Семейное право и его место в казахстанской правовой системе

В п. 1 ст. 925 ГК Республики Казахстан, таким образом, речь идет о выполнении либо невыполнении (ненадлежащем выполнении) обязанности по воспитанию ребенка. То есть в гипотезу нормы заложены обстоятельства, имеющие семейно-правовую природу. Возмещение вреда осуществляется в соответствии с нормами деликтного гражданского права.

К обязательственным имущественным отношениям в семье, на наш взгляд, относятся отношения, связанные с исполнением обязанности по содержанию одними членами семьи других.

В качестве специфических договорных обязательств в семье можно рассматривать брачный договор, соглашение об уплате алиментов, договор, заключаемый с патронатным воспитателем, договор суррогатного материнства и некоторые другие. Обычные гражданско-правовые договоры в семье могут также приобретать некоторую специфику. Мы считаем, что некоторые договоры - дарения, ссуды, заключаемые между членами семьи, могут быть связаны с особенностями правового положения членов семьи. Это особые доверительные отношения между членами семьи. Часто именно они лежат в основе юридической мотивации заключения договоров. Поэтому возможно введение в законодательство некоторых специальных норм, которые будут служить реакцией на последствия утраты доверительных отношений.

М.И. Брагинский, В.В. Витрянский указывают на некоторые аспекты доверительности (фидуциарности) и заключаемых в связи с этим личных договоров. «Наконец следует указать и еще на одну отличительную особенность договора поручения, которая предопределяет решение целого ряда составляющих его правовой режим элементов. Имеется в виду фидуциарность договора и связанный с ним его личный характер. Как отмечал О.С. Иоффе, «доверие составляет необходимый элемент всякой сделки». Однако имеются и такие сделки, само существо которых опирается на взаимное доверие их участников. И далее «…фидуциарная - это такая сделка, которая обусловливает несовпадение между внутренними отношениями участников сделки и их внешним выражением. Разумеется, это, более всего, проявляется при сопоставлении доверенности с самим договором поручения, в соответствии с которым она выдана» [94, с. 291].

Сказанное данными авторами позволяет сделать выводы применительно и к семейному праву. В некоторых случаях договорные отношения участников носят личный характер вследствие доверительных отношений между членами семьи. В некоторых случаях речь не идет о лично-доверительных отношениях, а о личных отношениях в силу их строго относительного характера.

Таковыми в первую очередь являются отношения, связанные с содержанием членом семьи других членов семьи, которых он по закону обязан содержать. Например, соглашение об уплате алиментов при наличии родителей будет заключено только ими. Исполняться обязательства из договора об уплате алиментов также должны самими родителями в пользу выгодоприобретателя - ребенка, которому предоставляется содержание.

Помимо строго относительного характера фидуциарность в семейном праве проявляется в том, что участники семейных правоотношений совершают сделки, руководствуясь мотивами, суть которых заключается в том, что лицо, передающее имущество, считает, что лицо, с которым оно совершает сделку, не будет действовать против его интересов в силу родственных отношений либо отношений свойства.

В тех ситуациях, когда лицо совершило сделку, руководствуясь именно такими мотивами, следует изменить подход к последствиям нарушения сделки носящей доверительный (фидуциарный) характер, особенно если сделка носит безвозмездный характер. Рассмотрим это на примере договора дарения.

В ряде случаев член семьи, совершая дарение, обосновывает свое решение тем, что член семьи-одаряемый - не будет действовать против его интересов.

Однако в настоящее время имеют место случаи, когда родители, подарившие свое жилье детям либо дед или бабка, подарившее свое жилье внукам, чувствуют на себе резкое изменение отношения одаряемых. Дети или внуки начинают притеснять дарителей, создают им невыносимые условия жизни или напрямую начинают требовать их выселения из занимаемого ими жилья. Примеры, касающиеся этого, приводятся нами в разделе, посвященном защите брачно-семейных прав. Также в указанном разделе мы предлагаем конкретные меры правового воздействия на тех лиц, которые нарушают права других членов семьи.

Здесь мы рассмотрим общие вопросы доверительности договора дарения как его специфического признака в сфере семейно-правовых отношений. Когда происходит дарение жилья, являющегося единственным у дарителя, не требует особого доказывания тот факт, что именно доверие к члену семьи обусловливает совершение такого правового действия. Даритель рассчитывает, что родной ребенок или внук не будут требовать его выселения.

Наряду с этим причиной совершения дарения является недостаточность правовых знаний дарителя. Часто, обращаясь к юристам за консультацией, граждане спрашивают о том, как лучше распорядиться своим имуществом на случай смерти подарить дом (квартиру) своим детям либо завещать [95]. Нередко вместо завещания выбирается договор дарения.

Применить нормы, касающиеся признания недействительной сделки вследствие ее притворности, чрезвычайно сложно. Кроме того, нормы о недействительности притворной сделки не позволяют учесть специфику брачно-семейных отношений.

Последствия неправильного волеизъявления оказываются тяжелыми для дарителя. Поэтому мы считаем, что прекращение доверительных отношений в семье в том случае, когда одаряемый совершает действия против интересов дарителя, должно давать возможность дарителю защищать свои права по сделке.

Здесь следует еще раз акцентировать внимание на комплексном регулировании брачно-семейных отношений. Договор дарения и в сфере указанных отношений регулируется общими нормами гражданского права. Вместе с тем имеются особенности правового положения членов. Они выражаются в доверительности отношений членов семьи. Существует обязанность членов семьи заботиться друг о друге. В ряде случаев существует обязанность членов семьи по содержанию других членов семьи. Эти аспекты общие нормы гражданского законодательства применительно к договору дарения не учитывают.

Именно здесь возможно проявление и действие норм семейного права в качестве подотраслевых норм гражданского законодательства. Нормы семейного права должны дополнительно регламентировать отношения дарения с учетом специфики брачно-семейных отношений и обеспечивать защиту прав членов семьи. В этой связи в разделе, посвященном защите брачно-семейных прав, мы рассмотрим вопрос отмены дарения либо отказа от исполнения консенсуального договора дарения.

В теории гражданского права говорится о договорах, требующих личного исполнения либо личного принятия исполнения кредитором. Например, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский отмечают: «…применительно к обязательствам доверительного управляющего, вытекающим из договора доверительного управления имуществом, действует принцип личного исполнения (п. 1 ст. 1021 ГК). Это обстоятельство объясняется не лично-доверительным, фидуциарным характером данных отношений, а тем обстоятельством, что суть обязательств доверительного управляющего состоит в осуществлении управления имуществом, обособленным от собственника и переданным в титульное владение доверительного управляющего, а также практически неограниченным объемом правомочий в отношении этого имущества, предоставляемых доверительному управляющему, который, по сути, осуществляет правомочия собственника» [94, с.846].

Общие положения обязательственного права, предусматривающие личное исполнение или личное принятие исполнения обязательства, имеют большое значение для обязательств, возникающих из договоров, преимущественно регулируемых семейным правом.

В этой связи мы хотим обратить внимание на три смысловых значения слова «личный (ое)» применительно к обязательственному правоотношению. Исходя из приведенного выше анализа выявляются два смысловых значения термина. Во-первых, личный характер обязательства проявляется в факторе личного доверия одной стороны правоотношения к другой стороне правоотношения. Во-вторых, употребление термина «личный (ое)» связано с требованиями личного исполнения обязательства (принятия исполнения). В гражданском праве, как правило, существует либо требование личного исполнения, либо требование личного принятия исполнения. В-третьих, есть гражданско-правовые договоры, которые требуют как личного исполнения обязательства, так и личных действий кредитора. К таким договорам, в частности, относятся договор пожизненного содержания с иждивением - ст.ст.535-539 ГК Республики Казахстан (особенной части), договор поручения - ст.ст.846-854 ГК Республики Казахстан (особенной части). Требование личного исполнения вытекает из существа возникающих из этих договоров обязательств.

Кроме того, такая характеристика договоров, возникающих из них обязательств очень уместна, если речь идет не о договорах, которые регулируются общими нормами гражданского права, а о договорах, которые преимущественно регулируются нормами брачно-семейного законодательства (брачный договор, соглашение об уплате алиментов и др.). Обязательственное правоотношение вследствие одновременного наличия требований к личному совершению действий обеими сторонами обязательства имеет строго обусловленный субъектный состав.

Отличие договоров (обязательств) подобного рода в гражданском и семейном праве заключается в том, что в договорах, регулируемых общими нормами гражданского права, обусловленность субъектного ряда совмещается с допущением договорной воли в выборе субъектов договора. В семейном праве право выбора того, с кем будет заключаться договор, отсутствует. На наш взгляд, несмотря на это различие в семейном праве в целом используется единый с общим гражданским правом механизм обязательственного права, воздействующий на исполнение обязательств.

Сам термин «договор» имеет несколько смысловых значений. В одном из значений под договором понимается обязательственное правоотношение [96, с. 472].

Для упорядочения терминологии в отношении договоров (обязательств) в семейном праве, наряду с некоторыми договорами в гражданском праве, которые относятся к третьему вышеуказанному виду, мы считаем будет уместно применение такой характеристики как личный договор.

Исходя из сказанного характеристика договора как фидуциарного будет означать только его доверительность. Указание на личный, доверительный характер договора будет означать как обусловленность его субъектного ряда и наличие элемента доверия. Соответственно, упоминание договора только как личного будет касаться лишь такого параметра, как субъекты этого договора.

Оба эти понятия имеют важное значение для семейного права, однако базируются на общих положениях института сделки, обязательственного договорного права. К этому добавим, что в семейном праве специфические договоры имеют всегда личный характер. Доверительный характер отношений может быть как следствием действия общих норм гражданского права, так и следствием воздействия отдельных семейно-правовых норм. Применительно к этому в работе нами внесены предложения по договору дарения, направленные на усиление комплексного воздействия общих норм гражданского законодательства и специальных норм семейного законодательства.

В заключение можно сказать, что признание семейных правоотношений гражданскими влечет за собой то, что все положения гражданского кодекса, касающиеся заключения сделок, признания их недействительными, общие положения об обязательстве и договоре, нормы, регламентирующие отдельные договорные отношения, будут к ним применимы в полном объеме.

В теории семейного права этому аспекту регулирования семейных правоотношений внимания почти не уделяется. То же самое можно сказать о практической деятельности юристов в этой области.

Заключая договоры в семейном праве, мы практически не задумываемся о возможностях обеспечения обязательств, применении общих норм, устанавливающих требования к исполнению обязательств, об основаниях прекращения обязательств. То же самое можно сказать о нормах гражданского права, предусматривающих ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств в семейном праве. Это приводит к оскудению арсенала, который мы используем, заключая «типичные» семейно-правовые договоры.

Семейное право не имеет собственного инструментария воздействия на имущественные договорные обязательственные правоотношения. Нормы семейного права отражают лишь некоторые особенности субъектов, порядка заключения договоров (например, брачного договора), содержания и исполнения договоров (брачный договор, соглашение об уплате алиментов).

Специальные нормы семейного права, регулирующие обязательственные отношения, находятся в тесной связи с общими нормами обязательственного права и без них не могут самостоятельно действовать и применяться.

Сказанное справедливо полностью и по отношению к нормам семейного права, регулирующим вещные правоотношения. В семейном праве нет специальных норм, регулирующих правоотношения по поводу объектов интеллектуальной собственности, хотя в семье также могут возникать отношения, связанные с реализацией исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности.

Общие нормы гражданского права воздействуют не только на имущественные, но и на неимущественные отношения в семье. Анализ этого вопроса дается ниже.

Вследствие тесной привязанности и зависимости семейно-правового регулирования неимущественных и имущественных отношений от общего гражданско-правового регулирования семейное право не может существовать в качестве самостоятельной отрасли права. Этому способствуют два основных фактора. Во-первых, практическое совпадение регулируемых гражданским и семейным правом отношений. Во-вторых, отсутствие самостоятельных возможностей семейного права по регулированию отношений, традиционно указываемых как предмет семейного права.

То есть семейное право не может обладать иным статусом кроме статуса подотрасли гражданского права. В то же время семейное право должно сохранять необходимую обособленность именно в качестве подотрасли гражданского права. В гражданских кодексах многих стран семейное право представляет собой самостоятельный раздел.

В рамках семьи реализуется значительный круг личных неимущественных правоотношений членов семьи, костяк которых составляют конечно же неимущественные отношения супругов и неимущественные отношения родителей и детей.

Статьей 3 ЗоБС Республики Казахстан определен круг отношений в семье, подлежащих правовому регулированию. К ним относятся непосредственно семейно-правовые отношения и иные отношения, связанные с возникновением, реализацией и прекращением прав и обязанностей членов семьи. Эти отношения можно определить как процедурные, в частности, это отношения по регистрации актов гражданского состояния и оказании платных услуг в порядке, установленном законодательством.

Здесь законодатель, на наш взгляд, излишне широко определил круг регулирования семейно-правовых отношений, указав отношения по оказанию платных услуг. В таком случае оказание платных услуг в любой иной сфере также можно отнести к области, регулируемой нормами соответствующей отрасли права. Игнорируется наличие общей правовой базы регламентации этих отношений - договора возмездного оказания услуг.

Если же речь будет идти о выполнении органами ЗАГСа своих прямых функций, то это будет являться услугами лишь в условном понимании и регулироваться должны административными нормами, то есть налицо те же процедурные отношения.

Б.М. Гонгало определяет такие отношения как организационные, что подчеркивает их вспомогательный характер по отношению к личным неимущественным и имущественным брачно-семейным отношениям между членами семьи и отмечает: «Как представляется, семейное право регулирует и такие неимущественные отношения, как организационные, т.е. направленные на упорядочение (нормализацию) иных общественных отношений, действий их участников. К их числу, в частности, относятся многие отношения, складывающиеся по поводу заключения брака (см., например, ст.10, 15 СК), в процессе выявления и учета детей, оставшихся без попечения родителей (ст.122 СК), и др. » [55, с. 11,12].

Сказанное, на наш взгляд, учтено в проекте Кодекса Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье», согласно п.п.5 статьи 3 которого брачно-семейное законодательство определяет функции органов, осуществляющих регистрацию актов гражданского состояния. Иные отношения в семье, прямо не предусмотренные законом, не входят в сферу действия семейного права.

Помимо приведенной классификации, перечисленные в Законе РК «О браке и семье» отношения, условно можно подразделить на четыре основные группы в соответствии со структурой указанного закона.

К первой из них относятся отношения, возникающие в связи со вступлением в брак, прекращением брака и признанием его недействительным (так называемые брачные отношения). Учитывая, что брак является основой семьи, семейное законодательство устанавливает условия и порядок вступления в брак и, что немаловажно с точки зрения обеспечения прав и интересов членов семьи, -- порядок прекращения брака и признания его недействительным.

Во вторую группу включаются личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями (удочерителями) и усыновленными (удочеренными). Примером таких отношений являются отношения супругов по поводу выбора рода занятий, места жительства, по владению, пользованию и распоряжению общим имуществом или отношения, возникающие между родителями и детьми по воспитанию и образованию детей. Личные неимущественные и имущественные отношения между другими родственниками и иными лицами (дедушка, бабушка, родные братья и сестры, фактические воспитатели и воспитанник и др.) могут регулироваться только в пределах и случаях, предусмотренных семейным законодательством, что позволяет выделить их в отдельный блок, то есть в третью группу.

Так, Закон РК «О браке и семье» устанавливает право ребенка на общение с дедушкой, бабушкой, братьями, сестрами и другими родственниками (личные отношения), обязанности дедушки и бабушки по содержанию внуков, обязанности пасынков и падчериц по содержанию отчима и мачехи (имущественные отношения).

Четвертую, достаточно большую и важную группу, составляют отношения, возникающие в связи с определением форм и порядка устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей (в случаях смерти родителей, лишения их родительских прав, ограничения их в родительских правах, признания родителей недееспособными, болезни родителей, длительного отсутствия родителей, уклонения родителей от воспитания детей или от защиты их прав и интересов, а также в других случаях отсутствия родительского попечения). Такие отношения возникают в связи с усыновлением (удочерением) детей, установлением над ними опеки и попечительства, осуществлением патронатного воспитания.

Таким образом, Закон Республики Казахстан «О браке и семье» охватывает довольно обширную область семейных отношений. Вместе с тем, учитывая их специфику, вмешательство государства сведено до разумного минимума со значительным расширением сферы договорного регулирования (брачный договор супругов, соглашение об уплате алиментов).

Личные (неимущественные) отношения по семейному законодательству Республики Казахстан (в общем-то как и в иных правовых системах) возникают при вступлении в брак и при прекращении брака.

К ним можно отнести отношения по выбору супругами фамилии при заключении и расторжении брака, при решении супругами вопросов материнства и отцовства, воспитания и образования детей и других вопросов жизни семьи.

Отдельную группу личных неимущественных правоотношений составляет реализация ребенком права жить и воспитываться в семье, на общение с родителями и другими родственниками, права на защиту его прав и законных интересов и др.

Личные (неимущественные) отношения между членами семьи, таким образом, весьма многообразны, разноплановы, но подвержены правовому воздействию лишь в главных, основных моментах.

Имущественные отношения как предмет регулирования семейным законодательством по своему объему занимают большое место. Это отношения между супругами по поводу их общего и раздельного имущества, алиментные обязательства супругов (бывших супругов), алиментные обязательства родителей и детей, а также других членов семьи (дедушка, бабушка, внук, родные братья и сестры).

В семейном праве, как указывает большинство авторов, личные отношения имеют приоритетный характер, так как имущественные отношения всегда связаны с ними и вытекают из них [83, с. 10]. Личные отношения во многом предопределяют содержание норм, регулирующих имущественные отношения. Имущественные отношения в семье хотя и имеют важное значение, производны от личных, так как возникают лишь при наличии последних и призваны обслуживать их.

Вышесказанное позволяет сделать вывод о том, что семейное право имеет предмет регулирования (личные неимущественные и имущественные отношения) производный от предмета регулирования гражданского права. Исследования правоведов на протяжении последних десятилетий позволили выявить следующие специфичные черты отношений, регулируемых семейным законодательством (мы вносим в это определенные дополнения (коррективы) - прим. автора Б.Д.):

1) субъектами семейных отношений выступают граждане, во вспомогательных отношениях субъектами могут выступать юридические лица и государственные органы, должностные лица;

2) семейные правоотношения (как личные, так и имущественные) возникают из своеобразных юридических фактов: брак, родство, материнство, отцовство, усыновление (удочерение), принятие ребенка на воспитание в приемную семью. Как и для иных отраслей частного права возможно признание юридического значения договоров и иных сделкок, деликтов, судебных решений, актов государственных органов.

Это в свою очередь свидетельствует о значительно большем многообразии юридических способов, применяемых в области семейного права по сравнению даже с гражданским правом и лишний раз свидетельствует о его специфике. То есть для семейного права в большей мере, чем для других отраслей права, характерны юридические факты -- состояния. В то же время Закон РК «О браке и семье» допускает возникновение семейных прав и обязанностей и из таких юридических фактов, как договор (брачный договор, соглашение между родителями об уплате алиментов на ребенка), то есть свойственных гражданскому праву [7];

3) семейные отношения, как правило, являются длящимися и связывают между собой не посторонних людей (как в гражданском праве), а близких: супругов, родителей и детей, других родственников (родные братья и сестры, дед, бабушка, внуки);

4) для семейных отношений характерны строгая индивидуализация их участников, их незаменимость в данных отношениях другими лицами, в том числе и иными членами семьи, и, как следствие, неотчуждаемость семейных прав и обязанностей. Семейные права и обязанности являются "внеоборотными", непередаваемыми ни в порядке универсального правопреемства, ни по соглашению сторон, то есть их нельзя продать, подарить, завещать, уступить другому лицу и т. д. Например, алиментные обязательства членов семьи не могут быть возложены на других лиц. Гражданские же права и обязанности по общему правилу отчуждаемы, их можно передать другому лицу возмездно или безвозмездно;

5) по своему содержанию семейные отношения являются преимущественно личными и лишь затем имущественными. Причем имущественные отношения в семейном праве всегда и непосредственно связаны с личными и как бы вытекают из них, тогда как в гражданском праве преобладают имущественные отношения (право собственности, обязательственные правоотношения и др.).

Кроме того, имущественные отношения, регулируемые гражданским правом, выражают имущественную обособленность их участников. Каждый из них обладает имущественно-распорядительной самостоятельностью. Имеет место автономия воли участников имущественных гражданско-правовых отношений. Признается эквивалентный характер указанных отношений.

Имущественные (вещные) правоотношения в семье отличаются от традиционных имущественных (вещных) отношений: им присуща общность имущества супругов. Возникают особые вещные правоотношения с участием детей и родителей по совместному владению и пользованию имуществом друг друга. Нетрудоспособные члены семьи поддерживаются на безэквивалентной основе. Причем в ряде случаев поведение участников имущественных отношений в семейно-правовой сфере безальтернативно, то есть не зависит от воли участников;

6) семейным отношениям присущ особый лично-доверительный (фидуциарный) характер, поскольку главное место в них занимают именно личные связи членов семьи.

Рассмотренные выше особенности семейных отношений (личных и имущественных) позволяют выделить их из общей массы гражданских имущественных и личных правоотношений в обособленную сферу, регулируемую подотраслью гражданского права - семейным правом.

Наряду с особенностью регулирования мы уже отметили особенность метода правового регулирования, который наряду с допущением диспозитивных возможностей, традиционно присутствующих в отраслях частного права, большое внимание уделяет и более жесткому закреплению обязанностей участников семейно-правовых отношений, касающихся обеспечения прав иных их участников, в первую очередь нетрудоспособных. Публично-правовые нормы в семейном праве в настоящее время должны способствовать реализации частных интересов. Какая-либо идеологизация этих отношений излишня.



3. Принципы и метод регулирования брачно-семейных отношений

3.1 Принципы семейного права

Принципы семейного права, являясь внутриотраслевыми (принципами подотрасли гражданского права), во-первых, тесно соподчинены с общими принципами гражданского права.

Во-вторых, принципы семейного права определяют правовые приоритеты и направления, по которым должно осуществляться регулирование отношений, составляющих предмет семейного права. То есть принципы семейного права во многом воздействуют на метод регулировния этой подотрасли гражданского права.

Ст. 2 ЗоБС Республики Казахстан предусматривает следующие принципы: 1) защиты государством брака и семьи, материнства, отцовства и детства;

2) добровольности брачного союза мужчины и женщины;

3) равенства прав супругов в семье;

4) недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела семьи;

5) разрешения внутрисемейных вопросов по взаимному согласию;

6) приоритета семейного воспитания детей, заботу об их развитии и благосостоянии;

7) приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи;

8) обеспечения беспрепятственного осуществления членами семьи своих прав, возможности судебной защиты этих прав;

9) стимулирования здорового образа жизни всех членов семьи;

10) светского брака;

11) недопустимости дискриминации в семейных правоотношениях.

Его суть, согласно ЗоБС Республики Казахстан, состоит в запрете любых форм дискриминации в семье. Более подробно содержание данного принципа рассмотрено ниже;

12) беспрепятственного осуществления членами семьи своих прав, а в случае необходимости - судебая защита этих прав.

Целью данного принципа является не допущение нарушения прав граждан, предусмотренных Конституцией Республики Казахстан и отраслевыми (специальными) законами, с одновременным обеспечением соблюдения юридического запрета на нанесение ущерба интересам общества, правам и интересам других лиц. Это обеспечивается возможностью ограничения права граждан в брачно-семейных отношениях на основании закона в той мере, в какой это необходимо в целях защиты здоровья, нравственности, прав и законных интересов членов семьи и иных граждан

Мы не будем еще раз подробно останавливаться на дискуссии вокруг соотношения семейного права и гражданского права. В то же время следует отметить, что на «всем протяжении уходящего столетия достаточно активно обсуждалась проблема соотношения семейного права и гражданского права, что было связано с различной оценкой правовой природы семейных отношений» [77, с. 16].

Дискуссия по этой проблеме велась еще в русском гражданском праве прошлого века. В ходе дискуссии по этой проблеме были высказаны две основные точки зрения: а) семейное право - это самостоятельная отрасль права, отличная от гражданского права; б) семейное право следует рассматривать как составную часть гражданского права, его подотрасль.

Г.Ф. Шершеневич считал, что семейное право должно войти в состав гражданского права [80, с. 12, 13]. По мнению Д.И. Мейера, специфика институтов семейного права объективно делала их неуместными в системе действующего гражданского права. Поэтому к нему, по его мнению, относится лишь имущественная сторона семейных правоотношений [97, с. 33, 34].

Нам ближе позиция Г.Ф. Шершеневича. В современный период ряд личных неимущественных благ и прав находит свою регламентацию в гражданском праве, лишь некоторая специфика превносится воздействием на них норм семейного права.

В сфере семейного права находят свое признание и регламентацию специфические личные неимущественные права, которые обусловлены спецификой взаимодействующих относительно них субъектов (супругов, родителей и детей и т.д.).

Обращение к вопросу о соотношении гражданского права и семейного права имеет важное значение и для оценки принципов и метода семейного права. Из вышеприведенных рассуждений следует важный методологический вывод, касающийся принципов и метода семейного права. Принципы и метод семейного права соподчинены с методами и принципами гражданского права. Принципы и метод семейного права имеют локальный, внутриотраслевой характер.

В необходимой степени они будут использоваться в области семейного права без особой их трансформации (это характерно, пожалуй, для всех комплексных отраслей права, подотраслей права).

Признание в семейном праве определенного (вспомогательного) блока публично-правовых отношений будет в соответствующей (необходимой) степени обусловливать и применение методов и принципов административного права.

В то же время на границе взаимодействия указанных норм (также методов правового воздействия) возникает и законодательно реализуется потребность в специфическом методе и принципах семейного права.

Рассмотрим более подробно содержание отдельных принципов семейного права. Перед этим сделаем небольшую оговорку.

Введение в ЗоБС Республики Казахстан специальной нормы об основных началах семейного законодательства имеет важное значение. Эти процессы параллельно протекают как в праве РФ, так и в праве Республики Казахстан. Как отмечает А.М. Нечаева, ст. 1 СК РФ, определяя основные начала семейного законодательства, дает в общем виде перечень, с одной стороны, желательных, а с другой - недопустимых действий и поступков, что «позволяет составить представление о главных чертах положительной модели одобряемого поведения в семье» [84, с. 30].

На этот счет мы можем сделать замечание, касающееся того, что семейное законодательство и теория семейного права не дают еще достаточного ответа на то, как должны соотноситься указанные методы и принципы гражданско- правового и административно-правового регулирования в сфере семейно-правового регулирования.

Не конкретизировано, какие принципы являются конституционными, какие межотраслевыми, а какие принципы являются сугубо внутриотраслевыми (подотраслевыми). Тем более, что многие принципы имеют своих «двойников» либо в области конституционного, либо гражданского права. Не исключено, что и в области административного права.

Мы считаем, что требуется определенная «оптимизация» принципов семейного права. Перечисленные выше принципы выделены законодателем в условиях, когда не произошло переосмысление роли места семейного права в правовой системе Республики Казахстан. Семейное право по инерции воззрений советского времени тогда больше воспринималось в качестве самостоятельного отраслевого образования. Правовая система Республики Казахстан в условиях принятия ЗоБС Республики Казахстан еще не сформировалась в том виде, который имеет правовая система РК в настоящий период. Этот процесс не завершен и поныне, новые задачи, в частности, определены концепцией правовой политики на период с 2010 до 2020 года. В качестве одной из задач в ней определено разграничение публичного и частного права [98]. Косвенно это затрагивает и проблему определения места семейного права в системе казахстанского права.

Тем не менее, если сравнивать правовую систему Республики Казахстан в 1998 году, когда был принят ЗоБС Республики Казахстан, и нынешнее её состояние, уже в 2010 году, то, безусловно, можно признать тот факт, что в развитии правовой системы Республики Казахстан произошли значительные подвижки. Накопилось достаточное число теоретических изысканий, на которые мы ссылаемся по ходу работы, идет процесс совершенствования законодательства. Эти факторы обусловливают возможность того, что нами могут быть сделаны выводы, касающиеся переоценки принципов семейного права в плане оценки их уровня, содержания, формулировок, решения проблем дублирования принципов.

Не выработаны критерии локальных принципов семейного права. В то же время каждый институт семейного права подчиняется своим собственным закономерностям.

К наиболее важному конституционному принципу, закрепляющему основы семейно-правовых отношений, относится принцип защиты государством брака и семьи, материнства, отцовства и детства. Он предусматривается п. 1 статьи 27 Конституции Республики Казахстан. В дублировании данного принципа в ЗоБС Республики Казахстан, на наш взгляд, нет особой необходимости, достаточно указания этого принципа в Конституции Республики Казахстан. В ЗоБС РК можно указать только чисто подотраслевые принципы, вследствие чего сократится их число.

Реализация принципа защиты государством брака и семьи, материнства, отцовства и детства обеспечивается множеством законодательных и подзаконных нормативных актов, определяющих статус отдельных субъектов семейно-правовых отношений и социальные гарантии для них. Отдельные права родителей, детей предусматриваются ЗоБС Республики Казахстан.

Для примера можно указать главы 16, 17 Трудового кодекса Республики Казахстан (далее - ТК Республики Казахстан), которые предусматривают особенности регулирования труда работников, не достигших восемнадцатилетнего возраста и особенности регулирования труда женщин и иных лиц с семейными обязанностями.

Общий подход к регламентации труда несовершеннолетних заложен в статье 178 ТК Республики Казахстан, согласно которой: «Работники, не достигшие восемнадцатилетнего возраста, в трудовых отношениях приравниваются в правах к совершеннолетним, а в области охраны труда, рабочего времени, времени отдыха и других условий труда пользуются дополнительными гарантиями, установленными настоящим Кодексом» [99]. Ранее законодательство охраняло по сути права только матерей, теперь это распространяется на более широкий круг лиц.

В соответствии со статьей 189 ТК Республики Казахстан: «Работодатель по письменному заявлению беременной женщины, женщины, имеющей ребенка (детей) в возрасте до трех лет, отца, усыновителя, удочерителя, воспитывающего детей в возрасте до трех лет без матери, а также работника, осуществляющего уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением, предоставляет им режим неполного рабочего времени» [99].

Закон Республики Казахстан «О жилищных отношениях» предусматривает права членов семьи при приватизации жилья и иные гарантии жилищных прав членов семьи [79]. Существуют иные нормативные акты, предусматривающие гарантии прав отдельных членов семьи и семьи в целом.

Принцип добровольности брачного союза мужчины и женщины означает право каждого мужчины и каждой женщины выбрать себе жену или мужа по собственному усмотрению и недопустимость какого-либо стороннего воздействия на их волю при решении вопроса о заключении брака. Взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, вступающих в брак, -- обязательное условие заключения брака. Для заключения брака не требуется согласия или разрешения со стороны иных лиц.

Данный принцип предполагает и возможность расторжения брака (свободу развода) как по желанию обоих супругов, так и по заявлению только одного из них. Суд не вправе отказать в расторжении брака при отсутствии согласия одного из супругов на это, если меры по примирению супругов оказались безрезультатными, а другой супруг настаивает на расторжении брака. На наш взгляд, в семейном законодательстве не хватает некоторого антипода данного принципа, который можно обозначить как принцип стабильности брачно-семейных отношений. В законодательстве должны быть выработаны эффективные механизмы, способствующие сохранению семьи.

Как отмечает З.Жаназарова: «Семья умирает, если она перестает делать то, во имя чего общество создает и поддерживает ее: воспитывать детей. Умирает еще до того, как совершился акт расторжения лежащего в ее основе брака. Поэтому главной задачей общества было и остается не сокращение числа разводов вообще, а предотвращение распада еще полных жизни, социально дееспособных семей, которые столкнулись с трудностями» [100, с. 60].

Свобода брачного союза, на наш взгляд, не имеет полностью самостоятельного значения в современном праве. Данный принцип является всего лишь конкретизацией принципа беспрепятственного осуществления членами семьи своих прав. При полной определенности со статусом семейного права казалось бы нет необходимости дополнительно закреплять свободу брачного союза. Однако мы не исключаем сохранения некоторых традиционных формулировок семейного права. В этой связи указание принципа свободы брачного союза нельзя назвать излишним.

Следует учесть, что декларируемый принцип является подотраслевым принципом, относится к отдельному институту семейного права - браку. В этом качестве он имеет немаловажное значение, тем более, что им опосредовано действие ряда локальных норм семейного права, регламентирующих заключение брака, условия вступления в брак, недействительность брака. В то же время законодательство, на наш взгляд, недостаточно точно формулирует этот принцип. Мы считаем, что следует вести речь о принципе свободы брака и решения возникающих при заключении брака, состоянии в браке вопросов.

Помимо заключения и расторжения брака, на наш взгляд, данный принцип должен опосредовать право выбора супругами фамилии при заключении брака, возможность свободного решения вопросов, связанных с выбором супругами места жительства, проживания, профессии, рода занятий. Также этот принцип, на наш взгляд, затрагивает возможность заключения брачного договора. Поэтому подотраслевой принцип в предлагаемой нами формулировке тесно корреспондирует с отраслевым принципом гражданского права - свободой договора.

Принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в дела семьи практически дублирует закрепленный ст. 2 ГК Республики Казахстан принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела. Вследствие этого его также нельзя признать самостоятельным принципом. Лишь учитывая особый подход законодателя к регулированию брачно-семейных отношений, который заключается в максимальном отстранении государства от вмешательства во внутрисемейные дела, мы можем признать хоть какую-то обоснованность существования формулировки этого принципа в специальном брачно-семейном законодательстве.

Принцип равенства прав супругов в семье базируется на положениях ст. 14 Конституции Республики Казахстан [101] о равенстве всех перед законом и судом. Однако в действующем семейном праве Республики Казахстан данный принцип представлен как отраслевой.

На первый взгляд представляется, что преимущественно приведенную формулировку следует понимать в аспекте субъективного равенства участников брачно-семейных отношений по отношению друг к другу, как и в целом в гражданском праве. Однако при внимательном рассмотрении оказывается, что данный принцип имеет и свои подотраслевые особенности, он базируется как на конституционных началах, так и общих гражданско-правовых началах - принципе равенства участников гражданско-правовых отношений.

К семейно-правовым отношениям применим принцип равенства участников гражданско-правовых отношений, закрепленный п.1 ст. 2 ГК Республики Казахстан. Поэтому равенство супругов в семье можно рассматривать как частный случай равенства участников гражданско-правовых отношений, конкретизируемый специальным законодательством.

Как правило, в теории семейного права содержание этого принципа раскрывается так, что оно в основном соответствует содержанию действующей ст. 29 ЗоБС Республики Казахстан. Согласно ст. 29 ЗоБС Республики Казахстан, супруги пользуются равными правами и несут равные обязанности. Каждый из супругов свободен в выборе рода деятельности, профессии, места жительства. Вопросы материнства, отцовства, воспитания, образования детей и другие вопросы жизни семьи решаются супругами совместно. Супруги обязаны строить свои отношения в семье на основе взаимоуважения и взаимопомощи, содействовать благополучию и укреплению семьи, заботиться о здоровье, развитии своих детей и их благосостоянии. Охватывая все правовые возможности в брачно-семейных отношениях, согласно нормам указанной статьи ЗоБС Республики Казахстан, можно заметить, что речь идет как о равенстве супругов, так и равенстве их прав.

Мы не умаляем роли и значения брака как основополагающего юридического факта для возникновения всех отношений в семье, но тем не менее стоим на позиции учета прав и интересов всех членов семьи. Семья это не только супруги. Подробный анализ субъектов семьи дан нами в подразделе 1 данного раздела.

С учетом сказанного мы считаем, что следует говорить о равенстве и равенстве прав членов семьи. Вследствие этого принцип подразумевает равенство значительно большего числа правовых возможностей членов семьи, чем мы обычно привыкли воспринимать.

Предлагаемая формулировка, во-первых, позволит учесть подотраслевую особенность принципа, который действительно имеется в виду. Во-вторых, принцип именно в такой редакции будет соответствовать действительным целям и задачам регулирования брачно-семейных отношений.

Конечно, будут существовать отдельные исключения из равенства прав членов семьи. Права несовершеннолетних детей в некоторых случаях могут пользоваться преимуществом перед правами других членов семьи. Однако бывают исключения из любых принципов права, это не является поводом для признания некорректной предлагаемой нами формулировки принципа.

Принцип разрешения внутрисемейных вопросов по взаимному согласию соотносится с вышеназванным принципом равенства права супругов в семье и тесно связан с ним. Действие данного принципа распространяется на решение любого вопроса жизни семьи (расходование общих средств супругов; владение, пользование и распоряжение общим имуществом; заключение супругами брачного договора, устанавливающего договорный режим их имущества или соглашения об уплате алиментов на содержание нуждающегося нетрудоспособного супруга; порядок несения каждым из супругов семейных расходов; выбор образовательного учреждения и формы обучения детей и др.).

Принцип приоритета семейного воспитания детей, заботы об их благосостоянии и развитии, обеспечения приоритетной защиты их прав и интересов вытекает из содержания Конвенции о правах ребенка [102], рассматривающей его как самостоятельную личность, наделенную соответствующими правами, нуждающуюся в силу возраста в поддержке и защите.

Республика Казахстан как участник Конвенции о правах ребенка приняла на себя обязательства привести действующее семейное законодательство в соответствие с требованиями Конвенции и обеспечить всемерную защиту прав и интересов ребенка. В ЗоБС Республики Казахстан закреплен целый комплекс прав несовер-шеннолетних детей (личные неимущественные и имущественные права), а также прав и обязанностей родителей по воспитанию, содержанию и образованию детей.

Особое значение имеет право несовершеннолетнего ребенка жить и воспитываться в семье. Семейное воспитание дает возможность осуществить индивидуальный подход к каждому ребенку с учетом его личностных, психических, физических, национальных и иных особенностей. Поэтому закон, определяя формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей, отдает приоритет семейному воспитанию, в числе которых можно назвать усыновление (удочерение).

Как справедливо отмечается в литературе по семейному праву, в результате реализации данного принципа на практике ребенок становится самостоятельным субъектом семейного права [85, с. 5]. А определение правового положения ребенка в семье должно основываться на интересах самого ребенка, а не на правах и обязанностях родителей.

Рассмотрим принцип обеспечения приоритетной защиты прав и интересов нетрудоспособных членов семьи. Семья как объединение лиц, основанное на браке или родстве, естественно, предполагает оказание ими друг другу не только моральной, но и материальной поддержки и помощи.

Причем такая помощь как с нравственной, так и с правовой позиций, должна оказываться прежде всего нетрудоспособным членам семьи, лишенным по объективным причинам возможности обеспечить себя необходимыми средствами существования. ЗоБС Республики Казахстан в связи с этим не только предусма-тривает приоритетную защиту именно нетрудоспособных членов семьи (несовершеннолетние дети, инвалиды I, II и III группы, лица пенсионного возраста), но и содержит нормы, направленные на реализацию этого принципа.

Так, например, закон обязывает трудоспособных совершеннолетних детей содержать своих нетрудоспособных, нуждающихся в помощи родителей. Аналогичная обязанность возлагается на трудоспособных совершеннолетних внуков в отношении нетрудоспособных, нуждающихся в помощи дедушки и бабушки и т. д. Если обязанные лица добровольно материальную помощь нетрудоспособным, нуждающимся в помощи членам семьи, не оказывают (перечень таких членов семьи дан в ЗоБС Республики Казахстан), то они могут быть принуждены к ее исполнению в судебном порядке.

В целом основные начала семейного законодательства, включая признание брака, заключенного только в органах ЗАГСа, добровольность брака, единобрачие, равноправие супругов в семье, приоритетная охрана прав и интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи, остаются традиционными для семейного права Республики Казахстан.

Важным изменением можно назвать закрепление принципа приоритета семейного воспитания детей и заботы об их благосостоянии и развитии.

ЗоБС Республики Казахстан с учетом специфики регулируемых им отношений конкретизирует важнейший конституционный принцип равноправия граждан (ст. 14 Конституции Республики Казахстан), согласно которому государство гарантирует равенство прав и свобод граждан независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным организациям, а также других обстоятельств. На этом конституционном принципе основано действие принципа недопустимости дискриминации в семейных правоотношениях.

ЗоБС Республики Казахстан запрещаются любые формы ограничений прав граждан при вступлении в брак и в иных семейных отношениях по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности. Отсюда следует, что безусловным принципом семейного права является равноправие граждан в семейных отношениях. Сказанное касается взаимоотношений одного из супругов и родственников другого супруга, детей одного из супругов, родившихся от состояния в другом браке. Также это касается реализации прав усыновленных (удочеренных) детей других национальностей, вероисповедания и т.д. Несмотря на внешнюю декларативность и закрепление его на конституционном уровне в современных условиях (условиях многонационального Казахстана, где создается множество интернациональных семей) этот принцип немаловажен и в качестве подотраслевого принципа. Ведь речь идет об адаптации конституционного принципа равноправия граждан к семейным правоотношениям.

Ст. 39 Конституции Республики Казахстан предусматривает, что «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка, прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения» [101].

Указанное требование гарантирует от произвольного ущемления семейных прав как со стороны отдельных граждан, так и государственных органов. При этом под защитой здоровья можно понимать охрану не только физического, но и духовного здоровья членов семьи, особенно детей (ограждение от пропаганды насилия, жестокости, секса, порнографии и т. п.).

Понятие нравственности носит исторически подвижный характер и заключается в соблюдении гражданами установленных в обществе норм морали и правил поведения. Ограничение прав граждан в семье может быть предусмотрено или в самом ЗоБС Республики Казахстан, или в других нормативно-правовых актах. Так, например, в соответствии с нормами ст.ст. 67-75 ЗоБС Республики Казахстан суд может с учетом интересов ребенка принять решение об отобрании ребенка у родителей (одного из них) без лишения родительских прав (то есть ограничить родительские права). Также возможно лишение родительских прав. В соответствии со ст. 74 ЗоБС Республики Казахстан при непосредственной угрозе жизни ребенка или его здоровью орган опеки и попечительства вправе немедленно отобрать ребенка от родителей (одного из них) или от других лиц, на попечении которых он находится.

Немедленное отобрание ребенка производится органом опеки и попечительства на основании соответствующего акта местного исполнительного органа города республиканского значения, столицы, района (города областного значения).

При отобрании ребенка орган опеки и попечительства обязан незамедлительно уведомить прокурора, обеспечить временное устройство ребенка и в течение семи дней после вынесения местным исполнительным органом города республиканского значения, столицы, района (города областного значения) акта об отобрании ребенка обратиться в суд с иском об ограничении или о лишении родителей родительских прав.

Выводы, которые можно сделать применительно к приведенному выше анализу, заключаются в следующем. Необходимо учитывать действие конституционных принципов права, воздействующих на брачно-семейные отношения в Республики Казахстан, именно они обеспечивают координацию действия всего законодательства, включая непосредственно ЗоБС Республики Казахстан.

В целом достаточно закрепления их на уровне Конституции Республики Казахстан. Например, дублирование в ЗоБС Республики Казахстан конституционного принципа защиты государством брака и семьи, материнства, отцовства и детства не несет особой смысловой нагрузки и имеет идеологический декларативный характер. Даже если в ЗоБС Республики Казахстан данный принцип не будет указан, он не перестанет существовать как принцип семейного права, реализуемый нормами Конституции Республики Казахстан (речь идет о действии и реализации конституционных принципов в семейном праве).