою вчинення корупційних діянь.

Характерною рисою корупціонера є наявність у нього корисливого або іншого особистого інтересу, який, по-перше, є обов'язковим елементом для визнання неправомірної чи неетичної поведінки корупційною; по-друге, свідчить про умисний характер корупційної діяльності. Корупціонер - це особа, яка усвідомлює протиправність своїх дій чи бездіяльності і свідомо йде на порушення закону. Про це, зокрема, свідчить той факт, що особи, які претендують на зайняття посади у системі державної служби або на виконання інших функцій держави, попереджаються про встановлені щодо них антикорупційні обмеження.

З кримінологічною метою можна здійснити певну класифікацію корупціонерів, виділивши певні їх типи, які характеризуються єдністю однієї або кількох найбільш суттєвих ознак. При цьому в основу такого поділу можуть бути покладені різні критерії. Це можна проілюструвати, зокрема, на прикладі найбільш небезпечного виду корупціонерів-хабарників.

Дослідження кримінальних справ про хабарництво, аналіз спеціальної літератури дозволяє виділити кілька умовних типів хабарника залежно від його морально-психологічної спрямованості та характеру дій.

1. Хабарник, який одержує незаконну винагороду за вчинення або не вчинення певних дій по службі від випадку до випадку, спеціально не створюючи чи підшукуючи ситуації для одержання хабара (ситуативний хабарник). Такий хабарник, діючи на користь хабародавця, як правило, рідко виходить за межі своїх повноважень, отримуючи незаконну винагороду власне за виконання своїх службових обов'язків. Вигода, яку має хабародавець від такого хабарника, полягає, наприклад, у прискоренні вирішення його питання безпосередньо хабарником або "проштовхуванні" вирішення цього питання іншими службовими особами, отриманні незначних переваг порівняно з іншими особами тощо. Здебільшого у таких випадках ініціатива давання-одержання хабара виходить від хабародавця. Саме він, сумніваючись у можливості позитивного вирішення того чи іншого питання, але прагнучи вирішити його більш ефективно, пропонує службовій особі матеріальну винагороду за вчинення у власних інтересах певних дій або утримання від них. При цьому зовсім не виключається давання-одержання хабара з ініціативи хабарника. Але ініціатива у таких випадках свідчить про його готовність одержати незаконну винагороду і має характер простої пропозиції, яка не впливає на добровільність поведінки хабародавця.

Останній приймає рішення про давання хабара без тиску службової особи. Взаємовідносини сторін за таких обставин утворюють угоду про специфічне співробітництво, взаємодію службової особи та особи, яка прагне досягти певної мети за допомогою підкупу. При цьому суб'єкти протиправної угоди виявляють взаємну зацікавленість і їх волевиявлення базується на добровільних засадах. У таких випадках давання-одержання хабара, як правило, не маскується під законні угоди або в інший спосіб [7, с. 208].

Такий хабарник є типовим представником так званого дрібного хабарництва - предметом його є хабар у незначних розмірах (в основному продовольчі або промислові товари, невеликі суми грошей), дається він за вирішення незначних життєвих питань, суб'єктами одержання хабара виступають службовці найнижчих рівнів. Відповідно і суспільна небезпека такого діяння є найнижчою з-поміж інших видів хабарництва. Однак як соціальне явище воно являє собою велику небезпеку, оскільки значно поширене і призводить до перетворення хабарництва з аномалії на правило, до зламу суспільної психології, коли корупційні відносини починають розглядатися як найоптимальніший спосіб вирішення життєвих питань.

2. Хабарник цілеспрямовано займається "продажем" своїх повноважень, постійно вишукуючи можливості для одержання незаконної винагороди, фактично повністю або значною мірою підпорядковуючи цій діяльності свою службову діяльність. Тобто йдеться про злочинний промисел у вигляді хабарництва. Його особливістю є те, що предметом хабарництва у таких випадках виступають як гроші, так і цінні предмети, послуги матеріального характеру (виконання робіт: будівництво будинків, гаражів; оплата за навчання тощо). У багатьох випадках така діяльність має завуальований вигляд, давання-одержання здійснюється через посередників, що істотно ускладнює її викриття і доказування вини хабарника. Ініціатива давання-одержання хабара здебільшого належить хабарнику і може мати форму як простої пропозиції, так і вимагання. При вимаганні хабара службова особа, використовуючи владні повноваження, авторитет посади, здійснює психічний тиск на хабародавця, висуває конкретні вимоги та умови задоволення інтересу останнього, або створює відповідну обстановку, за якої у хабародавця залишається єдиний спосіб вирішення питання - давання хабара. Така форма поведінки службової особи засвідчує, крім усього іншого, її послідовне намагання використати свою посаду для незаконного одержання матеріальних цінностей чи благ матеріального характеру, тобто стійку корисливу її спрямованість. Вимагання хабара свідчить про порушення паритетних засад у відносинах хабарник-хабародавець. Перший цілковито домінує над другим, що зрештою є підґрунтям для виникнення між ними конфлікту, відтак дає більше шансів правоохоронним органам дізнатися про факт давання-одержання хабара, викрити хабарника і притягнути його до встановленої законом відповідальності. Саме характер взаємовідносин між службовою особою та особою, яка дає хабар, є підставою для більш суворої відповідальності за одержання хабара шляхом вимагання (ч. 2 ст. 368 КК) [2, с. 186].

Небезпека цього виду хабарництва значною мірою підвищується також з огляду на те, що хабар одержується переважно за виконання службовою особою незаконних дій по службі (безпідставне звільнення від відповідальності, надання пільг, переваг у порушенні встановленого порядку або за відсутності для того підстав тощо).

3. Хабарник, який перебуває, так би мовити, на матеріальному утриманні кримінальних угруповань, комерційних або політичних структур, забезпечуючи за допомогою наданої йому влади чи службових повноважень постійне "обслуговування" їх інтересів. Це найнебезпечніший тип хабарника, який, як правило, обіймає керівну посаду в органі державної влади або органі місцевого самоврядування, має безпосередній стосунок щодо прийняття важливих рішень, наділений широкими владними повноваженнями. Відстоюючи за незаконну матеріальну винагороду інтереси зазначених суб'єктів, він може діяти як у межах своїх службових повноважень, так і виходити за них. Таку винагороду хабарник одержує здебільшого на системній основі, хоч вона може бути й разовою. Але в будь-якому випадку ця винагорода є досить значною - такою, що "виправдовує" його ризик. Її одержання ретельно вуалюється у форму подарунків, придбання нерухомості або цінного рухомого майна на підставних осіб, шляхом перерахування коштів на рахунки комерційних структур, благодійних фондів тощо, контроль над якими має хабарник або його довірені особи. Такий хабарник служить "дахом" для злочинної діяльності злочинних об'єднань, є одним з елементів функціонування злочинних структур кланового (мафіозного) типу. Притягнення його до кримінальної відповідальності за хабарництво для правоохоронних органів становить істотну складність через, по-перше, складнощі виявлення та документування його злочинної діяльності; по-друге, наявні у нього можливості протидіяти правоохоронній діяльності.

Слід зазначити, що хабарники становлять тип корупціонера, який може вчиняти корупційне діяння лише у взаємодії з іншими суб'єктами: одержання службовою особою хабара можливе лише за умови давання його іншою особою. Водночас за механізмом корупційної поведінки можна виділити й інший тип корупціонера, який при вчиненні корупційних діянь може діяти самостійно, досягаючи результату без взаємодії з іншими особами (це, зокрема, характерно для викрадення чужого майна з використанням службового становища, зловживання владою або службовим становищем).

Вивчення кримінальних справ про хабарництво свідчить про те, що одержання хабара у багатьох випадках вчиняється групою осіб. За даними судової статистики у кожному третьому випадку одержання хабара беруть участь дві або більше особи. При цьому спостерігається зростання кількості таких злочинів, учинених групою осіб. [7, с. 212].

Кримінологічне дослідження груп хабарників свідчить про те, що в багатьох випадках службові особи, які попередньо домовилися про спільне одержання хабарів, діють досить тривалий час. Як правило, у випадку одержання хабара групою осіб його розмір становить значну суму коштів. При цьому зустрічаються добре відлагоджені і законспіровані ланцюги просування цих грошей від хабародавця до тих, хто їх отримує. У ряді випадків хабарники одночасно виступають хабародавцями, передаючи певну частку хабара вищим посадовим особам. За таких обставин об'єктивно з'являється фігура організатора, який не лише сам отримує хабар, а й координує дії всіх інших учасників такого роду злочинної діяльності.

Вивчення даних офіційної статистики дозволяє виокремити кілька важливих щодо кримінологічності аспектів стосовно особи хабарника:

1) зменшення кількості жінок серед хабарників.

2) істотне підвищення освітнього рівня хабарників: якщо у 1990 р. лише кожний другий (52,9%) хабарник мав вищу або середню спеціальну освіту, то у 2009 р. питома вага таких осіб серед хабарників становила вже 84%. У цьому зв'язку є спірною теза про те, що "чим вищий освітній і культурний рівень населення, тим нижчий рівень злочинності" [7, с. 216]. Ця теза бачиться правильною щодо насильницької, "вуличної" злочинності. Але стосовно службових злочинів, у тому числі і одержанні хабара, та деяких інших видів злочинів її не можна визнати правильною, оскільки вчинення зазначених діянь у багатьох випадках потребує певного рівня освіти та високого інтелекту. Отже, наявність відповідного рівня освіти обумовлюється характером службової діяльності службових осіб та особливостями посад, які вони обіймають. Його підвищення, яке вимагається потребами ефективного виконання службових обов'язків, може мати негативний наслідок: удосконалення способів учинення корупційних злочинів, підвищення характеру та ступеня їх суспільної небезпеки;

3) традиційно незначною у структурі хабарників є питома вага осіб, які раніше вчиняли злочин. До того ж вона постійно зменшується.

4) незначні коливання у віковій характеристиці хабарників. По-перше, певне зменшення кількості осіб, які вчинили хабарництво у віці 25-29 років. По-друге, незначне збільшення питомої ваги хабарників у віці 30 років і старше). [15, с. 430].

Дослідження виявило ще одну закономірність, яка свідчить про те, що найчисельнішу групу порушників Закону України "Про боротьбу з корупцією" складають представники низових ланок державного апарату та місцевого Дослідження соціального статусу порушників вказаного закону виявило ще один негативний момент, пов'язаний з протидією корупції: значну питому вагу серед корупціонерів такого роду становлять працівники сільської місцевості. В окремих регіонах такі корупціонери складають переважну більшість. Так, працівники села серед виявлених 1997 року в Житомирській області порушників Закону України "Про боротьбу з корупцією" становили 65% [15, с. 442]. Отже, є підстави для введення в термінологічний обіг такого поняття як, "сільська корупція".

Соціальний статус корупціонерів впливає на характер вчинюваних корупційних правопорушень. Так, державні службовці 3-4 категорії найбільш схильні до незаконного одержання матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг; зайняття підприємницькою діяльністю чи роботи за сумісництвом; надання незаконних переваг фізичним або юридичним особам під час підготовки і прийняття нормативно-правових актів чи рішень.

Державні службовці 5-7 категорії найчастіше незаконно сприяють з використанням свого службового становища фізичним і юридичним особам у здійсненні ними підприємницької діяльності, а так само в отриманні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів або пільг; відмовляють фізичним та юридичним особам в інформації, надання якої передбачено правовими актами, умисно затримують її, надають недостовірну або неповну інформацію; порушують вимоги щодо декларування доходів.

Депутати районних рад здебільшого незаконно займаються підприємницькою діяльністю або працюють за сумісництвом, тоді як депутати міських рад найчастіше припускають порушення вимог щодо декларування доходів.

Для депутатів сільських рад найбільш характерним є таке порушення, як неправомірна відмова у наданні передбаченої законом інформації, умисне затримання її, надання недостовірної чи неповної інформації. Таке саме правопорушення, а також незаконне сприяння з використанням свого службового становища фізичним і юридичним особам у здійсненні ними підприємницької діяльності - це порушення Закону України "Про боротьбу з корупцією", які найчастіше вчиняють міські, селищні та сільські голови.

Військові службові особи та працівники органів внутрішніх справ, як і державні службовці 3-4 категорії, найбільш схильні до незаконного одержання матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, придбання предметів за ціною, нижчою від їхньої фактичної (дійсної) вартості.

Наведені вище ознаки не вичерпують змісту структури та головних рис кримінологічної характеристики особи корупціонера і лише контурно окреслюють уявлення про сутність корупціонера, його типи, характер та рушійну силу поведінки. Особа корупціонера потребує значно глибшого наукового дослідження з боку кримінології, психології, політології, кримінального права. Водночас наші дані доволі переконливо свідчать про те, що саме кримінологічна характеристика особи корупціонера дозволяє глибше з'ясувати соціальну і правову сутність корупції, механізм корумпованої поведінки, соціальні передумови корупції, причини та умови корупційних діянь, розробити й ефективно реалізувати заходи антикорупційного характеру, зокрема профілактичний вплив на певну категорію чи конкретного корупціонера.

Задача 1

1. При проведенні обшуку слідчий Сумін вилучив у директора малого підприємства "Мрія" документи, які свідчили про причетність директора до розкрадання державного майна в особливо великих розмірах. Коли Сумін після обшуку повертався у відділ міліції, його зустріли двоє працівників малого підприємства Ковтун і Макаров, які, погрожуючи вбивством Суміну, зажадали від нього, щоб він передав їм матеріали обшуку. Слідчий віддав матеріали, які вони тут же знищили. Директор про таку поведінку своїх працівників нічого не знав.

Кваліфікуйте дії Ковтуна і Макарова.

Дії працівників малого підприємства Ковтуна і Макарова можна кваліфікувати за ст. 345 п. 1. та 343 п.1. ККУ (Злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян).