Попереднє ув'язнення як специфічний інститут державного примусу

У зв'язку з цим ми звертаємо увагу на доцільність закріплення на законодавчому рівні права прокурора при наданні згоди на застосування такого запобіжного заходу в необхідних випадках особисто допитувати обвинуваченого (підозрюваного) і пропонуємо ч. 2 ст. 165-2 КПК доповнити реченням такого змісту: «Прокурор у необхідних випадках вправі допитати особу, відносно якої внесено подання, а неповнолітню особу - у всіх випадках».

Під обґрунтованістю подання слід розуміти наявність у ньому зазначених у законі підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Як слушно зазначають О.Г. Шило та Н.В. Глинська, обґрунтованість подання має велике значення для прийняття судом законного рішення, яке повинно містити всебічну оцінку доводів подання органу досудового слідства [35, с. 92].

Крім нормативного формулювання підстав для обрання цього запобіжного заходу (ч. 2 ст. 148 КПК України), слідчий (орган дізнання, прокурор) повинні вказати в поданні конкретні обставини, що тягнуть за собою висновок про наявність цих підстав.

Обставини, що є підставою для взяття особи під варту, мають бути чітко вказані в поданні з тим, щоб суддя при вивченні наданих матеріалів справи міг переконатися в їх наявності і в свою чергу послатися на них при винесенні постанови про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Не можна визнати обґрунтованим подання, в якому зазначається: «…По справі зібрано достатньо даних вважати, що обвинувачений, перебуваючи на волі, зможе ухилитися від слідства і суду, перешкодити встановленню істини в справі, продовжити злочинну діяльність». При цьому будь-яких переконливих доказів, які б свідчили про можливість вчинення обвинуваченим хоча б однієї з вищезазначених дій, у поданні не наводиться.

Джерелами таких обставин (відомостей) є докази, що закріплені в матеріалах справи (протоколах слідчих дій і оперативно-розшукових заходів, довідках, рапортах тощо). Основною вимогою до них є те, щоб сукупність відомостей, що міститься в них, була достатньою для обґрунтування необхідності взяття особи під варту.

Вмотивованість подання означає, що його зміст дає чітке пояснення тому, чому слідчий (орган дізнання, прокурор) вважає, що за наявності відповідних підстав саме цей вид запобіжного заходу підлягає застосуванню.

За необхідності з метою забезпечення таємниці досудового слідства подання може містити і мотивоване прохання до суду про розгляд подання у закритому судовому засіданні [36, с. 348].

Не менш актуальним є питання, пов'язане з переліком матеріалів, що направляються судді. Згідно ч. 5 ст. 165-2 КПК після одержання подання суддя вивчає матеріали кримінальної справи, представлені органами дізнання, слідчим, прокурором. Тобто тільки ті матеріали кримінальної справи, які були надані вищезазначеними суб'єктами на підтвердження викладених у поданні доводів. Пленум Верховного Суду України, роз'яснюючи це питання, у постанові від 25 квітня 2003 р. №4 в п. 6 зазначив, що матеріали кримінальної справи надають судді для вивчення безпосередньо орган дізнання, слідчий, прокурор. Ці матеріали в суді не реєструються, а вивчатися суддею вони мають у режимі, що забезпечує нерозголошення даних досудового слідства.

У разі відмови органом дізнання, слідчим, прокурором у наданні матеріалів кримінальної справи або надання тільки копій окремих процесуальних документів суддя повертає подання прокуророві без розгляду (п. 6 зазначеної постанови) [37].

На думку В.Г. Золотарьова і М.О. Колоколова до подання додаються ксерокопії постанови про порушення кримінальної справи; протоколу затримання підозрюваного; протоколу допиту підозрюваного. Якщо прокурор, а також слідчий за згодою прокурора ставить питання перед судом про взяття під варту обвинуваченого, то до подання надаються в обов'язковому порядку постанова про притягнення особи як обвинуваченого і протокол допиту обвинуваченого. Крім того, особа, яка внесла подання про застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, за своїм розсудом додає ксерокопії матеріалів справи, що закріплюють підстави застосування цього запобіжного заходу (заява потерпілого, або інші документи, що є приводом до порушення кримінальної справи, а також протоколи допитів потерпілих, свідків, очних ставок, висновків експертиз та ін. Також додаються документи, які посвідчують особу підозрюваного (обвинуваченого) (паспорт, військовий квиток, права водія тощо), можуть додаватися характеристики з місця роботи та місця проживання; довідки про судимість; довідки з медичних диспансерів тощо [38, с. 16-17].

Ми пропонуємо закріпити на законодавчому рівні перелік обов'язкових додатків до подання органу дізнання, слідчого, прокурора про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Вважаємо, що це буде сприяти винесенню судом законного і обґрунтованого рішення щодо обрання запобіжного заходу тримання під вартою.

За ч. 6 ст. 106, ч. 3 ст. 165-2 КПК питання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту має бути вирішено протягом 72 годин з моменту затримання. Треба зазначити, що в цій частині законодавець є непослідовним. Так, за п. 3 ч. 6 ст. 106 КПК орган дізнання впродовж 72 годин має доставити затриманого до судді з поданням про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. У свою чергу, ч. 3 ст. 165-2 КПК зобов'язує суд розглянути це подання впродовж 72 годин з моменту затримання особи. У зв'язку з цим набуває практичного значення вирішення питання щодо раціонального розподілу 72-годинного строку.

На думку С.Б. Фоміна, слід надати 24 години - органу дізнання або слідчому повідомити про фізичне затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, прокурора і скласти мотивоване подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту; по-друге, прокурору в такий же строк ознайомитися з усіма матеріалами, що дають підстави для взяття під варту, перевірити законність одержання доказів, їхню достатність для обвинувачення і вирішити питання про дачу згоди на подання про обрання запобіжного заходу; і, по-третє, судді вивчити матеріали кримінальної справи і прийняти відповідне рішення, при цьому підозрюваний повинен бути доставлений до судді не пізніше 48 годин з моменту фактичного затримання [39, с. 142-143]. П.П. Пилипчук пропонує передбачити у КПК норму, згідно якої надання подання до суду повинно бути не пізніше, ніж за добу до закінчення 72-годинного строку [40, с. 45]. В. Санін вважає достатнім строком - 2 години до закінчення строку тимчасового затримання [12; 41 с. 9]. З точки зору А.В. Шилова, Є.З. Трошкіна 24 годин для розгляду подання буде достатньо і для судді, і для сторін, що об'єктивно відіб'ється на об'єктивності винесених судом рішень [42, с. 76].

У порядку констатації зазначимо, що КПК РФ передбачає, що постанова про застосування цього запобіжного заходу та інші матеріали мають бути надані судді не пізніше як за 8 годин до закінчення строку затримання (ч. 3 ст. 108).

Отже, з часу затримання підозрюваного і до моменту вручення йому копії постанови про результати розгляду подання має минути не більше 72 годин. У такому разі суд може бути поставлений в умови, коли подання про обрання такого запобіжного заходу буде надано йому для розгляду безпосередньо перед закінченням 72-годинного строку, що може призвести до поверхового вивчення справи і прийняття не виваженого рішення [40, с. 45]

Матеріали узагальнення практики свідчать про те, що органами досудового розслідування взагалі додержуються передбачені законом строки. Разом з тим мають місце випадки направлення до суду подань органами досудового розслідування наприкінці строку, зазначеного ч. 3 ст. 165-2 КПК. Судами виявляються порушення прав особи на свободу та недоторканність, коли протоколи про затримання особи складались і зазначені подання до суду направлялися несвоєчасно, що призводило до затримання осіб на строк, який перевищує 72 години.

Так, 15 вересня 2003 р. старший слідчий слідчого відділу управління Служби безпеки України у Львівській області звернувся до Галицького районного суду м. Львова з поданням про взяття під варту В., підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201 КК. 16 вересня 2003 р. підозрюваного було доставлено у судове засідання, де з'ясувалося, що його затримали ще 2 вересня того ж року. Слідчий порушив вимоги ч. 6 ст. 106 і ч. 3 ст. 165-2 КПК про внесення та розгляд подання про обрання запобіжного заходу протягом 72 годин, внаслідок чого В. кілька днів тримали під вартою незаконно. Суд відреагував на це порушення, постановивши окрему ухвалу в порядку, передбаченому ст. 23-2 КПК [18].

Непоодинокі випадки, коли подання про обрання запобіжного заходу направляються до суду безпосередньо перед закінченням 72-годинного строку, що позбавляє суд можливості ретельно вивчити матеріали справи, перевірити наявність підстав для обрання підозрюваному, обвинуваченому запобіжного заходу і призводить до поспішного прийняття рішення за результатами розгляду подання.

Наприклад, суддя П'ятихатського районного суду Дніпропетровської області 25 квітня 2003 р. виніс окрему постанову, якою довів до відома прокурора області те, що подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту М., обвинувачуваної за ч. 1 ст. 307 КК, надійшло до суду за 50 хвилин до закінчення строку її затримання, а саму М. було доставлено до суду, коли цей строк уже закінчився [18].

Тому ми пропонуємо закріпити в ст. 165-2 КПК строк надання подання до суду за 8 годин до закінчення 72-годинного строку, що сприятиме більш ретельному вивченню суддею самого подання і матеріалів, які до нього додаються. Проте цей час має бути розподілений між слідчим (органом дізнання) та прокурором залежно від процесуальної ситуації, конкретних обставин справи, тощо.

Отже, пропонуємо ч. 3 ст. 165-2 КПК доповнити реченням такого змісту: «Якщо подання вноситься відносно підозрюваного, затриманого у порядку, встановленому статтями 106, 115 цього Кодексу, то подання разом з матеріалами справи має бути надане судді не пізніше ніж за вісім годин до закінчення строку затримання».

На нашу думку, якщо строк затримання особи перевищив 72 години, слідчий не може звертатися з поданням до суду про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, а повинен негайно вжити заходів для звільнення такої особи з-під варти. Це цілком відповідає ст. 29 Конституції України, яка не передбачає жодних винятків з правила про негайне звільнення особи, якщо протягом 72 годин з моменту затримання їй не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою.

Потребує однозначного вирішення й наступна процесуальна ситуація. Згідно з ч. 4 ст. 89 КПК, якщо закінчення строку припадає на неробочий день, то останнім днем строку вважається наступний робочий день. Таким чином, якщо закінчення 72-годинного строку затримання припадає на неробочий день, то слідчий, згідно КПК, повинен всі питання, пов'язані з направленням до суду подання та матеріалів, які його обґрунтовують, перенести на наступний робочий день, тобто «санкціоновано» порушити 72-годинний строк. На наш погляд, таку практику варто визнати неправильною, неприпустимою, такою, що не відповідає не тільки Конституції України, але й європейським стандартам. Вважаємо, що правомірним рішенням слідчого має бути звільнення затриманої особи напередодні вихідних днів з метою дотримання 72-годинного строку тимчасового затримання і забезпечення прав і свобод особи. Інший варіант вирішення означеної проблеми бачиться деякими вченими-процесуалістами шляхом введення чергового судді.

Відповідно до ч. 5 ст. 165-2 КПК після одержання подання суддя вивчає матеріали кримінальної справи, представлені органом дізнання, слідчим, прокурором, допитує підозрюваного чи обвинуваченого, при необхідності бере пояснення в особи, у провадженні якої перебуває справа, вислуховує думку прокурора, захисника, якщо він з'явився, і виносить відповідну постанову (про відмову чи про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту).

Згідно з п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 р. №4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання та досудового слідства» при розгляді подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту участь прокурора, а також підозрюваного, обвинуваченого, щодо якого надійшло подання, є обов'язковою [37].

Варто звернути увагу на те, що згідно з аналізом судової практики деякі місцеві суди, обираючи підозрюваним, обвинуваченим запобіжний захід у вигляді взяття під варту, не враховують вимоги ст. 45 КПК щодо обов'язкової участі захисника при розгляді відповідних подань.

Наприклад, Кіровоградський районний суд Кіровоградської області постановою від 16 червня 2003 р. обрав щодо С., підозрюваного у вчиненні злочину, за який ч. 2 ст. 115 КК передбачено довічне позбавлення волі, запобіжний захід у вигляді взяття під варту. Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 45 КПК, коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув'язнення, участь захисника є обов'язковою з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення.

У матеріалах, долучених до подання органів досудового слідства, містився протокол, в якому зазначено, що затриманому роз'яснено право користуватися послугами захисника, проте суд усупереч вимогам кримінально-процесуального закону не надав С. такої можливості [18].

Відповідно до п. 9 вищезазначеної постанови, оскільки ст. 84 КПК передбачено обов'язкове ведення протоколу в судових засіданнях суду першої інстанції, він ведеться і під час розгляду подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Всупереч наведеному роз'ясненню Генічеський районний суд Херсонської області під час розгляду подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту С. протокол судового засідання не вів. З матеріалів справи та постанови неможливо встановити, чи був присутній С. у судовому засіданні, чи брав у ньому участь та чи висловлював свою думку прокурор. Саме з цих підстав апеляційний суд Херсонської області скасував постанову суду першої інстанції як незаконну [18].

Згідно узагальнення Верховного Суду України деякі судді не враховують роз'яснення Пленуму про те, що при розгляді подання про взяття під варту суддя не вправі досліджувати докази і давати їм оцінку, в інший спосіб перевіряти доведеність вини підозрюваного, обвинуваченого, розглядати й вирішувати питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду справи по суті обвинувачення (п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 р. №4 «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання та досудового слідства»).

Непоодинокі випадки обрання судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, коли санкція статті КК, що передбачає відповідальність за злочин, у вчиненні якого підозрюється (обвинувачується) особа, не перевищує трьох років позбавлення волі, а виняткових обставин не встановлено.

Наприклад, апеляційний суд Кіровоградської області ухвалою від 10 червня 2003 р. змінив постанову Бобринецького районного суду від 20 травня 2003 р. про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту Ж., підозрюваному у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, санкцією якої передбачено позбавлення волі до трьох років та інші більш м'які види покарань. Змінивши цей запобіжний захід на підписку про невиїзд, апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що ні органи досудового слідства, ні суд не навели виняткових обставин, які б давали підстави для взяття підозрюваного під варту [18].

У відповідності з чинним законодавством (ст. 165-1 КПК) про застосування запобіжного заходу складається постанова (ухвала) із зазначенням підстав його застосування, яка оголошується особі, щодо якої вона винесена, під розписку (див. Додаток 3).

Як доводить аналіз судової практики, суди в основному дотримуються вимог ст. 165-1 КПК щодо змісту постанови про застосування, скасування чи зміну запобіжного заходу, але іноді не обґрунтовують у ній прийняте рішення.

Іноді в постановах суду не зазначається, у вчиненні якого злочину підозрювалася особа, не обґрунтовується із посиланням на конкретні причини висновок суду про те, що підозрювана особа може ухилитися від слідства чи суду, не викладається суть пояснень допитаних осіб. Так, суддя Білоцерківського районного суду Київської області у постанові від 17 січня 2003 р. про обрання Т. запобіжного заходу у вигляді взяття під варту не вказав, у вчиненні якого злочину той підозрювався [18].

В юридичній літературі вже давно і, на наш погляд, обґрунтовано, пропонується закріпити у законі положення про необхідність вручення такої постанови особі, яку тримають під вартою, оскільки на ефективність правових приписів впливає і знання їх суті самими адресатами [44, с. 167; 45, с. 47; 46, с. 174-175]. Вважаємо, що таке правило слугуватиме охороні прав і законних інтересів осіб, взятих під варту. Крім того, нелогічним є те, що право підозрюваного, обвинуваченого знати причини свого арешту не знайшло свого відображення у загальному переліку прав цих суб'єктів процесу, закріпленому у статтях 43, 43-1 КПК. Таку суперечність процесуальних норм необхідно усунути.

Отже, пропонуємо ч. 3 ст. 165-1 КПК викласти у наступній редакції: «Копія постанови або ухвали негайно вручається особі, щодо якої вона винесена. Одночасно особі роз'яснюються порядок і строки оскарження постанови або ухвали», а ч. 3 ст. 43 і ч. 2 ст. 43-1 КПК доповнити словами: «…знати причини свого арешту».

Обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту обумовлює необхідність проведення органом досудового розслідування ряду додаткових дій. Зокрема, у відповідності з кримінально-процесуальним законодавством, слідчий зобов'язаний виконати наступне: вжити заходів щодо піклування про неповнолітніх дітей заарештованого (ст. 159 КПК); вжити заходів щодо охорони майна ув'язненого (ст. 160 КПК); повідомити про взяття під варту родичів заарештованого, а також сповістити за місцем його роботи (ст. 161 КПК); вирішувати питання про дачу дозволу на побачення з заарештованим (ст. 162 КПК) та ін.

Стаття 159 КПК зобов'язує слідчого негайно внести подання до служби в справах дітей для вжиття необхідних заходів до передачі дітей на піклування родичів або влаштування їх в дитячі установи. Вважаємо, що рішення слідчого по цьому питанню слід оформлювати постановою, а не поданням. Постанова, яка винесена слідчим відповідно до закону, є обов'язковою для виконання всіма підприємствами, установами і організаціями, посадовими особами і громадянами (ч 5 ст. 114 КПК). Подання, яке вноситься органом досудового розслідування, за змістом закону є пропозицією і підлягає розглядові, на що потрібен певний час. Крім того, уявляється, що, вирішуючи це питання, слідчий не повинен обмежуватися лише неповнолітніми дітьми заарештованого. Заходи щодо піклування мають торкатися і тих членів родини заарештованого, які перебувають на його утриманні (особи похилого віку, інваліди).

У зв'язку із зазначеним, вважаємо за доцільне внести зміни до ст. 159 КПК, доповнивши її назву словами «…та осіб, які перебувають на його утриманні», а ч. 1 цієї статті викласти у такій редакції: «При ув'язненні підозрюваного або обвинуваченого, в якого є неповнолітні діти, які залишаються без нагляду, а також члени родини, які перебувають на його утриманні, слідчий зобов'язаний негайно винести постанову про вжиття необхідних заходів до передачі зазначених осіб на піклування родичів або влаштування їх в дитячі установи або державні установи соціального захисту населення або медичні установи».

Про вжиті заходи піклування про родичів ув'язненого, а також про заходи по охороні його майна слідчий письмово повідомляє прокурора, а також заарештованого і копію листа приєднує до справи.

Щодо повідомлення родичів підозрюваного, обвинуваченого про взяття його під варту, то, вважаємо, що у законі слід вказати строк, протягом якого слідчий зобов'язаний це зробити. КПК деяких країн встановлюють для цього певні строки, наприклад, КПК Німеччини - протягом двадцяти чотирьох годин (ст. 100). Ми вважаємо, що для повідомлення родичів заарештованого слід встановити 12-годинний строк з моменту взяття його під варту. Такий строк обраний нами виходячи з етичних міркувань. Легко уявити, скільки хвилювання, занепокоєння, страждань доводиться зазнавати членам родини особи, яка «раптово зникла», не говорячи вже про те, коли йдеться про неповнолітнього.

Вважаємо такою, що не ґрунтується на морально-етичних нормах, думку про те, що коли повідомлення про взяття особи під варту може негативно вплинути на процес розслідування, то слідчий вправі його не здійснювати, про що ставить до відома прокурора [47, с. 98]. Безумовно, що на практиці деколи виникають випадки, коли з метою успішного здійснення доказування у справах про окремі злочини (особливо ті, які вчинені в складі організованих груп), повідомляти про взяття під варту є недоцільним, але це не означає що повідомляти не слід взагалі. У зв'язку з цим слід закріпити у ст. 161 КПК положення про те, що у виняткових випадках, коли це вимагається особливим характером справи, з метою належного забезпечення охорони таємниці досудового слідства, повідомлення може бути затримано, але на строк не більше 10 діб і лише з дозволу судді, який прийняв рішення про взяття під варту. Це положення не повинно розповсюджуватися на випадки, коли заарештованим є неповнолітня особа.

Обрання запобіжного заходу взяття під варту включає в себе:

внесення до суду клопотання про обрання запобіжного заходу;

прийняття рішення про обрання запобіжного заходу та його оформлення;

доведення рішення до відповідних осіб та складання необхідних документів;

вжиття необхідних додаткових заходів, які випливають із суті обраного запобіжного заходу.

Торкаючись питання щодо змісту подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, слід зауважити, що закон прямо не вимагає належним чином обґрунтувати таке подання. Проте цей обов'язок слідчого випливає із ч. 2 ст. 165-2 кримінально-процесуального кодексу, де зазначено: «якщо орган дізнання, слідчий вважає, що є підстави для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, він вносить за згодою прокурора подання до суду».

Кримінально-процесуальний кодекс не визначає реквізитів подань, які вносяться у порядку статті 165-2 та 165-3 КПК, що також негативно позначається на якості цих документів. Оскільки ж правильність вирішення судом питання про взяття особи під варту великою мірою залежить від якості та обґрунтованості відповідного подання, Пленум Верховного Суду України в абзаці першому п. 4 постанови «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» №4 від 25.04. 2003 року роз'яснив: «Керуючись статтею 165-1 КПК, суди повинні вимагати від органу дізнання, слідчого чи прокурора, щоб подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту містило необхідні реквізити (найменування органу, який вносить подання; дані про погодження подання з прокурором (у разі внесення його органом дізнання чи слідчим); прізвище, ім'я та по-батькові особи, щодо якої вноситься подання; дата і місце її народження); посилання на обставини, зазначені у статті 150 КПК; дані про злочин у вчиненні якого особа підозрюється чи обвинувачується та його кримінально-правову кваліфікацію; підстави для обрання запобіжного заходу.»

Виходячи з положень ч. 2 ст. 165-2 КПК, а також п. 3 ст. 121 Конституції України, п. З ч. 1 ст. 5 Закону «Про прокуратуру» від 5 листопада 1991 року, відповідно до яких на прокуратуру серед інших функцій покладено нагляд за додержанням законів органами, що проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство. Пленум ВСУ роз'яснив, що суди не повинні брати до провадження подання, внесені відповідно до статті 165-2 КПК, якщо на порушення ч. 2 цієї статті останні не були погоджені з прокурором, або той із ними не погодився, або з подання не зрозуміло, який саме прокурор (його посада і прізвище) дав згоду [3].

Отже, згода прокурора на подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту підозрюваного чи обвинуваченого є складовою частиною його діяльності з нагляду за додержанням норм законів на стадії досудового розслідування. Здійснюючи свої повноваження, прокурори наглядають за тим, щоб слідчі та працівники органів дізнання суворо дотримувались вимог, які містяться в законах та нормативних актах України.

Якщо ж прокурор відмовляє в погодженні подання слідчого про взяття під варту, то він виносить постанову про відмову у погодженні обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, де повинен зазначити мотиви відмови [9].

В юридичній літературі виникло питання, чи має право слідчий оскаржити рішення прокурора про відмову у погодженні застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту. Вважаю, що з такою точкою зору слід погодитися. У зв'язку з цим слідчий у встановленому порядку, передбаченому статтею 114 КПК, має можливість оскаржити рішення прокурора вищестоящому прокуророві. Не призупиняючи слідство за кримінальною справою, слідчий має право подати справу вищестоящому прокуророві з письмовим викладенням своїх заперечень. Рішення останнього є остаточним [10, 31-32]. Також слід не забувати, що аби уникнути шляху оскарження слідчий може відмовитись від цього запобіжного заходу і обрати інший.

І слідчий, і прокурор повинні брати до уваги те, що при вирішенні питань стосовно запобіжного заходу у вигляді взяття під варту певне коло осіб має додаткові гарантії, оскільки їх арешт допускається тільки за згодою Верховної Ради України, на підставах та в порядку, встановлених Конституцією і законами України. До таких осіб віднесені: Президент України, який на підставі ст. 105 Конституції України користується правом недоторканності на час виконання своїх повноважень; народні депутати Верховної Ради України, які без згоди Верховної Ради не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності, затримані чи заарештовані (ч. З ст. 80 Конституції України, ч. 1 ст. 27 Закону України від 17 листопада 2002 року «Про статус народного депутата України»); не можуть бути затримані чи заарештовані судді всіх рівнів до винесення обвинувального вироку суду, у тому числі судді Конституційного Суду України (ч. З ст. 126, ст. 149 Конституції України, ст. 13 Закону України «Про статус суддів», ст. 28 Закону України «Про Конституційний Суд України»); не може бути без згоди Верховної Ради України притягнутий до кримінальної відповідальності затриманий та заарештований Уповноважений Верховної Ради з прав людини (ст. 20 Закону України від 23 грудня 1997 р. «Про Уповноваженого Верховної Ради з прав людини».

Норми міжнародного права (Віденська конвенція про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 р.) надають особисту недоторканність та виключають з-під кримінальної юрисдикції України дипломатичних представників іноземних держав разом з певним колом інших іноземних громадян або частково це обмежують щодо консульських посадових осіб і консульських службовців виходячи з принципу взаємності.

Так, згідно зі ст. 29 цієї Конвенції особа дипломатичного агента визнається недоторканною. Вона не підлягає арешту або затриманню в будь-якій формі. Держава, в якій перебуває така особа, зобов'язана ставитись до неї з повагою і вживати всіх заходів для запобігання будь-яким посяганням на її особистість, свободу або гідність.

Після ознайомлення з усіма матеріалами, що дають підстави для взяття під варту, перевірки законності одержаних доказів, їх достатності для обвинувачення, прокурор приймає одне з таких рішень: дає згоду, або подає суду подання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту; відмовляє в обранні такого запобіжного заходу. У поданні про обрання запобіжного заходу взяття під варту прокурор дає згоду своїм підписом, який підтверджується печаткою, датою на згоду щодо арешту.

Якщо прокурор дав згоду на обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту підозрюваного, обвинуваченого, то орган дізнання, слідчий вносить цей процесуальний документ на розгляд суду. При цьому орган дізнання, слідчий безпосередньо надають судді матеріали кримінальної справи.

Слід мати на увазі, що закон не передбачає ознайомлення з цими матеріалами кримінальної справи особи, щодо якої обирається запобіжний захід, її представників. Але нам, слідчим, слід не забувати про норму, закладену в п. 3, ч. 2, ст. 48, яка гарантує це право (ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується обрання запобіжного заходу) захиснику.

Відповідно до ст. 37 КПК (територіальна підслідність) таке подання повинно розглядатись тим місцевим судом, у межах діяльності якого вчинено злочин або провадиться дізнання чи досудове слідство по даній кримінальній справі.

При цьому прокурор повинен мати на увазі, що питання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту має бути вирішене протягом 72 годин з моменту затримання підозрюваного чи обвинуваченого.

Якщо в поданні ставиться питання про взяття під варту особи, яка перебуває на волі, суддя має право своєю постановою дати дозвіл на затримання підозрюваного чи обвинуваченого і доставлення його в суд під вартою. В більшості випадків це питання вирішується при оголошенні розшуку обвинуваченого. Затримання в цьому випадку не може продовжуватися більше 72 годин, а в разі перебування особи за межами населеного пункту, в якому діє суд, - не більше 48 годин з моменту доставки затриманого в цей пункт.

Час, протягом якого особа доставляється до населеного пункту, в якому діє суд, до строку тримання під вартою, визначеного ст. 156 КПК України, не зараховується. Якщо таку особу доставляють в порядку екстрадиції з території іншої держави, то до строку тримання під вартою час такого доставлення також не зараховується.

Прокурорський нагляд у вигляді погодження чи відмови у погодженні подання сприяє правильній організації дізнання та досудового слідства, що є однією з гарантій правомірного взяття під варту [11; 84].

У зв'язку з цим, на думку В. Клочкова, прокурорський нагляд має своїм завданням сприяти розкриттю злочинів, охороні та захисту прав, свобод і законних інтересів людини та громадянина, які перебувають під слідством.

Але не було б в кримінальному процесі принципу змагальності, якби не існувало протилежних думок щодо тієї чи іншої норми.

Зокрема, за результатами досліджень і опитувань слідчих випливає зовсім інша думка щодо участі прокурора у вирішенні питання про взяття під варту [81].

Механізм взяття під варту, запропонований у ст. 113 проекту КПК, підготовленого 1996 року робочою групою Кабінету Міністрів України, відповідно до якого взяття під варту за поданням прокурора застосовує суддя районного (міського) суду за місцем провадження слідства, мало чим відрізняється від процедури, передбаченої нині діючим Кримінально-процесуальним кодексом і його останнім проектом (2004рік), коли за наявності підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту особа, котра здійснює дізнання, слідчий за згодою прокурора вносять подання до суду.

У зв'язку з цим було вивчено 250 кримінальних справ про тяжкі й особливо тяжкі злочини, за якими слідчими ставилося питання про взяття під варту, проведено анкетування 170 слідчих, котрі працюють у слідчих підрозділах системи МВС Луганської і Донецької областей. Результати дослідження дозволяють сформулювати висновок про недосконалість існуючого порядку взяття особи під варту. Цей порядок значно обмежує процесуальну самостійність і незалежність слідчого, відповідального за законне та своєчасне проведення досудового слідства, дозволяє прокурору в позасудовому порядку приймати рішення про застосування заходів процесуального примусу, що обмежують права громадян на свободу і особисту недоторканність. В результаті порушуються конституційні положення про судовий порядок арешту та неприпустимість делегування функцій судів іншим органам, а також один із основних принципів кримінального судочинства - принцип змагальності сторін. Опитані слідчі констатували далеко непоодинокі факти, коли матеріали, які досить вагомо обґрунтовують взяття особи під варту за розслідуваною справою, попередньо доповідалися суддям, котрі підтримували позицію слідчого про можливість обрання саме такого запобіжного заходу. Однак прокурори відмовляли у погодженні внесення до суду відповідного подання. Після звільнення затриманого за підозрою у вчиненні злочину з ізолятора тимчасового утримання, він переховувався від слідства, перешкоджаючи тим самим встановленню об'єктивної істини в справі й закінченню розслідування. Ці негативні явища знайшли своє підтвердження в матеріалах вивчених кримінальних справ [12; 6].

Крім офіційних, на практиці зустрічаються численні факти, м'яко кажучи «неофіційних» відмов прокурора у згоді на арешт осіб, котрі вчиняли тяжкі й особливо тяжкі злочини. Таке відбувається на кожному кроці. Навряд чи це плоди багатої уяви опитаних слідчих, які побажали залишитися інкогніто, бо просто бояться згодом відчути на собі «зірке око» наглядаючого прокурора. Та й як оскаржити вищестоящому прокуророві його тенденційні, здебільшого, вказівки, яких ніби і немає. А чи можна полічити кількість фактів протидії розслідуванню шляхом, приміром, посткримінального впливу на потерпілих і свідків з боку обвинувачених, які переховуються від слідства та на чий арешт прокурор не дав своєї згоди?

Законодавець не може не зважати на те, що 92% опитаних слідчих висловилися за необхідність надання їм реальної можливості звертатися безпосередньо до суду з питань взяття особи під варту. Аби зрозуміти істинне ставлення до цього суддів, досить навести консолідовану точку зору 78% респондентів, котрі в процесі опитування висловили позитивне ставлення до необхідності законодавчого врегулювання процедури, яка полягає в безпосередньому зверненні слідчого до суду під час вирішення питання про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

Слід звернути увагу та гідно оцінити спробу авторів проекту КПК України, спрямовану на оптимізацію забезпечення прав і свобод громадян на стадії досудового розслідування шляхом введення в кримінальний процес нового суб'єкта із самостійним процесуальним статусом - слідчого суддю. Він при здійсненні своїх функцій уповноважений за поданням органу дізнання, слідчого та прокурора вирішувати питання про взяття та утримання особи під вартою. Запропоноване формулювання п. 1 ч. 2 ст. 28 проекту КПК правильно не містить вказівок про те, що подання органу дізнання, слідчого про взяття під варту погоджується з прокурором. І їх відсутність залишає надію, що законодавець прислухається до позиції тих 92% слідчих, котрі не з чуток знають, що означає порушити кримінальну справу, розслідувати і направити до суду.

Саме слідчий суддя - єдиний суб'єкт кримінального процесу, до якого безпосередньо має звертатись слідчий з питань взяття й утримання під вартою.

Не є предметом наукової суперечки роль прокурора в досудовому захисті прав громадян. А от здійснювати цей захист він повинен, використовуючи елементи прокурорського нагляду, як це встановлено Конституцією, і не зазіхаючи на сферу діяльності суду. Добре, що в нього є дуже солідний арсенал засобів прокурорського реагування на порушення закону.

У цьому зв'язку пропонується внести корективи в ч. 1 ст. 145 («Загальні положення порядку обрання, скасування та зміни запобіжного заходу») проекту КПК, у фразі «…взяття під варту застосовується слідчим суддею за узгодженим із прокурором поданням особи, котра здійснює дізнання, слідчого…», замінивши словосполучення «особа, котра здійснює дізнання» на «орган дізнання» (це принципово важливий момент, оскільки, як відомо, особа, котра здійснює дізнання, на відміну від слідчого, процесуальної самостійності не має), а також виключити з неї «…узгодженим із прокурором…». Стаття 148 ч. 1 («Порядок обрання запобіжного заходу стосовно затриманої особи»), гадаємо після пропозиції «…про що повідомляє захисника, якщо він бере участь у справі…» має бути доповнена словами «і прокурора», а далі за текстом. У аналогічних поправках має потребу і ч. 2 ст. 149, яка регламентує порядок обрання запобіжного заходу стосовно особи, котру не затримували.

Суддя, одержавши подання, вивчає матеріали кримінальної справи, представлені органами дізнання, слідчим; допитує підозрюваного чи обвинуваченого; за необхідності бере пояснення в особи, у провадженні якого перебуває справа, вислуховує думку прокурора, захисника, якщо він з'явився [див. дод 3].

Суддя не вправі досліджувати докази, давати їм оцінку з точки зору їх достовірності чи достатності, в інший спосіб досліджувати або вирішувати питання про доведеність вини підозрюваного, обвинуваченого, розглядати і вирішувати ті питання, які повинен розглядати суд під час слухання кримінальної справи по суті.

Відповідно до ч. 8 ст. 165-2 КПК, якщо для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту необхідно додатково вивчити дані про особу затриманого чи з'ясувати інші обставини, які мають значення для прийняття рішення з цього питання, суддя вправі продовжити строк затримання до 10 - 15 діб, про що виноситься постанова. Узагальнення судової практики показало, що суди широко застосовують цю норму закону; зумовлено це неповнотою проведення органами слідства та дізнання слідчих дій.

Наприклад, Київський районний суд м. Харкова, розглядаючи подання слідчого про обрання зазначеного запобіжного заходу щодо К., продовжив строк затримання останньої до 10 діб для більш повного з'ясування даних про її особу, а саме: характеристики, сімейного стану, місця проживання, а також обставин, які б свідчили про те, що обвинувачена не ухиляється від слідства та суду. Отримані додаткові дані стали підставою для відмови у задоволенні подання.

Така практика суддів є правильною. Водночас недоліком у їх роботі можна вважати те, що, приймаючи рішення про продовження строку затримання особи, вони іноді не зазначають у постанові які саме обставини підлягають з'ясуванню та які конкретно дії треба для цього виконати.

Окремі суди продовжували строк затримання з метою надання часу для проведення слідчих дій, не пов'язаних із встановленням обставин, що мають значення для обрання запобіжного заходу. Мали місце факти, коли суди порушували вимоги ч. 8 ст. 165-2 КПК щодо строків продовження затримання.

Затримання відповідно до ч. 8 ст. 165-2 КПК виходячи з мети його застосування є додатковим заходом, спрямованим на встановлення всіх обставин справи, що мають значення для правильного вирішення питання про обрання запобіжного заходу.

У разі, коли питання про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту вирішується щодо особи, затриманої в порядку, передбаченому ст. 106 КПК, час, протягом якого вона трималася під вартою, включається до строку затримання, продовженого судом відповідно до ч. 8 ст. 165-2 КПК.

На постанову судді про обрання запобіжного заходу або про відмову в обранні запобіжного заходу прокурором, підозрюваним, обвинуваченим, його захисником чи законним представником протягом трьох діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду. Подача цієї апеляції не зупиняє виконання постанови судді.

До того ж згідно з вищевказаним наказом Генерального прокурора України у кожному випадку відмови суду в наданні дозволу на взяття під варту підозрюваного чи обвинуваченого слід вирішувати питання про внесення апеляційного подання.

Відмова суду у взятті під варту обвинуваченого не перешкоджає слідчому за згодою прокурора повторно звернутися до суду з поданням у тій самій кримінальній справі за умови одержання нових даних, які свідчать на користь застосування цього запобіжного заходу.

2. Призначення і завдання слідчих ізоляторів

В ст. 155 КПК України зазначається, що місцями попереднього ув'язнення для тримання осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту, є слідчі ізолятори. В окремих випадках ці особи можуть перебувати в місцях тримання затриманих.

Місцями досудового ув'язнення для тримання військовослужбовців, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту, є гауптвахти Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або слідчі ізолятори. Ці особи перебувають у слідчому ізоляторі або на гауптвахті Військової служби правопорядку у Збройних Силах України за рішенням слідчого. В окремих випадках військовослужбовці можуть перебувати в місцях тримання затриманих.

У місцях тримання затриманих особи, взяті під варту, можуть перебувати не більше як три доби. Якщо доставка ув'язнених у слідчий ізолятор або на гауптвахту Військової служби правопорядку у Збройних Силах України у цей строк неможлива через віддаленість або відсутність належних шляхів сполучення, вони можуть перебувати в місцях тримання затриманих до десяти діб.

Якщо взяття під варту як запобіжний захід обрано стосовно особи, яка вчинила злочин під час відбування покарання в установі виконання покарань, така особа може перебувати в дисциплінарному ізоляторі або карцері установи виконання покарань» [1, ст. 4].

Положенння КПК деталізує ст. 4 Закону України «Про попереднє ув'язнення»: «установами для тримання осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту, є слідчі ізолятори Державного департаменту України з питань виконання покарань, гауптвахти Військової служби правопорядку у Збройних Силах України. В окремих випадках, що визначаються потребою в проведенні слідчих дій, ці особи можуть перебувати в ізоляторах тимчасового тримання.

Порядок і термін тримання осіб, взятих під варту, в ізоляторі тимчасового тримання, на гауптвахті Військової служби правопорядку у Збройних Силах України визначаються законодавством України.

Якщо особи, які відбувають покарання в місцях позбавлення волі чи дисциплінарних батальйонах, притягаються до кримінальної відповідальності за вчинення іншого злочину і щодо них як запобіжний захід обрано взяття під варту, то вони за постановою особи, яка проводить розслідування, можуть перебувати в дисциплінарному ізоляторі або карцері установи виконання покарань чи на гауптвахті Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.»

Як бачимо, основним видом місць попереднього ув'язнення є слідчі ізолятори, на які покладаються наступні задачі:

- організація і забезпечення режиму тримання осіб, ув'язнених під варту, і забезпечення виконання вироків, що набрали законної чинності;

- належна охорона і ізоляція ув'язнених, що виключає для них можливість сховатися від слідства і суду або перешкодити встановленню істини по кримінальній справі або займатися злочинною діяльністю;

- створення для ув'язнених під варту необхідних матеріально-побутових умов, а також забезпечення їх медичним обслуговуванням;

- виконання покарання і застосування заходів карально-виховного впливу відносно осуджених, залишених для робіт по господарському обслуговуванню;

- забезпечення своєчасного і точного виконання розпоряджень, передбачених Законом України «Про попереднє ув'язнення», кримінально-процесуальним законодавством, нормативними актами, а також доручень слідчих і судових органів [90].

Слідчі ізолятори виконують й інші задачі і функції, що зумовлені різноманітністю категорій осіб, які поступають до місць попереднього ув'язнення в зв'язку з позбавленням свободи. Вони можуть виступати як транзитно-пересильні пункти, відділення.

Одним із основних завдань слідчих ізоляторів можемо назвати виховання і перевиховання осіб, які там тримаються. Але є ще й спеціальні завдання: розкриття злочинів; виключення можливості ухилення від слідства і суду; попередження злочинів; запобігання перешкоджанню встановлення істини в кримінальній справі; забезпечення виконання вироку [91].

2.1 Приймання до слідчого ізолятора

Підставою для приймання і тримання у слідчому ізоляторі осіб, узятих під варту, і засуджених є: санкціонована прокурором постанова слідчого, органу, який проводить дізнання, постанова прокурора або вирок, ухвала суду чи постанова судді про обрання як запобіжного заходу взяття під варту, винесені відповідно до кримінального та кримінально-процесуального законодавства України; вирок суду, що не набрав законної сили, про засудження до позбавлення волі або направлення в дисциплінарний батальйон; вирок суду, що набрав законної сили, про засудження до позбавлення волі особи, яка не перебувала під вартою до набрання вироком законної сили; постанова судді про скасування умовного засудження або відстрочки виконання вироку; ухвала (постанова) суду про поміщення особи, яка тримається під вартою, до психіатричної лікарні з посиленим або суворим наглядом; розпорядження Департаменту у випадках, передбачених законом [92].

Документи, які є підставою для приймання у слідчий ізолятор, повинні бути завірені підписами посадових осіб і скріплені гербовою печаткою відповідної установи.

Засуджені, які переведені з виправно-трудових установ або тимчасово залишені у слідчому ізоляторі після набрання вироком законної сили у випадках, передбачених ст. 23, 25 ВТК України, тримаються в ньому на підставах, зазначених у цьому Кодексі та в Законі України «Про попереднє ув'язнення».

Транзитно-пересильні особи приймаються у слідчий ізолятор і направляються до місця призначення на підставі довідок за особовими справами й попутними списками, форми яких визначаються Інструкцією про роботу відділів (відділень, груп, частин) спеціального обліку слідчих ізоляторів і тюрем.

Жінки, які мають дітей віком до двох років, можуть бути прийняті у слідчий ізолятор з дітьми. Підставою для приймання жінки з дитиною є свідоцтво про народження або інші документи, які підтверджують належність дитини даній особі, а в разі відсутності таких документів - розпорядження слідчого органу або суду, у провадженні яких перебуває кримінальна справа.

Приймання від конвою осіб, узятих під варту, і засуджених здійснюється черговим помічником начальника слідчого ізолятора (далі - черговий) або заступником чергового помічника начальника слідчого ізолятора (далі - заступник чергового). Ув'язнені, які приймаються, повинні бути одягнені відповідно до сезону.

При цьому названі працівники зобов'язані перевірити наявність підстав для тримання у слідчому ізоляторі кожної доставленої особи, опитувати її і відповіді звіряти з даними, вказаними в особовій справі. Прийняті від конвою особи на період оформлення на них облікових документів розміщуються з додержанням вимог ізоляції на строк не більше двох годин у кабінах збірного відділення, де є місця для сидіння, а також освітлення та вентиляція.

Хворих розміщують в камерах збірного відділення з додержанням вимог ізоляції. При потребі їм надається відповідна медична допомога.

Доставлені у слідчий ізолятор особи підлягають обшуку, дактилоскопуються і фотографуються, а їхні речі - оглядаються.

Їм забороняється мати при собі гроші і цінні речі, а також предмети, не дозволені для зберігання в камері. Вилучені в них при до-ставленні у слідчий ізолятор гроші зараховуються на їхні особові рахунки, а цінні речі і предмети здаються на зберігання з одночасним оформленням і видачею на них квитанції. Гроші, коштовності і цінні папери в установленому порядку здаються до фінансового відділу, а документи - до відділу спеціального обліку.

У прийнятих у слідчий ізолятор осіб залишаються тільки ті предмети, речі та продукти харчування, які їм дозволяється мати при собі і зберігати в камерах, у кількості та асортименті, установленому Правилами поведінки у слідчих ізоляторах осіб, взятих під варту, і засуджених, затверджених наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 20.09.2000 р. №192.

Виявлені в осіб, узятих під варту, при доставленні у слідчий ізолятор речі та предмети, заборонені для користування, вилучаються для зберігання або знищуються за згодою ув'язненого. Знищення предметів і зіпсованих продуктів харчування оформляється відповідним актом.

Гроші, коштовності, цінні папери й інші речі та предмети, вилучені в особи, узятої під варту, та відповідно оформлені, можуть бути передані або переслані нею родичам або іншим особам тільки з дозволу особи чи органу, у провадженні якого перебуває кримінальна справа.

Гроші та цінні речі, одержані шляхом обману під час перебування у слідчому ізоляторі або джерело одержання яких службовою перевіркою не встановлено, передаються в дохід держави за мотивованою постановою начальника слідчого ізолятора, санкціонованою прокурором (її копія додається до особової справи ув'язненого), крім випадків, коли на них у встановленому кримінально-процесуальним законодавством порядку накладено арешт або вони визнані речовими доказами в кримінальній справі.

Не дозволяється приймати до слідчих ізоляторів осіб, хворих на алкогольний психоз, та осіб, які страждають на тяжкі соматичні або інфекційні захворювання.

Порядок приймання до слідчого ізолятора ув'язнених іноземних громадян установлено діючим законодавством і відомчими нормативними актами [93].

2.2 Особливості тримання ув'язнення у слідчих ізоляторах

Забезпечення порядку тримання під вартою осіб у місцях попереднього ув'язнення покладається на адміністрацію місць попереднього ув'язнення (ст. 5 Закону).

Тримання осіб, узятих під варту, здійснюється за принципами неухильного додержання Конституції України, Закону України «Про попереднє ув'язнення», вимог діючого законодавства України, Загальної декларації прав людини, інших міжнародних правових норм і стандартів поводження з ув'язненими, ратифікованих Україною, і не може поєднуватися з навмисними діями, що завдають фізичних чи моральних страждань або принижують людську гідність.