Семейное право и его место в казахстанской правовой системе

Размещено на http://www.allbest.ru/

Контрольная работа

семейное право и его место в казахстанской правовой системе



Содержание

1. Особенности семейного права как правового образования и проблема определения его места в гражданском праве

2. Предмет регулирования в семейном праве - подотрасли гражданского права

2.1 Семья как сфера возникновения и реализации

брачно-семейных правоотношений

2.2 Общая характеристика неимущественных и имущественных отношений в семейном праве

3. Принципы и метод регулирования брачно-семейных отношений

3.1 Принципы семейного права

3.2 Метод семейного права в качестве подотраслевого метода гражданского права

4. Содержание брачно-семейных отношений в контексте особенностей субъектного состава

Литература



1. Особенности семейного права как правового образования и проблема определения его места в гражданском праве

Современный период характеризуется изменением места семейного права в системе права Республики Казахстан и изменением его идеологии. Только недавно мы без особых сомнений стали говорить о семейном праве как о самостоятельной отрасли права. Обособленно рассматривали предмет правового регулирования семейного права, его принципы и метод.

В этой связи, учитывая накопленные теоретические взгляды, связанные с переосмыслением места и роли семейного права в системе права как Казахстана, так и некоторых других государств, необходимо сделать дальнейшие выводы, касающиеся определения места семейного права в казахстанской правовой системе. Это позволит в дальнейшем перейти к рассмотрению вопросов соотношения гражданского и семейного права в целях уточнения характеристик последнего.

Хотелось бы отметить, что особое место в решении вопросов системы права вообще и системы частного права, в частности, принадлежит работам М.К. Сулейменова. На них имеется ссылка ниже. Именно они способствовали нашим выводам. Они также составляют одну из важных основ переосмысления места и роли семейного права в теории гражданского права Республики Казахстан.

Необходимость пересмотра существующих взглядов обусловлена также тем, что современное семейное право существенно отличается от прежнего. Его нормы теперь способствуют полноценной реализации всего спектра как личных неимущественных прав, так и имущественных прав всех лиц, которые оказываются втянутыми в орбиту брачно-семейных отношений.

Нормы семейного права сейчас в большей степени выступают регулятором частно-правовых отношений, чем тех отношений, за которыми может быть признана их публично-правовая природа. Поэтому мы полностью несогласны с категоричным утверждением Г.В. Богдановой, которая пишет, что «семейное право в отличие от гражданского права является публичным правом. Частно-правовые элементы возможны лишь как исключения. Публичность норм семейного права имеет принципиальный характер. Семейное право не может квалифицироваться в качестве подотрасли гражданского права, оно является самостоятельной отраслью права» [51, с. 6].

Подобные утверждения продолжают иметь место в теории семейного права на постсоветском пространстве. В частности, белорусский автор В.И. Пенкрат также называет семейное право самостоятельной отраслью права [52, с. 5].

В данное время вопрос о месте семейного права в системе права является одним из наиболее дискуссионных. Семейное право не признают самостоятельной отраслью А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой, И.В. Жилинкова, М.В. Антокольская и другие авторы. В обоснование своей позиции они ссылаются на отсутствие у семейного права самостоятельного метода семейно-правового регулирования, а также на общность институтов гражданского и семейного права.

В свою очередь В.С. Гопанчук, Л.М. Пчелинцева, А.М. Рабец, О.А. Рузакова, Ю.С. Червоный, В.Г. Тихиня считают семейное право самостоятельной отраслью, ибо оно «характеризуется особым предметом и методом правового регулирования…» [51, с.33].

О.С. Иоффе уже в 60-х годах стоял на позиции признания семейного права частью гражданского права: «Подавляющее большинство советских ученых, исследовавших эту проблему, рассматривает семейное право как самостоятельную отрасль советского права, и лишь некоторые из них приходят к выводу, что семейное прав - часть гражданского права» [53, с. 181]. Последний взгляд разделяется и в настоящей работе.

Далее в своей работе он обосновывает свою позицию и показывает несостоятельность разделения метода и предмета регулирования семейного и гражданского права [53, с. 181-186].

Л.М. Пчелинцева отмечает: «Семейное право как отрасль права характеризуется особым предметом и методом правового регулирования» [54, с.11]. Наши рассуждения, касающиеся предмета и метода регулирования семейного права, будут даны ниже, однако следует заметить, что эти два параметра недостаточны для того чтобы обособить семейное право от гражданского. Мы приводим свои доводы, касающиеся соподчиненности предмета и метода регулирования семейного права предмету и методу гражданского права в качестве подотраслевых категорий.

Б.М. Гонгало не указывает прямо место семейного права в системе права. Он ограничивается следующим высказываниями: «Во-первых, о семейном праве говорят как о совокупности (системе) норм, регулирующих семейные отношения. Во-вторых, иногда семейным правом называют совокупность (систему) нормативных актов, содержащих семейно-правовые нормы, т.е. семейное законодательство» [55, с.9]. Тем не менее характер изложения материала в цитируемой работе свидетельствует о том, что ее автор скорее всего стоят на позиции признания выраженной специфики семейного права.

Рассмотрим вопросы определения места семейного права в системе права. Есть вещи, которые, на первый взгляд, не полностью вписываются в традиционные представления о регулировании семейных правоотношений нормами частного права. Например, должны быть найдены дополнительные правовые возможности укрепления семьи. С этой декларацией, на первый взгляд, не согласуется то, что семья - это сфера воздействия частного права и общество не должно вмешиваться.

Однако это не так. Нормы частного права всегда допускают необходимость учета общественных интересов при осуществлении частных прав. Поскольку речь идет о защите в первую очередь интересов детей, то в этом случае общество не может оставаться в стороне. Распад семьи прежде всего приводит к нарушению интересов детей, отрицательному воздействию на их психику. Привычная для них среда перестает существовать, в большинстве случаев серьезно ограничивается внимание одного из родителей.

Дети не могут сами защитить свои права. Существует выражение - дети наше будущее. Если право детей жить и воспитываться в семье будет нарушаться массово и постоянно, то моральным устоям общества грозит опасность. Поэтому государство и общество должны поддерживать семью и признавать ее в качестве одного из общественно значимых явлений нашей действительности. Вследствие этого всегда будет существовать потребность воздействовать на семейные отношения публично-првовыми методами.

Нормы семейного законодательства должны содержать высокоэффективный механизм защиты прав участников брачно-семейных отношений от любых нарушений. В частном праве, по общему правилу, права субъектов защищаются по инициативе самих обладателей прав. В ситуации, когда речь идет о правах несовершеннолетних, недееспособных, а также нетрудоспособных лиц, это правило не должно применяться. Права перечисленных категорий лиц в семье должны защищаться во всех случаях, когда действительно имеет место нарушение их прав и сохраняется необходимость их восстановления.

Вообще на любые частно-правовые отношения нормы права действуют комплексно. Например, отношения собственности в первую очередь регламентируются нормами частного (гражданского) права и это не оспаривается авторами, исследующими проблемы гражданского права.

Однако никто не будет отрицать, что, по крайней мере на уровне правовых норм охранительной направленности, отношения собственности регулируются и публично-правовыми нормами. В Кодексе Республики Казахстан «Об административных правонарушениях» ст.ст. со 118 по 136 предусматривают ответственность за административные правонарушения, посягающие на собственность [56]. Такие примеры можно привести основываясь и на Конституции Республики Казахстан и на УК Республики Казахстан, а также на иных нормативных актах.

Большинство авторов, на наш взгляд, отошли от традиционного понимания частного права. Термин «частное право» характеризует сущностный аспект правовой материи, о которой идет речь. Задачей частного права всегда выступало урегулирование отношений в интересах отдельных лиц. Семейные правоотношения всегда органично входили в предмет регулирования частного права.

Это показано нами ранее, на основе анализа истории семейного права, в первую очередь его римских истоков, которые, безусловно, имеют значение и для нашей национальной правовой системы, входящей в романо-германскую семью права. Термин «гражданское право» носит условный характер, ведь в римском праве данный термин служил характеристикой лишь узко национальной принадлежности права - возможности регулирования им отношений только с участием римлян (граждан Рима).

Более чем семидесяти лет пребывания в условиях правовой системы СССР хватило для серьезного изменения представлений о частном и гражданском праве. Именно в условиях советской правовой системы произошло искусственное, на наш взгляд, отторжение семейного права от сферы частного права. Произошло забвение понятия частного права и замена его понятием гражданского права в значительно более узких границах чем традиционно существовавшее частное право.

В современных условиях можно добиться надлежащего регулирования всех частных по своей природе правоотношений только практически приравняв по смыслу понятия частного права и гражданского права.

Авторы, которые поддерживают дискуссию, придерживаясь позиции о семейном праве как самостоятельной отрасли права, в основном делают упор на предмете и методе регулирования семейного права.

При этом касательно предмета регулирования семейного права встречаются позиции, с которыми мы не согласны. Авторы в большинстве своем не отделяют имущественных отношений, складывающихся в сфере семьи, от иных гражданских правоотношений. Однако как только речь заходит, например, об алиментных отношениях в семье, сразу начинают вести речь об особых специфических семейных правоотношениях.

Л.М.Пчелинцева отмечает: «О.С. Иоффе, не во всем разделявший господствующую точку зрения на семейное право как особую и отличную от гражданского права отрасль, тем не менее выделял группу обязательств, которые служат распределению между гражданами уже полученных ими трудовых доходов», к которым относил алиментные обязательства. При этом он считал, что алиментные обязательства «выходят за пределы обязательственного права в собственном значении этого слова и включаются соответственно в сферу семейного права» [54, с.29].

О.С. Иоффе скорее всего был связан господствующей тогда правовой идеологией, над ним мог довлеть объективный ход развития права в СССР. Однако, с ныне имеющих место воззрений, нет никаких проблем в том, чтобы признать алиментные отношения, с точки зрения их предназначения, отдельной группой гражданско-правовых обязательств. Эти обязательства, как и отношения пожизненного содержания с иждивением, обязательства по возмещению вреда, причиненного смертью кормильца, в гражданском праве служат обеспечению жизненных потребностей тех лиц, которые имеют право на содержание. Нет проблем и с тем, чтобы ряд общих положений обязательственного права распространить и на обязательства, связанные с предоставлением алиментов.

В современных условиях утратило значение понятие «трудовых доходов» в том контексте, в котором оно употреблено в цитируемой работе. Сейчас алиментные отношения напрямую воздействуют на отношения собственности, выступая одной из законных форм рапределения собственности и получения дохода от имущества. Например, если родитель, обязанный платить алименты, имеет основной доход от сдачи в найм принадлежащего ему недвижимого имущества, то и алиментами будет являться часть дохода, который он получает в результате осуществляемой им предпринимательской деятельности. То есть ребенок с сущностной стороны участвует в распределении дохода от использования имущества.

Различие только в юридических фактах, на основе которых возникает право на содержание посредством алиментов. Однако авторам, которые спешат вывести алиментные отношения из сферы регулирования гражданского права, надо как-то обосновать, почему традиционно частно-правовые состояния - брак, рождение детей и др. - должны быть выведены из сферы регулирования гражданского (частного) права.

Считаем, что, признавая принадлежность к определенной правовой семье, не следует без достаточных оснований создавать правовые конструкции, которые не вписываются в общую концепцию той или иной правовой семьи. Только тогда, когда имеют место особенности, требующие придания специфики регламентации тех или иных отношений, необходимо создавать соответствующие правовые конструкции.

Романо-германская семья права, на наш взгляд, имеет наработки в регулировании частно-правовых и в том числе семейных правоотношений, которые можно оценивать позитивно (в работе имеются ссылки на европейское законодательство - прим. Б.Д.). Этим, мы считаем, обусловлены указываемые тенденции: «Норвежское право, с точки зрения его источников, занимает самостоятельное положение среди различных правовых семей и не входит в систему ни англосаксонского права, ни континентального права. Вместе с тем с 1880 г. обнаруживается тенденция к сближению законодательства Норвегии и других скандинавских стран, прежде всего по вопросам торговли, мореплавания, а также семейного и наследственного права и др. Важную роль в этом процессе играют комитеты из представителей всех скандинавских стран, разрабатывающие проекты законов, которые затем вносятся на рассмотрение парламентов соответствующих государств» [57].

Укажем еще один аспект семейного права, который иногда препятствует восприятию семейного права как полноценной частно-правовой материи. Удачно на этот счет высказывание Ю.А. Королева. Анализируя различие семейных правоотношений от традиционных гражданских правоотношений, он отмечает: «Семейные правоотношения тесно связаны с личностью и вследствие этого непередаваемы, а гражданские сделки направлены на возникновение прав и обязанностей, допускающих правопреемство, что, во-первых, характеризует не сами акты, а порождаемые ими права.

Во-вторых, в гражданском праве тоже немало прав и обязаностей, тесно связанных с личностью и непередаваемых (обязательcтва из причинения вреда, личные авторские обязательства и т.п.). Последний признак заключается в том, что семейно-правовые акты, как правило, совершаются в государственных органах, без чего они не признаются действительными, а гражданские акты требуют такого оформления только в виде исключения. Однако не все семейно-правовые акты совершаются в государственных органах…» [58].

Несмотря на некоторую нечеткость выражений данного автора, на наш взгляд, можно из его рассуждений уяснить два основных вывода. Во-первых, следует различать семейные правоотношения и юридические факты, из которых они возникают. Во-вторых, тесная связь семейных прав и обязанностей с личностью их обладателей не исключительный признак семейных правоотношений, таким же качеством обладает и ряд иных правоотношений, в гражданско-правовой природе которых никто не сомневается.

Существует система регистрации актов гражданского состояния, она имеет публично-правовую природу, но нормы, регулирующие порядок регистрации актов гражданского состояния, носят по отношению к остальным нормам семейного права (как части гражданского права) вспомогательный характер. Эти нормы не влияют на существо личных неимущественных и имущественных семейных правоотношений, в рамках которых обслуживаются личностные (частные) интересы членов семьи и иных участников семейных правоотношений.

Для каждого типа гражданских правоотношений также имеет значение определенный (отдельный) набор юридических фактов, например, для приобретения права собственности - приобретательная давность, обнаружение клада и др. Обязательственные правоотношения возникают, в частности, в силу факта заключения договора, причинения вреда, имеются и иные основания возникновения обязательственых правоотношений.

Правоотношения по поводу объектов интеллектуальной собственности возникают также вследствие наличия специфических юридических фактов. Создание изобретения в подавляющем большинстве случаев влечет за собой возникновение прав на него только после соблюдения процедуры патентования, в значительной мере имеющей публично-правовую природу. Существуют требования, касающиеся обязательной государственной регистрации сделок и прав на недвижимое имущество. Однако это не служит основанием для того, чтобы усомниться в частно-правовой природе сделок и режима объектов гражданских прав. В силу прямого указания ст.1 ГК Республики Казахстан гражданские права и обязанности могут возникать из административных актов. Семейные права и обязанности, являясь разновидностью гражданских прав и обязанностей, также могут возникать из административных актов либо из сложных юридических фактов.

Л.М. Пчелинцева пишет: «Отмечались в теории гражданского права и особенности метода регулирования семейного права вследствие значительного количества в нем предписаний императивного характера, подлежащих обязательному исполнению, тогда как гражданское право состоит в основном из диспозитивных норм, допускающих возможность определения характера взаимоотношений сторон полностью или в определенной мере по собственному усмотрению в соответствующем соглашении» [54, с.29].

Мы не будем спорить о соотношении количества императивных и диспозитивных норм в гражданском праве и семейном праве, искусственно отделяемом от него рядом исследователей. Однако следует заметить, что представление о значительном превосходстве количества диспозитивных норм над количеством императивных норм в гражданском праве является серьезным заблуждением. Это справедливо применительно лишь к сфере договорных правоотношений.

Сейчас большое значение придается регулированию личных неимущественных отношений в гражданском праве. Степень императивности норм, регулирующих личные неимущественные отношения в гражданском праве ничуть не меньше, чем в регулировании тех же отношений в семейном праве. Значительное количество императивных норм присутствует в нормах, регламентирующих внедоговорные обязательства. В особенности, если речь идет об обязательствах из причинения вреда и обязательствах из неосновательного обогащения. Можно привести и другие примеры.

Как и в случае предыдущего анализа типа правоотношений и оснований их возникновения мы можем заметить, что локализация значительного количества императивных норм в числе норм, регламентирующих отдельные институты гражданского права, не служит основанием для определения иной отраслевой принадлежности указанных институтов. Понятия «императивная норма права» и «публично-правовая норма» не являются тождественными. Императивный характер могут носить и частно-правовые нормы.

Как видим, имеющие место представления об особом предмете и методе семейного права не выдерживают критики. Наша позиция в этой части укрепляется позицией М.Ж. Мукановой, но мы считаем не совсем удачной ее попытку обособить семейное право от гражданского права по иным основаниям.

М.Ж. Муканова отмечает безусловную актуальность исследования вопроса о месте семейного права в системе отраслей права. При этом ее позиции применительно к актуальности исследования семейного права во многом совпадают с нашей позицией. Она пишет: «Актуальность исследования данной проблемы заключается в том, что без определения места и значения места семейного права, без уяснения потенциальных возможностей семейного права для достиженя вышеуказанных целей, без дальнейшего развития системного познания семейных отношений в современный период сложно решать проблемы данной отрасли как теоретического, так и практического характера. Соответственно, сложно претендовать на эффективность положений семейного законодательства, отслеживать перспективы его развития» [59, с. 450]. Мы считаем, что главным вопросом в определении системности семейного права является вопрос о соотношении гражданского права и семейного права как областей частного права.

В рассуждениях М.Ж. Мукановой наблюдается некоторая непоследовательность. Она правильно отмечает, что: «традиционно отличие одной отрасли права от другой определяется спецификой предмета и метода» [59, с. 451]. При этом она не находит коренных отличий между предметом и методом гражданского права и семейного права. Ею отмечено, что «субъектный состав также не является исключительным ни для гражданского, ни для семейного права. Личный доверительный характер отношений как признак не может быть указан как специфический для отношений семейно-правовой сферы» [59, с.451].

Не останавливаясь на этом, на наш взгляд, без достаточных оснований данный автор предпринимает «попытку рассуждать с позиции назначения норм права». При этом, по сути дела, искусственно противопоставляются друг другу цели гражданско-правовых норм. Как пишет М.Ж. Муканова: «Цель гражданско-правовых норм - регулирование товаро-денежных, стоимостных отношений преимущественно в сфере делового оборота… Как правило, личные переживания сторон в гражданско-правовых отношениях уступают деловым интересам и соображениям». Нормы семейного права, по ее мнению, имеют «глубоко нравственный» и неделовой (прим. Б.Д.) характер.

Аналогичная позиция в свое время излагалась В.Г. Вердниковым: «…семейное право регулирует отношения, связанные с браком, принадлежностью к семье. Эти отношения являются либо личными неимущественными, либо имущественными. Вместе с тем, тесно переплетаясь друг с другом, они образуют особую группу общественных отношений - семейные отношения, существенно отличающиеся от имущественных и личных неимущественных отношений, регулируемых советским гражданским правом. Центральное место в семейных отношениях занимают личные связи между супругами, родителями, их детьми и другими членами семьи. Различны также перспективы развития гражданско-правовых и семейно-правовых имущественных отношений» [54, с.29].

Приведем соображения против сказанного обоими авторами. Во-первых, далеко не все гражданско-правовые нормы регулируют отношения делового оборота. Возможностей гражданского права достаточно, чтобы регулировать как предпринимательские отношения, так и отношения к таковым не относящиеся. Во-вторых, и гражданское право, и семейное право направлено на реализацию частных интересов. В третьих, и в семейно-правовой сфере могут возникать имущественные правоотношения делового характера.

Даже заключение специфического, семейно-правового, на первый взгляд, брачного договора может преследовать цель упорядочения использования в предпринимательском обороте семейной собственности одним из супругов или ими обоими. Поэтому позицию автора, утверждающей, что даже при минимуме отличий от гражданского права, семейное право является особой отраслью права, поскольку «семья занимает особое место в системе общественных, общечеловеческих ценностей», считаем недостаточно обоснованной.

Неизбежно в любой частно-правовой сфере возникают и публично-правовые отношения. Это удачно отмечено А.А. Черняковым: «В Конституции Республики Казахстан 1995 года имеется статья 27, в которой изложены три нормы: «…Брак и семья, материнство, отцовство и детство находятся под защитой государства» (часть 1); «…Забота о детях и их воспитание являются естественным правом и обязанностью родителей» (часть 2); «…Совершеннолетние трудоспособные дети обязаны заботиться о нетрудоспособных родителях» (часть 3)». Но это, конечно, не означает, что только на указанных нормах строится все семейное право. Конституционное право распространяется и на ряд иных благ (семейных отношений) материального и нематериального характера (например, институты собственности, предпринимательства и др.). Все названные институты конституционного права являются общей правовой базой семейного права Республики Казахстан. Кроме того, следует обратить внимание, что сложность в правопонимании нормативной связи конституционного права с семейным правом в определенной мере зависит от гражданского законодательства. Этот вопрос выходит за рамки данной работы. Однако попытаемся хотя бы в кратком виде отметить позитивное вмешательство государства в семейные отношения. Речь идет прежде всего о защите интересов детей от порочного влияния родителей, о взыскании алиментов и некоторых других отношениях.

Когда затрагиваются семейные отношения и обретают характер публично-правовых отношений, то, несомненно, возникает потребность их проверки на конституционность или неконституционность поступков (действий) между членами семьи. В этой связи активно проявляются конституционные интересы, за которыми стоят конкретные права и обязанности» [60, с.70,71] .

А.А. Черняков акцентировал внимание на конституционно-правовом регулировании семейных правоотношений. В то же время он косвенно обратил внимание на проблему взаимодействия семейного и гражданского законодательств. То есть позиция данного автора лишь укрепляет нашу позицию, касающуюся того, что любые общественные отношения, включая семейные, не могут регулироваться лишь одним видом правовых норм, требуется комплексное воздействие на те или иные отношения. Речь идет о нормах различной отраслевой принадлежности, являющихся частно-правовыми или публично-правовыми, принадлежащих в рамках одной и той же отрасли права к ее различным подотраслям и т.д.

Например, п.2 ст. 34 Проекта Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье» предусматривает: «К имуществу, нажитому супругами во время брака (общему имуществу супругов), относятся доходы каждого из супругов от трудовой деятельности, предпринимательской деятельности и результатов интеллектуальной деятельности, доходы с общего имущества супругов и раздельного имущества каждого из супругов, полученные ими пенсии, пособия, пенсионные накопления, а также иные денежные выплаты, не имеющие специального целевого назначения (суммы материальной помощи, суммы, выплаченные в возмещение ущерба в связи с утратой трудоспособности, вследствие увечья либо иного повреждения здоровья и другие). Общим имуществом супругов являются также приобретенные за счет общих доходов супругов движимое и недвижимое имущество, ценные бумаги, паи, вклады, доли в капитале, внесенные в кредитные учреждения или в иные коммерческие организации, и любое другое нажитое супругами в период брака имущество, независимо от того, на чье имя в семье оно приобретено либо кем из супругов внесены денежные средства» [16] .

В данной редакции учитываются изменения права собственности, формирование права интеллектуальной собственности, развитие корпоративного права. Однако, на наш взгляд, разработчики проекта указанного нормативно-правового акта не обеспечили соответствующих системных привязок норм, регламентирующих общую собственность супругов, поэтому правоприменение, связанное с разрешением возникающих споров по ее поводу, скорее всего, будет страдать множеством недостатков. Ведь речь идет о большом количестве специальных законов, которые регламентируют отношения по поводу интеллектуальной собственности, имущества юридических лиц и т.д.

Когда мы ссылаемся на позиции авторов, которые пишут о публично-правовом регулировании семейных отношений, кажется, что возникает противоречие с той позицией, которой придерживаемся мы, однако его нет, поскольку следует ориентироваться на содержание охраняемых законом прав и благ личности. Если речь идет о повседневной реализации неотьемлемых прав личности, то это сфера действия частного права.

Только когда существует нарушение таких прав и характер нарушения права начинает угрожать нравственным устоям общества, тогда и начинается непосредственное воздействие норм публичного права. В соответствии с ними охраняются отношения в сфере семьи. Например, в Уголовном Кодексе Республики Казахстан существует Глава 2, которая именуется «Преступления против семьи и несовершеннолетних», ее нормами обеспечивается охрана наиболее значимых прав участников семейно-правовых отношений [61].

В этой связи преамбула ЗоБС РК была прорывом вперед, поскольку учитывала конституционно закрепленные приоритеты правового воздействия и правовой политики. Семейное право теперь активнее взаимодействует с другими направлениями частного права. Объективно семейное право стало частью частного права. Это учли, в частности, и разработчики Проекта Кодекса Республики Казахстан «О браке (супружестве) и семье». В абзаце 2 п. 1 ст.2 указанного проекта пишется: «Семейное законодательство исходит из принципов укрепления семьи, любви и уважения, взаимопомощи, ответственности перед семьей всех ее членов, недопустимости вмешательства кого-либо в дела семьи, обеспечения прав членов семьи и возможности судебной защиты этих прав» [16]. Как видим, упоминание о публично-правовом воздействии на брачно-семейные отношения практически отсутствует.

Вышеуказанным проектом было предусмотрено, что семейное законодательство устанавливает и регулирует брачно-семейные отношения в Республике Казахстан, а также гарантии их осуществления, обеспечивает защиту прав и интересов семьи, определяя ее развитие приоритетным направлением государственной социальной политики Республики Казахстан.

Отличием действующего ЗоБС Республики Казахстан от ранее действовавшего семейного законодательства является то, что в нем лучше отработаны вопросы юридической техники. Обозначены общие подходы к регулированию брачно-семейных отношений. В частности, в статье 1 определены основные понятия.

Среди них вызывает интерес определение семьи в качестве круга лиц, связанных имущественными и личными неимущественными правами и обязанностями, вытекающими из брака, родства, усыновления или иной формы (выделено автором) принятия детей на воспитание и призванными способствовать укреплению и развитию семейных отношений. Такое определение делает обоснованным постановку вопроса об углубленном изучении структуры семейно-правовых связей. Вызвано это тем, что семья в теории права ранее определялась как более узкий круг лиц, а легальное определение семьи вообще отсутствовало. Понятие семьи развивается в проекте кодекса РК «О браке (супружестве) и семье». Согласно п.п.3 статьи 1 указанного законопроекта, правовое значение для вхождения в круг членов семьи придается также свойству.

Веяния последних лет также нашли отражение в новом ЗоБС Республики Казахстан. За исключением случаев усыновления (удочерения) биологическое родство было безусловным основанием признания семейно-правовых связей лиц. Теперь посредством суррогатного материнства могут возникать семейно-правовые связи ребенка, рожденного суррогатной матерью и женщины, признаваемой матерью такого ребенка по закону.

Отметим, что нормы ЗоБС Республики Казахстан и нормы Закона Республики Казахстан от 16 июня 2004 года № 565-II «О репродуктивных правах граждан и гарантиях их осуществления» недостаточно решают вопросы правового положения биологических родителей и иных лиц, приобретающих права в отношении детей (речь идет не только об отношениях, касающихся суррогатного материнства) [62]. Об этом речь пойдет в последующих разделах работы.

В семейном праве Республики Казахстан произошли значительные изменения. Эти процессы происходили параллельно как в Казахстане, так и в других странах СНГ (в частности, в РФ). Например, М.В. Антокольская отмечает, что ранее: «практически все авторы считали, что семейное право представляет собой самостоятельную отрасль права, отличную от права гражданского» [18, с. 9].

В современных условиях, основываясь на первом впечатлении трудно говорить о том, что семейное право представляет собой не что иное, как гражданское право. Как и в рамках гражданского права, так и в семейном праве регулируются личные неимущественные и имущественные отношения.

Поэтому указанный автор делает вывод о том, что «...ни Семейный, ни Гражданский кодексы не определяют законодательного критерия по разграничению отношений, регулируемых этими отраслями права» [18, с. 13] Встает вопрос: что же представляет собой семейное право, если его нельзя отграничить от гражданского права?

К решению данного вопроса мы должны подойти последовательно. Семейное право является частью частного права [63, с. 10]. Однако этой посылки для нас недостаточно, поскольку из сказанного вытекает два возможных выводов.

Во-первых, можно предположить, что семейное право является частью частного права, но при этом сохраняет статус самостоятельной отрасли права. Ранее мы, например, приводили позиции авторов, согласно которым семейное право относилось к публичному праву.

Мы не признаем самостоятельность семейного права ни в качестве отрасли публичного права, ни в качестве отрасли частного права. Также это касается позиции, касающейся того, что семейное право является комплексной отраслью права (данной позиции, в частности, придерживается М.В. Антокольская). Наши доводы, направленные на опровержение таких позиций, приводятся по ходу всего диссертационного исследования.

Во-вторых, семейное право является элементом отрасли частного права - гражданского права. Эта позиция нами поддерживается и обосновывается.

Для полноценного освещения вопроса еще раз обратимся к истории частного права. «Классическое разграничение публичного и частного права, перешедшее в века, дает Ульпиан: Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem (D. 1.1.1.2.)» В переводе определение публичного и частного права звучит следующим образом: «Публичное право есть то, которое относится к положению римского государства, частное - которое [относится] к пользе отдельных лиц» [1, с. 4].

В данной работе говорится также о соотношении понятий «частное право» и «гражданское право». Термин «частное право» сохранился в тех государствах, где существует различие между гражданским и торговым правом (например Франция, Германия). «В государствах, где нет особого торгового права, говорят просто о гражданском праве» [1, с. 5]. Как отмечал И.С. Перетерский, в область гражданского права входят нормы, регулирующие имущественные правоотношения субъектов, а также семейные правоотношения и некоторые личные права. Также он пишет: «Во избежание недоразумений отметим, что Рим не знал термина «гражданское право» в указанном выше значении. Римский термин ius civile имел ряд значений. В особенности он означал: а) древнее право римских граждан (цивильное право), и в этом смысле «цивильное право» противополагалось преторскому праву; б) всю совокупность юридических норм, действующих в данном государстве (civitas) и выраженных в законах этого государства, в этом смысле ius civile противополагалось ius gentium и ius naturale[1, с. 5]. (То есть в состав цивильного (гражданского) права в современном понимании могли входить нормы как частного, так и публичного права - прим. Б.Д.).

Значительность временного промежутка, отделяющего нас от Древнего Рима, исторические традиции, связанные с развитием правовой системы РК, обусловили, что термин «гражданское право», безусловно, рассматривается как частное право. Это понятие, на наш взгляд, сейчас характеризует собой сущностную сторону гражданского права.

Между тем в современном праве употребление понятий «публичное право» и «частное право» приобретает значение для определения границ правовых образований. Мы считаем, что необходимо иметь в виду оба смысловых оттенка этих понятий.

Согласно определению М.К. Сулейменова: «Частное право - это правовая сфера, основанная на децентрализации, свободе отдельных субъектов. Поэтому в частном праве господствуют отношения «по горизонтали» - по принципу равенства субъектов. Поэтому в частном праве действует множество юридических центров, в качестве которых выступают отдельные субъекты правоотношений» [64, с. 8]. Кроме того, он отмечает, что деление системы права на публичное и частное право является главным и основным делением системы права. «Поэтому структуру права и место в ней отраслей права необходимо определять именно с точки зрения отнесения той или иной отрасли к публичному или частному праву» [64, с. 9]. Синтезируя приведенные определения частного права мы делаем вывод, что, определяя частное право необходимо указывать три важнейших его параметра: во-первых, способность только частного права содействовать реализации интересов субъектов правоотношений (в семейном праве в первую очередь физических лиц); во-вторых, равноправный характер отношений; в-третьих, широкая автономия (свобода) поведения субъектов. Все три указанных параметра взаимосвязаны и не могут существовать разобщенно друг от друга.

М.К. Сулейменов подчеркивает ведущую, системообразующую роль гражданского права (гражданского кодекса) в регулировании частно-правовых отношений. «В сфере регулирования гражданских (имущественных) отношений, основанных на равенстве сторон отношений, кодекс может быть только один - Гражданский, который выполняет функцию отраслевого объединения основных положений. Все иные законодательные акты являются специальными и регулируют более узкий круг вопросов в соответствии с общими нормами» [64, с. 22].

Мы согласны с изложенной позицией. Например, в семейном праве есть такие имущественные правоотношения, которые не регулируются в полной мере общими нормами гражданского права и требуют регуляции специальными нормами семейного права.

В частности, алиментные правоотношения членов семьи, будучи имущественными гражданско-правовыми отношениями, тем не менее приобретают значительную степень специфики. Поэтому недостаточность регулирования этих отношений общими нормами гражданского права восполняется нормами семейного права. При этом мы придерживаемся точки зрения, что нормы ГК Республики Казахстан и ЗоБС Республики Казахстан могут соотноситься между собой как общее и специальное законодательство, содержащее правовые нормы одной и той же отраслевой принадлежности.

Регулирование алиментных правоотношений требует в значительной степени применения императивного метода регулирования, что в целом не свойственно регулированию имущественных отношений в гражданском праве. Охрана интересов несовершеннолетних членов семьи требует этого. При наличии веских причин возможно «взаимопроникновение методов и принципов публичного и частного права» [63, с. 9].

В семейном праве современного периода, на наш взгляд, и дальше будут усиливаться частно-правовые начала. Эта тенденция наметилась отчетливо. Например, в ЗоБС Республики Казахстан появилась глава вторая, которая касается осуществления и защиты брачно-семейных прав. Этим закреплены наработки, первоначально сделанные в гражданском праве.

Впервые в рамках брачно-семейного законодательства закреплено, что граждане по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им правами, вытекающими из брачно-семейных отношений, в том числе правом на защиту этих прав, если иное не установлено законодательными актами. Одновременно предусмотрены и ограничительные механизмы. Они заключаются в том, что осуществление брачно-семейных прав и исполнение обязанностей не должны нарушать права, свободы и законные интересы других членов семьи и иных субъектов права.

Вполне стыкуются с общими нормами об исковой давности (закрепленными в ГК Республики Казахстан) нормы статьи 8 ЗоБС Республики Казахстан, касающиеся применения исковой давности к спорам, возникающим из брачно-семейных отношений.

На наш взгляд, просто учтена специфика брачно-семейных отношений, которые носят преимущественно неимущественный характер. Имущественные отношения по отношению к ним носят вспомогательный, обеспечительный характер. Поэтому по общему правилу к семейно-правовым спорам исковая давность не применяется. В силу прямого указания семейного законодательства исковая давность применяется к имущественным отношениям (за исключением алиментных, которые опять же имеют значительную степень специфики).

В соответствии со своей волей супруги (на основе норм статей 38-42 ЗоБС Республики Казахстан) могут определить режим общей долевой либо раздельной собственности супругов в отношении того имущества, которое по прежнему законодательству было императивно общей совместной собственностью супругов.

Причем воздействовать на отношения собственности они могут посредством договора о разделе общего имущества (данный договор заключается при первоначальном применении законного режима собственности п. 2 ст. 36 ЗоБС Республики Казахстан) либо супруги могут заключить брачный договор. Особенностью действующего периода является то, что серьезно расширен круг объектов, составляющих (при отсутствии договорного режима) общую совместную собственность супругов. К такому имуществу будет относиться любое имущество, которое сформировалось из доходов, полученных от трудовой, предпринимательской, интеллектуальной деятельности любого из супругов. К общему имуществу будут относиться доходы от использования общего имущества супругов и доходы от использования раздельного имущества [65, с. 427].

Для того чтобы объективно определить все параметры правового регулирования брачно-семейных отношений необходимо выяснить место семейного права в системе действующего права Республики Казахстан.

Несомненно, семейное право, на наш взгляд, является сформировавшейся совокупностью правовых норм. Все мы знаем основные институты семейного права, к которым относятся брак, алиментные обязательства, усыновление (удочерение) и др. До недавних пор семейное право имело самостоятельное значение и в системе действующего права РК.

В частности, согласно классификации, данной М.В.Антокольской, оно является комплексной отраслью права. В его составе имеются как частно-правовые, так и публично-правовые нормы. Как отмечает М.В.Антокольская, из-за особенностей метода, фактического неравенства участников семейных отношений, необходимости дополнительной защиты недееспособных и нетрудоспособных нуждающихся членов семьи, важности четкого установления начала и конца таких семейных отношений, как брак, усыновление (удочерение), родительские правоотношения, в семейном праве всегда присутствовало значительное публично-правовое начало. В то же время ею делается вывод о том, что семейное право может быть отнесено к сфере частного права [18, с. 36].

Мы в целом согласны с этой точкой зрения. Публично-правовые нормы в составе семейного права предназначены для обслуживания частно-правовых интересов и поэтому имеют вспомогательное значение. Об этом говорилось выше, однако следует подчеркнуть, что сказанное касается всех случаев соотношения частно-правовых и публично-правовых норм.

О необходимости параллельного действия гражданско-правовых (частно-правовых) и публично-правовых норм практически в любой сфере общественных отношений достаточно удачно отмечено М.Ю. Челышевым, который пишет: «Системная организация соответствующих общественных отношений выступает как одна из предпосылок формирования комплексного законодательства. В юридической литературе обоснованно подчеркивается целесообразность осуществления юридических исследований такого законодательства, регулирующего область рыночной экономики. Как представляется подобные исследования, помимо всего прочего, должны быть основаны на верном представлении о сущности межотраслевых связей между различными правовыми образованиями в системе права. При этом совершенно оправданно мнение о том, что указанная система есть не только дифференциация, но и взаимосвязь его (права - М.Ч.) отраслей».

В рамках отмеченного комплексного законодательства имеет место взаимодействие частно-правовой и публично-правовой регламентации, что выступает одним из аспектов проявления, в том числе цивилистической системности. На подобное взаимодействие справедливо указывается в юридической литературе как при анализе состояния регламентирования конкретных отношений, так и в рамках стратегических оценок правового регулирования в экономической сфере. Так, В.К. Андреев, исследуя проблему обеспечения возврата вкладов, обращает внимание на то, что «…одни только гражданско-правовые методы воздействия не могут обеспечить стабильность финансово-денежных отношений…» [66, с. 15,16].

Хотя внешне сказанное представляется некоторым отвлечением от избранного нами предмета исследования, с сущностной точки зрения приводимые рассуждения полностью применимы и к семейному праву. Вообще нет такой сферы общественных отношений, которые могли бы регулироваться только одним видом правовых норм, все отношения, включая семейно-правовые, регулируются комплексно. Само понятие «комплексное регулирование» не однородно.

На наш взгляд, комплексное регулирование касается сочетания воздействия норм различных отраслей права, норм различного законодательства, даже воздействия нормами различных подотраслей одной и той же отрасли права. В какой-то мере о комплексном регулировании можно говорить с учетом воздействия на одни и те же общественные отношения различных методов правового регулирования.

При этом, на наш взгляд, важно, чтобы под видом комплексного регулирования не происходило неоправданное умножение числа отраслей права. Говорить о комплексном правовом регулировании уместно только с учетом всех аспектов правового воздействия на общественные отношения. При этом приоритетным является один из типов воздействия - публично-правовое либо частно-правовое регулирование. То есть системная принадлежность правовых норм, регулирующих общественные отношения, не меняется.

Примерно об этом пишет М.Ю. Челышев: «Функциональные связи норм права характеризуются также как связи, вытекающие из «функционального разделения труда» между нормами права, когда взаимосвязанные нормы регламентируют различные стороны или элементы одних и тех же общественных отношений или отношения близкие, однородные, взаимосвязанные и т.д. Это должны быть функциональные связи взаимозависимости, взаимодействия, дополнения, уточнения, корректирования, ограничения, исключения, определения и т.п.

Существование устойчивой системности в гражданском праве позволяет сделать вывод, что таковая системность является способом существования гражданско-правовой отрасли. Именно в этом понимании система гражданского права выступает как качество самостоятельной отрасли права» [66, с. 28, 29].

В современных условиях оправданно признание гражданского права основной отраслью частного права, в котором расположены начала правового регулирования всех неимущественных и имущественных отношений. С точки зрения современного развития права, на наш взгляд, были бы неуместными высказывания такого рода: «Монография посвящена исследованию семейно-имущественных отношений. К ним правильно отнесены лишь отношения, возникающие по поводу совместного имущества супругов, и отношения по предоставлению содержания членам семьи (алиментов). Эти отношения регулируются законодательством о браке и семье и носят специфические черты. Другие имущественные отношения, даже в тех случаях, когда сторонами являются члены одной семьи, представляют собой не семейные, а гражданские отношения, регулируемые гражданским законодательством; им не присущи те особенности, которыми характеризуются семейно-правовые отношения» [67, с.149].

На наш взгляд, и те, и другие имущественные отношения являются гражданско-правовыми, но речь в каждой отдельной ситуации будет идти о применении общих гражданско-правовых норм либо специальных норм. Отношения собственности и обязательственные отношения в рамках семьи не утрачивают главных отличительных особенностей собственности и обязательственных отношений, которые присущи им в силу действия общих норм гражданского права. Вопрос в том, что, искусственно отделяя имущественные семейные правоотношения от гражданских имущественных отношений, в первую очередь субъекты правоприменения игнорируют многие положения, разработанные в теории гражданского (вещного и обязательственного) права, а также нормы, регламентирующие эти отношения.

Применительно к соотношению публично-правовых и частно-правовых норм и комплексного регулирования тех или иных общественых отношений болеее глубокий анализ дан М.К. Сулейменовым: «Из особенностей вторичной структуры в литературе делается вывод, что вторичные образования - это не комплексные отрасли, а комплексные правовые формы. Более того на этой основе высказываются возражения против концепции удвоения структуры права.

Данная позиция страдает противоречивостью. С одной стороны, говорится о невозможности удвоения структуры права, с другой стороны, признается наличие в структуре права неких образований (комплексных правовых общностей), в которые входят нормы основных отраслей. Это значит, что эти нормы и институты входят одновременно и в основные отрасли, и в комплексные правовые общности. Можно, конечно, и основные отрасли, и комплексные правовые общности расположить в одной плоскости, но искусственность такого построения, на мой взгляд, очевидна.

Гораздо логичнее выглядит конструкция наличия вторичной, наслаивающейся на основные отрасли, структуры. А как называть эти вторичные структуры - комплексные отрасли или комплексные правовые общности - не столь существенно» [68, с. 11].

Все явления необходимо учитывать в динамике. Нельзя забывать, что в РК до сих пор происходит процесс перестройки права. Первоначально были отшлифованы механизмы наиболее крупных общностей правовых норм. В качестве примера таких норм можно назвать само гражданское право. Затем происходит определение места и значения менее значительных по объему общностей правовых норм, к которым, безусловно, можно отнести семейное право.

Его специфика в системном аспекте будет уменьшаться. Задача современного исследования в области семейного права заключается не в дезинтеграции гражданского и семейного права, а в осознании того, что и традиционные гражданско-правовые отношения и семейные отношения регулируются едиными по своей природе нормами, но с применением специального законодательства.

В праве советского периода семейное право выделялось в качестве самостоятельной отрасли. Однако и в тот период такой ученый, как С.С. Алексеев, производил деление отраслей права на профилирующие (фундаментальные), соответственно, не профилирующие (замечание - Б.Д.).

Изучая советское право, С.С. Алексеев заметил: «Отличительные особенности профилирующих (фундаментальных) отраслей, раскрывающих их значение в качестве ядра правовой системы, заключаются в том, что они охватывают такие виды общественных отношений, которые по своему глубинному экономическому, социально-политическому содержанию требуют качественно своеобразного, исходного по специфике правового регулирования и потому предопределяют основные, типовые особенности юридического инструментария» [69, с. 248].