В юридической литературе высказано мнение о невозможности взыскания упущенной выгоды за нарушение договорных обязательств с обязанной стороны потребителем, поскольку последний приобретает товары (работы, услуги) исключительно для личных бытовых нужд, не связанных с извлечением прибыли. Богдан В.В. Гражданско-правовые способы защиты прав потребителей в сфере торговли и услуг [Текст] // Юрист. - 2003. - № 7. - С. 18. Постановка этого правомерна. Логично было бы предположить, что гражданин, выступающий в роли потребителя, может претендовать лишь на возмещение той части убытков, которые составляют реальный ущерб, поскольку признание факта получения потребителем доходов от использования приобретенного товара (работы, услуги) должно влечь отрицание наличия у гражданина статуса потребителя. Однако если согласиться с таким подходом, то следовало бы признать наличие существенного ограничения прав граждан по возмещению причиненных им убытков субъектами предпринимательской деятельности, в то время, как по отношению к последним это ограничение не применимо.

Пленум Верховного Суда РФ, рассматривая этот вопрос, дает положительный ответ о наличии у потребителей права возмещения причиненных убытков в форме упущенной выгоды: «Под убытками следует понимать ... неполученные доходы, которые потребитель получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право потребителя, получило вследствие этого доходы, потребитель вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы». П. 10 О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей [Текст]: [постановление Пленума Верховного Суда РФ № 7, от 29.09.1994 г., по состоянию на 11.05.2007] // Российская газета. - 1994. - 26 ноября. - С. 9. Однако, этот вывод, без сомнения находящийся в полном соответствии с целями законодательного установления режима особой защиты прав потребителей, не дает теоретически обоснованного ответа на поставленный выше вопрос.

Вполне очевидно, что понятие «упущенная выгода» полностью охватывает собой и понятие «прибыли», представляющей собой разницу между полученными гражданином доходами и произведенными для его получения затратами. Так, характеризуя порядок определения размера упущенной выгоды (неполученного дохода), Пленумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ указывают, что «... по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, его размер должен определяться из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительных расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров». П. 11 О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации [Текст]: [постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8, от 01.07.1996 г.] // Вестник ВАС РФ. - 1996. - № 9. - С. 16. Несмотря на то, что это положение применимо лишь к субъекту предпринимательской деятельности, оно носит принципиальный характер, поскольку отражает общий подход к пониманию правовой природы убытков в виде упущенной выгоды, которое практически совпадает с общим определением прибыли в экономических науках. Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства [Текст] - М.: Статут. 2005. - С. 425.

Признание за потребителем права на возмещение убытков в виде упущенной выгоды фактически означает признание возможности извлечения им прибыли от использования товаров (работ и услуг), что противоречит определению его определению в преамбуле Закона. Это противоречие нуждается в устранении путем отказа от попыток определения понятия «потребитель» с использованием таких критериев, как направленность на извлечение прибыли, достаточно указания на отсутствие цели осуществления предпринимательской деятельности.

Причиненные потребителю убытки подлежат возмещению исполнителем в полном объеме. В тоже время в случае утраты (повреждения) материала (вещи), переданного потребителем исполнителю для выполнения работ по договору бытового подряда, исполнитель, при отсутствии однородного материала (вещи) аналогичного качества для замены, обязан возместить потребителю двукратную цену утраченного материала (вещи), а также понесенные расходы (п.1 ст.35 Закона).

Следует отметить, что это правило применяется только при утрате (повреждении) вещи в ходе выполнения работ по договору подряда, если иное прямо не указано в законе. В связи с этим следует признать правомерной судебную практику, отказывающую в применении указанной нормы в том случае, если повреждение вещи имело место в ходе оказания возмездных услуг.

По общему правилу, исполнитель, как субъект предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что ненадлежащее исполнение обязательства оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть независимо от вины. Именно в таком порядке наступает ответственность исполнителя в форме возмещения убытков, причиненных потребителю: отзывом работ (услуг) по предписанию соответствующего федерального органа исполнительной власти в связи с необеспечением требований к их безопасности; П.5 ст. О защите прав потребителей [Текст]: [закон РФ № 2300-1, принят 07.02.1992 г., по состоянию на 25.10.2007] // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. - 1992. - № 15. - Ст. 766. предоставлением ненадлежащей информации о работе (услуге) или исполнителе, повлекшим приобретение работы (услуги), не обладающей необходимыми потребителю свойствами, или невозможность использования ее по назначению (п.1 ст. 12 Закона); нарушением права на свободный выбор работ (услуг), а также исполнением договора, ущемляющего права потребителя (п.1 и 2 ст. 16 Закона); нарушением сроков начала или окончания выполнения работы (оказания услуги) (п.1 ст.28 Закона); выполнением работы (оказанием услуги) с недостатками (п.1 ст.29 Закона).

В некоторых случаях законодатель устанавливает дополнительные основания освобождения исполнителя от ответственности. Потребитель вправе требовать расторжения договора и возмещения причиненных ему убытков в случае нарушения исполнителем сроков выполнения работы (оказания услуги), если последний не докажет, что это нарушение явилось следствием действия непреодолимой силы или вины потребителя (п.6 ст.28 Закона). Например, если при выполнении работ по пошиву одежды потребитель не явился на очередную примерку, что повлекло нарушение сроков исполнения заказа, то исполнитель освобождается от ответственности (в том числе и в виде неустойки) за допущенную просрочку.

Несколько по иному решается вопрос о возмещении убытков, а также применении иных мер ответственности, предусмотренных законом или договором, при обнаружении потребителем недостатков в выполненной работе (оказанной услуге) (ст.29 Закона). В данном случае вина потребителя не является основанием для освобождения исполнителя от ответственности. Например, если потребитель, несмотря на своевременное и обоснованное информирование исполнителем, в разумный срок не заменит непригодный материал, или не изменит указаний о способе выполнения работы (оказания услуги) и исполнитель выполнит такую работу (окажет услугу), то на исполнителя будет возложена вся полнота ответственности за обнаруженные в такой работе (услуге) недостатки, в том числе и в виде возмещения причиненных потребителю убытков.

За нарушения субъективных прав исполнителя потребитель также несет ответственность в виде возмещения убытков. Например, согласно ст. 36 Закона исполнитель вправе требовать расторжения договора об оказании услуги (выполнения работы) и полного возмещения убытков если потребитель, несмотря на предупреждение исполнителя о необходимости устранения зависящих от потребителя обстоятельств (замены материала, изменения указаний о способе выполнения работы (оказания услуги и т.п.), которые могут снизить качество выполняемой работы, не произведет соответствующих действий: не заменит материал, не изменит своих указаний о способе выполнения работы и др. В случаях, прямо предусмотренных законом или договором потребитель обязан возместить причиненные исполнителю убытки не в полном, а в меньшем объеме (например, ст.32 Закона). Как уже указывалось, в договоре исполнителя и потребителя не может ограничиваться право потребителя требовать полного возмещения убытков, причиненных исполнителем.

Согласно диспозитивной норме п. З ст.393 ГК РФ при определении размера убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, -- в день предъявления иска. Кроме того, суду предоставлено право, исходя из обстоятельств, удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения. Эта норма призвана стимулировать должника к добровольному скорейшему удовлетворению требований кредитора, защищая права последнего от воздействия инфляционных процессов. Несколько иное правило формулируется Законом для определения цены утраченного (поврежденного) материала (вещи) потребителя по договору бытового подряда, поскольку устанавливается не право, а обязанность суда в том случае, если требование потребителя не было удовлетворено, определять цену утраченного (поврежденного) материала (вещи) потребителя исходя из цены, существовавшей в день вынесения судебного решения. Подобное правило более соответствует интересам потребителей, поскольку предполагает большую эффективность воздействия на исполнителя, побуждая последнего добровольно удовлетворить требования потребителя.

Процесс возмещения причиненных убытков сопряжен с определенными сложностями, поскольку требует доказательства не только факта нарушения со стороны исполнителя, но и наличия убытков, их размера, а также причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками. Поэтому законодательством о защите прав потребителей довольно широко используется другая форма ответственности -- неустойка, применение которой значительно облегчено тем, что потребитель обязан доказать лишь факт нарушения своего права. Активное использование законодательством о защите прав потребителей неустойки в значительной мере объясняется традиционной простотой ее применения для кредитора: размер взыскания заранее определен законом или договором, и для ее взыскания достаточно установления самого факта нарушения, не касаясь вопроса о том, причинены или нет убытки кредитору (п 11 ст.330 ГК РФ).

В зависимости от рассматриваемого аспекта, неустойку следует рассматривать либо как один из способов защиты нарушенного права (ст. 12 ГК), либо как способ обеспечения исполнения обязательства (ст.329 ГК), либо как установленную законом или договором меру ответственности (п.2 ст. 330, 394 ГК). Таким образом, неустойка, как правовая категория, характеризуется многоаспектностью содержания. Установление законом или договором неустойки за нарушение договорных обязательств стимулирует должника, обеспечивая надлежащее исполнение обязательства.

Неустойка устанавливается в форме штрафа либо пени, что полностью исчерпывает ее содержание, поскольку вне этих форм неустойка определяться не может.

Существуют различные критерии классификации неустоек в российском гражданском праве. В зависимости от порядка установления различают неустойку законную (ст. 332 ГК РФ), то есть установленную законом, и договорную, установленную письменным соглашением сторон (ст. 331 ГК РФ).

Применительно к отношениям по выполнению работ или оказанию услуг для потребителей следует указать, что неустойка может устанавливаться сторонами только за нарушение договорных обязательств исполнителем: либо за те нарушения, за которые законом не предусмотрена ответственность в форме неустойки, либо в повышенном по отношению к установленному законом размеру. Соглашение исполнителя и потребителя об уплате неустойки последним должно рассматриваться, как недействительное, поскольку ущемляет права потребителя по сравнению с установленными законом или иными правовыми актами. Ст. 16 О защите прав потребителей [Текст]: [закон РФ № 2300-1, принят 07.02.1992 г., по состоянию на 25.10.2007] // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. - 1992. - № 15. - Ст. 766.

Особенностью применения неустойки к отношениям, регулируемым законодательством о защите прав потребителей, является, в качестве общего правила, применение штрафной неустойки -- убытки, причиненные потребителю, подлежат взысканию в полной сумме сверх неустойки (пени), установленной Законом или договором. П.2 ст.13 О защите прав потребителей [Текст]: [закон РФ № 2300-1, принят 07.02.1992 г., по состоянию на 25.10.2007] // Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. - 1992. - № 15. - Ст. 766. Тем самым законодатель с целью обеспечения приоритетной защиты интересов потребителей формулирует норму, заведомо свидетельствующую о неэквивалентном по отношению к размеру причиненных убытков характере применяемых мер имущественной ответственности. Обращает на себя внимание, что Закон придает штрафной (кумулятивный) характер только той неустойке, которая предусмотрена непосредственно этим законом или договором между исполнителем работ (услуг) и потребителем. Поэтому норма о штрафном характере неустойки, применяемой к исполнителю за нарушение прав потребителей, не может распространяться на отношения по оказанию услуг, которые не регулируются главой III Закона.

При применении мер гражданско-правовой ответственности (в том числе и в форме неустойки) к исполнителю, нарушившему права потребителей, необходимо предельно точное определение нормы права, подлежащей применению. В противном случае возможно необоснованное расширение действия положения о штрафном характере неустойки. Примером могут служить нормы ФЗ от 10.01.2003 г. № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации». Собрание законодательства РФ. - 2003. - № 2. - Ст. 170. Предусмотренная ст. 127 и 128 неустойка за просрочку доставки багажа, а также за задержку отправления поезда или за опоздание поезда на железнодорожную станцию назначения, за исключением поездов пригородного назначения, носит зачетный характер по отношению к убыткам, поскольку законом не установлено иного. Кроме того, указанными нормами устанавливаются иные принципы ответственности перевозчика, по сравнению с ответственностью других исполнителей услуг. По общему правилу, исполнитель несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства на началах риска, то есть без вины. Однако в отношении перевозчика закон делает исключение, поскольку он освобождается от ответственности если докажет, что задержка или опоздание поезда, утрата, порча, недостача багажа, либо просрочка в его доставке произошли вследствие обстоятельств непреодолимой силы, устранения угрожающей жизни и здоровью людей неисправности транспортных средств или иных, не зависящих от перевозчика, обстоятельств (ст.ст.795, 796 ГК РФ).

Закон о защите прав потребителей устанавливает ответственность исполнителя в форме штрафной неустойки: в виде пени -- за нарушение сроков выполнения работы (оказания услуги), устранения недостатков или удовлетворения отдельных требований потребителя, и в виде штрафа -- за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения законных требований потребителя. В виде пени неустойка установлена за нарушение сроков начала и окончания выполнения работы (оказания услуги) или назначенных потребителем новых сроков (п.5 ст.28), сроков устранения недостатков выполненной работы (оказанной услуги) (абзац четвертый ст. 30), а также сроков удовлетворения требований потребителя о возмещении убытков, об уменьшении цены за выполненную работу (оказанную услугу), о возмещении расходов по устранению недостатков своими силами или третьими лицами, о повторном выполнении работы, а также о безвозмездном изготовлении другой вещи из однородного материала такого же качества (ст.31).

Поскольку неустойка установлена за нарушение сроков, правила определения ее размера едиными (п.5 ст.28 Закона). Во-первых, уплате исполнителем подлежит неустойка за каждый день (час, если срок определен в часах) просрочки в размере трех процентов от цены выполнения работы (оказания услуги), а если таковая не определена -- общей цены заказа, существовавшей в том месте, в котором требование потребителя должно быть удовлетворено исполнителем в день добровольного удовлетворения такого требования или в день вынесения судебного решения, если требование потребителя добровольно удовлетворено не было.

Во-вторых, сумма взысканной неустойки не может превышать цену отдельного вида работы (оказания услуги), а если она не определена договором--то общую цену заказа. Ограничение предельного размера неустойки за нарушение прав потребителей установлено с целью стимулирования и самих потребителей к своевременному предъявлению соответствующих требований, не ожидая момента, когда размер неустойки превысит все разумные пределы. Кроме того, суду ст. ЗЗЗ ГК РФ предоставлено право уменьшать неустойку в тех случаях, когда она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Оценке в таком случае подлежит не столько факт причинения убытков потребителю и их размер, сколько иные обстоятельства: степень выполнения обязательства исполнителем, имущественное положение потребителя, а также не только имущественный, но и всякий иной заслуживающий уважения интерес должника. Следует отметить, что суды, довольно активно используя право уменьшения размера неустойки с применением правил ст. 333 ГК, не всегда делают это обоснованно.

В-третьих, при нарушении начального срока выполнения работы (оказания услуги) неустойка взыскивается вплоть до начала ее выполнения (оказания); если же нарушен срок окончания -- то вплоть до окончания выполнения работы (оказания услуги). Начисление неустойки может быть прекращено предъявлением иного требования потребителем (например, о расторжении договора, об уменьшении цены работы (услуги) и т.п.). После предъявления такого требования неустойка взыскивается уже в случае нарушения сроков его добровольного удовлетворения. Аналогичный вывод следует и из указаний Верховного Суда РФ, согласно которым если исполнителем были нарушены и сроки начала, и сроки окончания выполнения работы (оказания услуги), неустойка взыскивается за каждое нарушение в отдельности с соблюдением установленного п.5 ст.28 Закона предела. П. «б» п. 11 О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей [Текст]: [постановление Пленума Верховного Суда РФ № 7, от 29.09.1994 г., по состоянию на 11.05.2007] // Российская газета. - 1994. - 26 ноября. - С. 9.

Обращает на себя внимание, что Закон занимает различную позицию при решении вопроса об освобождении исполнителя от ответственности за нарушение сроков выполнения работы (оказания услуги) в форме возмещения убытков и взыскания неустойки. Анализ норм действующего законодательства свидетельствует о том, что исполнитель освобождается от ответственности за указанные нарушения в форме возмещения убытков, если докажет, что нарушение сроков произошло вследствие непреодолимой силы или по вине потребителя (п.6 ст.28). Однако при взыскании неустойки исполнитель может быть освобожден от ответственности только вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы, за исключением тех случаев, когда имеет место нарушение сроков вследствие нарушения потребителем своей обязанности по встречному обязательству (например, потребитель не представил в обусловленный договором срок материал для пошива костюма по его заказу, в связи, с чем исполнитель не приступил к началу выполнения работ) (ст.328 ГК РФ). Между тем, представляется более правильным определение законодателем единых оснований для освобождения лица от гражданско-правовой ответственности в любой форме за то или иное конкретное нарушение. Если вина потребителя рассматривается как основание для освобождения исполнителя от ответственности за нарушение сроков выполнения работы (оказание услуги) в форме убытков, то не никаких оснований делать исключение для иных форм гражданско-правовой ответственности, в том числе и неустойки. В связи с этим необходимо внести изменение в п.6 ст.28 Закона, предусмотрев единые основания для освобождение исполнителя от уплаты неустойки и возмещения убытков потребителю при нарушении условий договора о сроках выполнения работы (оказания услуги).

Согласно п.5 ст. 13 Закона требования потребителя об уплате неустойки (пени) подлежат удовлетворению продавцом (изготовителем, исполнителем) в добровольном порядке. Удовлетворению в добровольном порядке подлежат любые законные требования, причем как потребителя, так и исполнителя. Гражданскому законодательству в целом свойственна ориентация на создание стимулов для должника по удовлетворению законных требований кредитора. Особенно отчетливо эта тенденция проявляется в законодательстве о защите прав потребителей.

При заключении договора о выполнении работ и оказании услуг потребитель преследует цель удовлетворения своих личных бытовых потребностей и для него важно как получение соответствующего результата работы в натуре, так и реальное оказание предусмотренной договором услуги. Иногда исполнителю может быть выгодно, уплатить неустойку и возместить причиненные убытки, но уклониться от выполнения работы (оказания услуги) в натуре. С целью предотвращения подобной ситуации и обеспечения реального удовлетворения бытовых потребностей граждан в качественных и разнообразных работах и услугах законодатель устанавливает правило, представляющее собой исключение из общего правила применения мер гражданско-правовой ответственности: уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают исполнителя от исполнения возложенных на него обязательств в натуре перед потребителем. Белов В.А. «Больной» вопрос: гражданские правоотношения с медицинскими организациями [Текст] // Законодательство. - 2003. - № 11. - С. 17. За рамками обязательства с участием гражданина-потребителя, если иное прямо не предусмотрено законом или договором, уплата неустойки и возмещение убытков при неисполнении обязательств освобождают должника об обязанности исполнить его в натуре (п.2 ст.396 ГК РФ).

Применение мер ответственности на основании ст.395 ГК РФ в виде взыскания процентов за пользование денежными средствами возможно как к исполнителю (например, при просрочке возврата денежных сумм потребителю при расторжении договора), так и к потребителю (например, при нарушении сроков оплаты выполненной работы (оказанной услуги). Следует оговориться, что в данном случае имеются в виду проценты, представляющие собой не плату за пользование денежными средствами, а меру гражданско-правовой ответственности, влекущую дополнительные имущественные обременения для нарушителя денежного обязательства. Взимаемые за неправомерное пользование денежными средствами проценты не являются разновидностью неустойки, в связи, с чем к ним неприменимы, в частности, положения о штрафном характере по отношению к убыткам. Как и при взыскании неустойки, при применении меры ответственности в виде уплаты процентов за неисполнение денежного обязательства не требуется доказывать факт причинения убытков и их размера. В тех же ситуациях, когда кредитор требует также и возмещения убытков, следует иметь в виду необходимость применения правила о зачетном характере уплачиваемых процентов (п.2 ст.395 ГК РФ). В отличие от аналогичного правила о соотношении убытков и неустойки, предусмотренного п.1 ст.394, положения п.2 ст.395 ГК носят императивный характер.

Поскольку взыскание процентов по основаниям, предусмотренным ст.395 ГК РФ, представляет собой самостоятельную форму гражданско-правовой ответственности, вполне обоснованно указание п.6 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.98г. №13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами», Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. - № 12. - С. 2. согласно которому если законом или договором предусмотрено взыскание неустойки (пени) при просрочке исполнения денежного обязательства, суду следует исходить из того, что кредитор вправе предъявить требование о применении одной из этих мер, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если иное прямо не предусмотрено законом или договором.

Таким образом, взыскание неустойки исключает возможность для потребителя требовать уплаты исполнителем процентов годовых за нарушение денежного обязательства. Право выбора меры ответственности принадлежит непосредственно потребителю. С другой стороны исполнитель также вправе требовать уплаты процентов потребителем при нарушении последним денежного обязательства. Однако необходимо исключить возможность установления потребительским договором большего размера процентов, чем предусмотрено п.1 ст.395 ГК РФ.

Наряду с нормами договорной ответственности, законодательство о защите прав потребителей содержит нормы, регулирующие вопросы об ответственности за причинение вреда. Клетченкова М.М. Конвенционное регулирование отношений с участием потребителей [Текст] // Журнал российского права. - 2007. - № 8. - С. 23.

Особое место уделено регулированию порядка возмещения вреда, причиненного жизни, здоровью или имуществу потребителя вследствие недостатков товара (работы, услуги), а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге). Гуляева И.Н.Защита прав потребителей в вопросах и ответах: типовые ситуации и примеры [Текст] - М.: Омега-Л. 2007. - С. 53.

Возможно выделить несколько особенностей, присущих институту возмещения имущественного вреда потребителю вследствие недостатков работы или услуги: во-первых, нормы ст. 14 Закона и § 3 главы 59 ГК РФ подлежат применению только в тех случаях, если работы выполнялись или услуги оказывались в потребительских целях, а не для использования в предпринимательской деятельности; во-вторых, исполнитель несет ответственность независимо от вины, что представляет собой исключение из общего правила, согласно которому лицо, причинившее вред, освобождается от его возмещения, если докажет, что вред причинен не по его вине (п.2 ст. 1064 ГК РФ); в-третьих, предоставление потребителю права на возмещение причиненного вреда поставлено в зависимость от истечения сроков годности (службы) работы (услуги), являющихся пресекательными; в-четвертых, установлены особые основания освобождения исполнителя от ответственности, если тот докажет, что вред возник вследствие нарушения потребителем установленных правил использования работы (услуги) или хранения.

Особой разновидностью внедоговорной ответственности, заслуживающей отдельного рассмотрения, является компенсация морального вреда.

Длительное время в отечественном гражданском праве отсутствовали нормы о возможности компенсации морального вреда за причиненные физические и нравственные страдания. Еще в дореволюционной России многие видные российские цивилисты не допускали такой возможности. Например, Шершеневич Г.Ф. указывал на недопустимость денежной компенсации «нравственного вреда», причиненного нарушением права, поскольку такой вред «... не поддается оценке на деньги и не может быть возмещен юридическими средствами... Такие недозволенные нарушения субъективного права, которые не соединены с имущественным вредом, не подходят под понятие гражданского правонарушения». Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). [Текст] - М.: Стату. 2005. - С.392-393; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. [Текст] - М.: Статут. 2003. - С. 142-143.

Возражая на эти доводы, Покровский И.А. справедливо указывал, что «...вопрос идет, собственно, не об оценке нравственного вреда в денежной форме, а о предоставлении потерпевшему некоторого удовлетворения, некоторой компенсации за перенесенное, ... деньги являются ключом к целому ряду идеальных благ и уплата потерпевшему известной денежной суммы открывает для него возможность вознаградить себя духовными радостями и в этом смысле представляет собой действительный эквивалент потерянного..., задача же суда выяснить -- есть ли в данном конкретном случае подлинный нравственный вред или же только спекуляция на получение денежной суммы». Покровский И.А. Указ. соч. - С. 142-143.

Представляется, что это мнение в значительной степени выражает сущность института компенсации морального вреда и размер денежной компенсации следует рассматривать не как денежный эквивалент нравственных и физических страданий, а как источник положительных эмоций, средство уменьшения или смягчения причиненных страданий, уменьшения их длительности посредством удовлетворения иных потребностей за счет причинителя вреда.

Отсутствие норм о компенсации морального вреда в гражданском законодательстве советского периода следует объяснять преимущественно идеологической политикой, проводимой в то время, согласно которой принцип компенсации морального вреда признавался классово чуждым социалистическому правосознанию, ввиду недопустимости измерения личностных качеств советских людей посредством денежной оценки. Хотя и в то время ряд видных ученых вполне последовательно поддерживали идею введения в законодательство института возмещения неимущественного вреда. Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (очерк теории). [Текст] - М.: Юрид. лит. 1975. - С. 202; Малеин Н.С. Гражданский закон и права личности в СССР. [Текст] - М.: Юрлитиздат. 1981. - С. 162.

Под моральным вредом понимаются физические или нравственные страдания, причиненные действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага, или нарушающими его личные неимущественные или имущественные права. Афонина А.В. Права потребителей в сфере строительства жилья [Текст] // Жилищное право. - 2007. - № 9. - С.12. Очевидно, что ключевым словом в указанном определении является «страдание», следовательно, действия причинителя морального вреда обязательно должны найти отражение в сознании потерпевшего в форме ощущений (физические страдания) и представлений (нравственные страдания). Васильчикова Н.В. Как потребителю защитить свои интересы: рекомендации и примеры [Текст] - М.: Омега-Л. 2007. - С. 61. Исходя из вышеизложенного, моральный вред может быть причинен только физическому лицу, поскольку претерпевание страданий юридическим лицом несовместимо с его правовой природой. Следует согласиться с мнением ряда ученых о том, что указание п.5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20.12.94 г. «О некоторых вопросах компенсации морального вреда» Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1997. - № 1. - С. 13. о возможности компенсации морального вреда, причиненного юридическому лицу, выглядит недоразумением, вызванным сугубо формальным применением п.7 ст. 152 ГК РФ и основанным исключительно на его грамматическом толковании. Эрделевский А.М. О компенсации морального вреда юридическим лицам. [Текст] // Хозяйство и право. - 2007. - № 9. - С. 18.

Моральный вред, причиненный действиями (бездействием), нарушающими имущественные права гражданина, подлежит компенсации в случаях, предусмотренных законом (п. З ст. 1099 ГК РФ). В продолжение уже многократно отмечаемой направленности законодательства на приоритетную защиту прав потребителей, создание им наиболее благоприятного правового режима, ст. 15 Закона указывает, что подлежит компенсации моральный вред, причиненный вследствие нарушения исполнителем прав потребителя, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты прав потребителей. Таким образом, в силу прямого указания закона денежной компенсации подлежат нравственные и физические страдания, причиненные потребителю нарушением любых принадлежащих ему в силу закона прав, в том числе и имущественных.

В отличие от ранее рассмотренных форм ответственности, компенсация морального вреда, причиненного потребителю, возможна лишь при наличии вины исполнителя, за исключением случаев, предусмотренных законом (например, при причинении вреда источником повышенной опасности).

Как и при предъявлении требования о возмещении имущественного вреда, потребитель обязан доказать факт нарушения своего права, наличие вредоносных последствий и их характер, а также причинную связь между допущенным нарушением и наступившими последствиями в виде физических или нравственных страданий. Потребитель не должен доказывать наличие вины исполнителя, поскольку последняя презюмируется. Корнилов Э.Г. Проблемы законодательной регламентации проведения экспертиз товаров, работ и услуг по спорам о защите прав потребителей [Текст] // Современное право. - 2007. - № 12. - С. 12. Потребитель вправе требовать компенсации морального вреда, независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда (п. 3 ст. 1099 ГК РФ), из чего следует сделать три вывода: во-первых, потребитель имеет право на компенсацию причиненного ему морального вреда независимо от наличия или отсутствия факта причинения вреда имущественного; во-вторых, потребитель вправе предъявить иск, содержащий исключительно требование о компенсации морального вреда, причем независимо от подачи иска о возмещении вреда имущественного, либо уже после его рассмотрения, либо соединить эти требования в одном исковом заявлении; в-третьих, размер денежной компенсации морального вреда, не может быть поставлен в зависимость от размера вреда имущественного.

В отличие от вреда имущественного, которые может быть возмещен как в денежной, так и в иной форме (ст. 1082 ГК РФ), компенсация морального вреда допускается только в денежной форме (п.1 ст. 1101 ГК РФ), что вполне логично, если исходить из того, что с помощью этих денежных средств потерпевший должен самостоятельно избрать способ уменьшения своих страданий и возникновения положительных эмоций.

Специфика правовой природы морального вреда, предопределила особенности определения размера компенсации судом, с использованием трех критериев: во-первых, в зависимости от характера причиненных физических и нравственных страданий, оцениваемых с учетом фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред, и индивидуальных особенностей потерпевшего; во-вторых, с учетом степени вины нарушителя в тех случаях, когда вина является основанием возмещения вреда; в-третьих, при возмещении морального вреда должны соблюдаться требования разумности и справедливости (п.2 ст. 1101 ГК РФ).

После появления норм о компенсации морального вреда при нарушении прав потребителей, суды, особенно в первое время, при определении его размера, в основном, пассивно ориентировались на размер причиненного имущественного вреда.

Наличие в законодательстве указания на то, что размер компенсации морального вреда определяется судом, послужило основанием Левшиной Т.Д. для вывода о том, что требование о компенсации морального вреда, может быть удовлетворено только в судебном порядке и на него не распространяется правило о добровольности удовлетворения законных требований потребителя. Журбин Б. Потребитель в законе [Текст] // ЭЖ-Юрист. - 2005. - № 7. - С. 3. Представляется, что это заключение недостаточно обоснованно, поскольку исключает возможность компенсации морального вреда в добровольном порядке, в то время как законодательство, особенно в области защиты прав потребителей, стимулирует причинителя к добровольному возмещению причиненного вреда. Нет никаких причин отказывать в правовой возможности добровольной компенсации морального вреда, размер которого определяется по соглашению сторон, либо в пределах суммы, признаваемой исполнителем. Подобное соглашение не препятствует потребителю обратиться в суд в случае несогласия с размером компенсации, либо если страдания (физические или нравственные) оказались значительно глубже и повлекли за собой дальнейшие неблагоприятные последствия (болезнь, депрессию и др.).

Таким образом, рассмотрение вопроса об особенностях применения мер гражданско-правовой ответственности к отношениям по выполнению работ (оказанию услуг) для потребителей, позволяет со всей определенностью сделать вывод о наличии существенного неравенства правомочий исполнителя и потребителя в пользу последнего.

Более привилегированное, в правовом смысле, положение потребителей проявляется в следующем: а) по общему правилу, исполнитель несет ответственность перед потребителем независимо вины (за исключением ответственности за причиненный моральный вред), то есть ответственность повышенную, что обусловлено характером его деятельности, которая строится на началах риска. В тоже время ответственность потребителя перед исполнителем строится на диаметрально противоположных началах вины, если иное не предусмотрено законом; б) ответственность потребителя, в отличие от ответственности исполнителя, наступает только в случаях, предусмотренных законом и ее размер не может быть повышен в договорном порядке; в) ответственность исполнителя в форме неустойки установлена законом и, по общему правилу, носит штрафной характер. Ответственность потребителя в форме неустойки законодательством не предусматривается и не может быть установлена соглашением сторон; г) если, по общему правилу, при неисполнении обязательства уплата неустойки и возмещение убытков освобождают нарушителя от обязанности исполнения обязательства в натуре, в отношении исполнителей работ (услуг) действует иное правило, согласно которому и в указанном случае исполнитель не освобождается от обязанности по реальному исполнению обязательства; д) компенсации подлежит моральный вред, причиненный потребителю не только нарушением принадлежащих ему личных неимущественных прав, но и прав имущественного характера; е) предусмотрена возможность привлечения исполнителя к ответственности не только перед потребителем, но и перед государством за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения обоснованных требований потребителя, и др.

Поскольку введение дополнительных обременении, предусматриваемых законодателем в отношении организаций и индивидуальных предпринимателей, выступающих в роли исполнителей (а также продавцов, изготовителей) услуг (товаров, работ) гражданам, направлено также и на их стимулирование к надлежащему, предельно корректному соблюдению прав потребителей, аналогичные меры, в значительно меньшем объеме, с целью оказания такого же превентивного воздействия, следует предусмотреть и в отношении самих потребителей. Необходимо установить возможность привлечения потребителей к ответственности в форме законной зачетной неустойки (в небольшом размере) за нарушение основных обязанностей: по оплате отдельных видов работы (услуги) и приемке ее результатов. Если при мелком ремонте обуви это не имеет особого значения, поскольку оплата работы производится, как правило, предварительно, то при строительстве жилого дома или ремонте помещения это имеет серьезное значение и каких-либо оснований для неприменения такой меры ответственности к потребителю, стимулируя тем самым его надлежащее поведение, не усматривается.

2.2 Формы и порядок защиты прав потребителей

Предоставление потребителям прав, не обеспеченных необходимыми средствами защиты, следовало бы расценивать как декларацию, которая рассчитана на добровольное уважение со стороны других субъектов. Поэтому, признавая за субъектами гражданских правоотношений определенные права, гражданское законодательство признает за управомоченными субъектами также и право на их защиту. Шашкова Л.А. Развитие законодательства о потребительских правах [Текст] // Юрист. - 2001. - № 2. - С. 22. Некоторыми авторами механизм защиты прав и интересов граждан сравнивается с механизмом защиты в сложных технических устройствах, предполагающим четкое взаимодействие защитных средств: если не срабатывает одно, то должно сработать второе, третье и так далее. Клетченкова М.М. Гармонизация правового регулирования отношений с участием потребителей в странах СНГ [Текст] // Международное публичное и частное право. - 2007. - № 4. - С. 15. Между этими понятиями много различий и сходство является, разумеется, чисто условным, поскольку в отличие от технических, в социальных системах действие защитных средств зависит во многом от добросовестности и компетентности людей.

Действующее законодательство определяет права потребителя, а также устанавливает систему, полномочия органов государства и общественных организаций, на которые возложены функции по защите прав потребителей. Но необходимо учитывать, что реализация социальных и правовых возможностей зависит не только от того, каким образом это урегулировано в нормах права, но и от самого потребителя, недостаточная юридическая грамотность которого часто служит причиной возникновения конфликтов и нарушения его прав. Например, потребитель может возмущаться правомерными требованиями исполнителя, отказавшегося от заключения договора ввиду невозможности исполнения указаний потребителя без угрозы для качества работы (услуги), либо безропотно соглашаться с явно неправомерными действиями, например, перерасчетом цены материала, предоставленного в кредит.

При защите права используются различные правовые средства. По мнению Р.О. Халфиной, правовые средства представляют собой особые юридические инструменты, призванные обеспечивать решение определенных социально-экономических задач. ХалфинаР.О. Правовое регулирование поставки продукции в народном хозяйстве. [Текст] - М.: Юрид. лит. 1963. - С. 30. Б.И. Пугинский акцентировал внимание на том, что правовые средства представляют собой комбинации юридически значимых действий, совершаемых субъектами с дозволенной степенью усмотрения и служащих достижению их целей (интересов), не противоречащих законодательству и общественным интересам. Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. [Текст] - М.: Статут. 2001. - С.85. Исходя из изложенного, можно со всей определенностью сделать вывод о том, что правовые средства широко используются в праве, особенно в гражданском.

В предусмотренных законодательством рамках потребителям предоставлена свобода в выборе правовых средств защиты своего права. Потребители самостоятельно могут избрать как форму защиты, так и конкретный способ, исходя из собственных представлений об их эффективности по достижению поставленной цели, что является одним из проявлений диспозитивности в гражданском праве.

Право на защиту включает в себя ряд возможностей правоохранительного характера, способных гарантировать субъективное право на всех этапах его реализации. Это -- самозащита гражданских прав, использование предоставленных законом мер оперативного воздействия на правонарушителя, обращение к компетентным государственным или общественным органам с требованием применить к правонарушителю меры государственно-принудительного характера. Власть и бизнес: взаимная ответственность. Комментарий к законодательству (постатейный) [Текст] / Под ред. Жуйкова В.М., Ренова Э.Н. - М.: Контракт. 2004. - С. 273.

Объем конкретных правовых возможностей по защите нарушенного права во многом предопределен особенностями правового статуса потребителя и исполнителя, а также вида нарушенного права и степени его нарушения. Так, если нарушено право потребителя на получение качественных работ (услуг), последнему представляется различный объем правомочий в зависимости от вида обнаруженного недостатка, вплоть до расторжения договора в одностороннем порядке и требования о возмещении всех причиненных убытков при обнаружении существенного недостатка или иных существенных отступлений от условий договора (п.1 ст.29 Закона). Законодательство предоставляет потребителю больший объем правомочий, по сравнению с исполнителем, который, кроме того, несет бремя риска, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности. Поскольку законодательство о защите прав потребителей носит комплексный характер и включает в себя как регулятивные, так и охранительные нормы, вполне логично, что потребителю должны предоставляться отдельные преимущества для облегчения возможности реальной защиты своих прав, что достигается различными путями, в том числе посредством возложения на государственные органы обязанностей по защите прав потребителей, с одновременным предоставлением потребителям льгот при обращении в эти органы и рассмотрении их жалоб и заявлений.

Гражданский кодекс РФ не использует понятия «форма защиты права», оперируя лишь термином «порядок защиты», выделяя судебный и административный порядок, а также «способы защиты», указывая в их числе и самозащиту (ст. 11-12).

Исходя из терминологии ГК РФ и Закона о защите прав потребителей, следует согласиться с необходимостью выделения двух основных форм защиты прав, поднимая под формой комплекс внутренне согласованных организационных мероприятий: юрисдикционную, представляющую собой деятельность уполномоченных государством органов по защите нарушенных или оспариваемых интересов (различая в рамках юрисдикционной формы два порядка защиты: общий (судебный) и специальный (административный), и неюрисдикционную, охватывающую собой действия граждан и организаций по защите своих прав этой области. Гражданское право: Учебник. Ч.1. [Текст] / Под ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.П. - М.: Проспект. 2007. - С.242-243.

Правовые средства, при помощи которых могут быть достигнуты пресечение, предотвращение, устранение нарушений права, его восстановление и (или) компенсация потерь, вызванных нарушением права, именуются способами защиты. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. [Текст] - М.: Статут. 2001. - С. 328. Как следует из этого определения, к числу способов защиты следует относить применение мер гражданско-правовой ответственности, оперативных мер воздействия и иные действия, направленные на защиту права. Перечень этих способов не является исчерпывающим и определен ст. 12 ГК.

Представляется неверным отнесение к числу способов защиты права самозащиты, поскольку в данном случае мы имеем дело с особым порядком защиты, в рамках которого могут использоваться не противоречащие закону способы, которые должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения (ст. 14 ГК). Не усматривается особого смысла в дополнении норм Закона о защите прав потребителей особыми нормами о самозащите, поскольку последняя отличается большим разнообразием и указать исчерпывающий перечень мер самозащиты невозможно, в виду того, что таковые могут быть в принципе еще неизвестны и появятся с дальнейшим развитием общественных отношений. Для обеспечения реальной возможности применения потребителем мер самозащиты вполне достаточно общих норм ГК РФ (ст. 12 и 14), подлежащих применению с учетом разъяснений высших судебных органов.

Закон о защите прав потребителей (глава IV) определяет систему органов государственного управления, на которые возлагаются полномочия по защите прав потребителей. Особое место в ней занимает федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы, на которые возлагается в целом государственный контроль за соблюдением законов и иных правовых актов, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей, а также дача официальных разъяснения законодательства в этой области возлагается на федеральный антимонопольный орган. На другие федеральные органы исполнительной власти и их территориальные органы, в том числе по стандартизации, метрологии и сертификации, санитарно-эпидемиологического надзора, по охране окружающей среды и природных ресурсов, возложены обязанности по осуществлению контроля за качеством и безопасностью товаров (работ, услуг).

Если Законом о защите прав потребителей определяются общие задачи и полномочия государственных органов, на которые возложены обязанности по защите прав потребителей, то конкретный характер требований, устанавливаемых каждым из указанных органов, объем контрольных полномочий и методы их реализации устанавливаются другими законодательными актами, а также актами Президента и Правительства России.

Особое внимание следует уделить работе по координации деятельности государственных органов. Поскольку защита прав потребителей носит многоаспектный характер, необходима выработка единой политики, обеспечение комплексного решения возникающих при этом задач. В соответствии с п. З ст.42 Закона координация деятельности федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих контроль за качеством и безопасностью товаров (работ, услуг) возлагается на федеральный орган по стандартизации, метрологии и сертификации. Однако на этом уровне осуществляется координация деятельности лишь тех государственных органов, которые осуществляют контроль за качеством и безопасностью товаров (работ, услуг).

Эффективность взаимодействия органов государственной власти, общественных организаций во многом предопределяет степень реализации нормативных актов в области защиты прав потребителей. Необходимо дальнейшее развитие координации, создание разветвленной сети информационных баз данных, доступных каждому потребителю (некачественных товаров (работ, услуг), производителей, исполнителей и продавцов, допускающих наиболее серьезные нарушения прав потребителей и т.п.).

Перечень государственных органов, на которые возложены обязанности по защите прав потребителей, не является исчерпывающим. Например, довольно серьезными полномочиями, в том числе и в области защиты прав потребителей, обладают органы прокуратуры Российской Федерации. О прокуратуре Российской Федерации [Текст]: [федеральный закон № 2202-1, принят 17.01.1992 г., по сотоянию на 24.07.2007] // Собрание законодательства РФ. - 1995. - № 47. - Ст. 4472.

Определенные властные полномочия по защите прав потребителей предоставлены и органам местного самоуправления, не относящимся к системе органов государственной власти и осуществляющим деятельность по защите прав граждан, проживающих на территории соответствующего муниципального образования. Изучение и анализ деятельности органов местного самоуправления в области защиты прав потребителей на территории г. Омска, свидетельствует о том, что ее эффективность обеспечивается постоянным тесным сотрудничеством местных администраций с соответствующими государственными органами и организациями, расположенными на территории соответствующего органа местного самоуправления.