Неустойка в предпринимательстве

Однако, Федеральным законом от 8 Марта 2015 г. № 42-ФЗ статья 333 ГК РФ была изменена таким образом, что правило о ходатайстве должника об уменьшение суммы неустойки стало обязательным только для предпринимателей, а также и немалое количество пунктов Постановления Пленума ВС РФ N 7 по статье 333 ГК РФ, уточняют норму о ходатайстве ответчика.

Пленум подчеркнул, что если ответчик не осуществляет предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку по собственной инициативе, хотя в этом случае суд должен вынести данный вопрос на обсуждение сторон при рассмотрении дела. В свою очередь, мы полагаем, что является целесообразной необходимостью введение обязательного ходатайства о снижении неустойки и в отношениях, в которых обе стороны предпринимателями не являются. В подтверждении данного предложения, обратимся к Определениям Конституционного Суда от 15.01.2015 № 6-О Определение Конституционного Суда РФ от 15.01.2015 N 7-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Паршина Александра Васильевича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации"// СПС Консультант + и №7-О Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 15 января 2015 г. N 6-о " “Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Рычковой Татьяны Александровны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации”// СПС Консультант +. В которых, дается толкование пункта 1 статьи 333 ГК РФ. Обязанностью суда является обеспечение справедливого и беспристрастного судебного процесса, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, суд не может брать на себя выполнение их процессуальных функций. Заложенный в гражданском судопроизводстве принцип диспозитивности означает, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами и спорным материальным правом. Статья 333 Гражданского кодекса, предусматривающая возможность уменьшения неустойки, но это не означает, что суд при снижении неустойки обладает абсолютной инициативой, основанной на принципе гражданских прав (пункт 2 статьи 1 ГК РФ) неустойка может быть уменьшена судом с соответствующим ходатайствам ответчиком. В противном случае суд при осуществлении судопроизводства фактически выступает с позиции одной из сторон спора (ответчика), принимая за нее решение о реализации права и освобождая их от бремени доказывания несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

В настоящее время граждане зачастую заключают договоры с весьма внушительным размером неустойки. Однако, как и в предпринимательских отношениях, их участники имеют равный статус и не должны пользоваться преимуществами, которые предоставляются потребителю.

Таким образом, мы считаем, что схожим должен быть правовой режим снижения размера неустойки для предпринимателей и в отношениях между непредпринимателями, условно назовем их "бытовыми". Отметим также, что в ст. 333 ГК РФ не говорится, будет ли распространяется "предпринимательский" режим на некоммерческие организации в случае осуществления ими деятельности, приносящей доход, которая согласно новой редакции ст. 50 ГК РФ предпринимательской не является.

Мы считаем, что на этот вопрос следует ответить утвердительно, поскольку в соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" на некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности по аналогии закона распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность. Обращаясь к судебной практике, мы находим подтверждение нашей позиции: «По смыслу указанных положений закона, снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды» Апелляционное определение Краснодарского Краевого суда от 27 Сентября 2016 г. по делу N 33-25282/16 // СПС КонсультантПлюс. .

Таким образом, мы можем сделать следующие выводы, на сегодняшний день, статья 333 Гражданского кодекса изложена в новой редакции, но единообразной практики её применения пока еще не сложилось.

Однако, проанализировав текст статьи, мы видим, что в новой версии учтены вышеизложенные позиции ВС РФ и Конституционного суда в части снижения неустойки по заявлению должника, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Кроме того, в статье 333 Гражданского кодекса включен новый пункт, согласно которому снижение размера договорной неустойки, взыскиваемой с коммерческой организации, индивидуального предпринимателя, некоммерческой организации, нарушившей обязательство при осуществлении ей приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь извлечение кредитором необоснованной выгоды.

Важно отметить, что заявление ответчика о редукции неустойки может быть сделано только при рассмотрении дела в суде первой инстанции или в суде апелляционной инстанции в случае перехода к рассмотрению дела по правилам полной апелляции.

Как уже было сказано, критерием для снижения размера неустойки является ее несоразмерность последствиям нарушения обязательства. Сама по себе несоразмерность является оценочным понятием, поэтому вопрос о соразмерности/несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства подлежит рассмотрению судом с учетом обстоятельств конкретного дела. Но основная проблема не в самом факте уменьшения неустойки, а в отсутствии так называемой “формулы” её снижения, которой на сегодняшний день просто не существует, что приводит к неоднозначности судебной практики. Мы считаем необходимым внести соответствующие уточнения на законодательном уровне.

2. Применение неустойки в обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности

2.1 Соотношение неустойки и возмещения убытков как способов защиты прав кредитора в предпринимательской деятельности

Способами защиты гражданских прав являются принудительные правовые последствия, закрепленные законом, которые применяются по инициативе управомоченного лица, в целях удовлетворения законных интересов Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 4-е изд., испр. М.: Статут, 2013.. ГК РФ (ст. 12) устанавливает, что возмещение убытков и взыскание неустойки относятся к способам защиты гражданских прав. Данные способы защиты гражданских прав являются наиболее распространенными в арбитражной практике Аналитическая записка к статистическому отчету о работе арбитражных судов в Российской Федерации в 2013 году // http://www.arbitr.ru. Именно поэтому в рамках данного параграфа нами будет рассмотрены и соотнесены между собой указанные способы защиты гражданских прав, сделаны выводы относительно предпочтительности того или иного способа для участников предпринимательской деятельности.

Как было указано выше, ГК РФ (ст. 12) относит возмещение убытков к одному из способов защиты гражданских прав. Законодателем установлено, что основанием для применения данного способа защиты гражданских прав является наличие убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Следует отметить, что возмещение убытков является общей формой гражданско-правовой ответственности, и применяется, если законом или договором не предусмотрено иное.

Следовательно, требование о возмещении убытков в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства можно предъявить, даже если в законе или договоре на этот счет ничего не указано.

Однако правоприменительная практика показывает нам, что данный способ защиты гражданских прав в случае нарушения договорных обязательств далеко не всегда является эффективным. Исходя из данных, представленных в аналитической записке к статистическому отчету о работе арбитражных судов в Российской Федерации в 2016 году лишь в 4-5% случаев кредиторы защищают свои права путем предъявления требований о возмещении вреда, предпочитая данному способу защиты взыскание неустойки или процентов за пользование чужими денежными средствами.

При ознакомлении с данной статистикой, встает закономерный вопрос: чем вызвано такое положение вещей? Сложившаяся ситуация во многом объясняется множеством практических проблем, в частности связанная не только с необходимостью доказывания факта наличия убытков и причинно-следственной связи, а так же установления точного размера таких убытков, в случае доказанности какого-либо обстоятельства кредитор получает решение в отказе удовлетворения исковых требований Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 06.03.2016 г. по делу № А43-11691/2016-10-317 // http://kad.arbitr.ru/.

В общем-то, с формальной точки зрения соотношение убытков и неустойки достаточно ясно и урегулировано ст. 394 ГК РФ. С точки зрения сущности указанных мер следует сказать, что и неустойка, и возмещение убытков являются мерами гражданско-правовой ответственности Гражданское право: учебник / отв. ред. Е. А. Суханов. М.: Статут, 2013. С. 73 . Однако неустойка в то же самое время является еще и способом обеспечения исполнения обязательств, т.е. для нее характерна двойственная правовая природа.

Может возникать вопрос о том, для чего законодатель вводит неустойку, если есть возмещение убытков, позволяющее кредитору при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должником получить с последнего денежную компенсацию? Тем более что если размер неустойки меньше размера причиненных убытков, то по общему правилу в непокрытой части убытки все равно могут быть взысканы, а если неустойка сильно превышает реально понесенные кредитором убытки, то ее размер будет уменьшен судом в соответствии со ст. 333 ГК РФ. Т.е. в результате кредитор все равно получит примерно ту денежную сумму, которую получил бы и при отсутствии в законодательстве института неустойки.

Основной смысл здесь - в облегчении бремени доказывания. Как известно, взыскать убытки в судебном порядке достаточно проблематично, о чем свидетельствует приведенная выше статистика. Необходимо доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником, факт возникновения убытков на стороне кредитора, размер этих убытков, причинно следственную связь между убытками и нарушением обязательства. Для взыскания неустойки нужно лишь доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником, что несоизмеримо легче.

Верховный суд Российской Федерации в своем Постановлении от 24 марта 2016 года №7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» // СПС Консультант +; указал, что при заявлении требования о возмещении убытков кредитору нужно не только подтвердить наличие у него убытков и определить их размер с разумной степенью достоверности (в случае невозможности такого определения размер убытков, напомним, устанавливает суд), но и доказать причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства и убытками (абз. 1 п. 5 Постановления). Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"// СПС Консультант +;

При этом должник, не признающий причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, может представить доказательства существования иной причины их возникновения. Кроме того, должник вправе возражать против размера убытков и представлять доказательства того, что кредитор не принял разумных мер для его уменьшения.

Важные разъяснения даны судом об обстоятельствах непреодолимой силы. По общему правилу, должник освобождается от ответственности, если докажет, что не мог исполнить обязательство в силу таких обстоятельств (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Суд уточнил, что само по себе их наступление не прекращает обязательство должника, если его можно будет исполнить, когда эти обстоятельства отпадут. При этом должник обязан сообщить кредитору об их наступлении и принять все разумные меры для уменьшения ущерба, который в связи с этим будет причинен кредитору (п. 9-10 Постановления).

В случае досрочного расторжения договора в связи с его неисполнением или ненадлежащим исполнением должником и заключения кредитором аналогичного нового договора последний имеет право на возмещение убытков в виде разницы между ценами на сопоставимые товары, работы или услуги, установленными в этих двух договорах. Также разница в ценах возмещается кредитору и тогда, когда он не заключал новый договор, но известна текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги (п. 2 ст. 393.1 ГК РФ). Гражданский кодекс РФ (часть 1) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ; часть 2 от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ; часть 3 от 26.11.2001 г. № 146-ФЗ; часть 4 от 18.12.2006 г. № 230-ФЗ (в действующей редакции ФЗ № 39 от 28.03.2017) // СПС Консультант +;

ВС РФ уточнил, что взамен прекращенного договора может быть заключена не одна, а несколько сделок. При этом предполагается, что кредитор при заключении замещающей сделки действует добросовестно и разумно. Однако должник может доказать обратное - что при заключении нового договора кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков или не предпринял мер к их уменьшению.

Например, можно представить доказательства того, что цена замещающей сделки гораздо выше текущей цены на сопоставимый товар, работу или услугу на момент заключения сделки (абз. 3 п. 12 Постановления).

Контрагенты вправе договориться о том, что один из них должен будет возместить другому имущественные потери, которые могут возникнуть в случае наступления определенных обстоятельств (например, при предъявлении требований к стороне третьими лицами или органами власти), не связанных с нарушением обязательства стороной (ст. 406.1 ГК РФ). Гражданский кодекс РФ (часть 1) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ; часть 2 от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ; часть 3 от 26.11.2001 г. № 146-ФЗ; часть 4 от 18.12.2006 г. № 230-ФЗ (в действующей редакции ФЗ № 39 от 28.03.2017) // СПС Консультант +;

Причем они могут предусмотреть необходимость возмещения как всего размера потерь, так и их части. ВС РФ подчеркнул, что такие потери подлежат возмещению, если доказано, что они уже понесены или с неизбежностью будут понесены в будущем. Обязанность по доказыванию наличия причинной связи между наступлением конкретного обстоятельства и потерями лежит на стороне, требующей выплаты соответствующего возмещения. Кирпичев А.Е. Уменьшение судами размера неустойки по обязательствам между публичными образованиями и предпринимателями // Российское правосудие. 2014. N 2.

При этом если данная сторона недобросовестно содействовала наступлению обстоятельства, которое является основанием для выплаты возмещения, такое обстоятельство считается ненаступившим (п. 4 ст. 1, п. 2 ст. 10 ГК РФ).

Суд обратил особое внимание на то, что договоренность о возмещении потерь должна быть явной и недвусмысленной. Если из заключенного соглашения непонятно, что оно предусматривает: обязанность стороны возместить потери или же условия ответственности за неисполнение обязательства, ст. 406.1 ГК РФ не будет применяться (абз. 1 п. 17 Постановления).

По общему правилу, потери возмещаются независимо от признания незаключенным или недействительным договора, в связи с котором заключено соглашение об их возмещении. ВС РФ отметил, что это правило распространяется и на случаи, когда соглашение о возмещении потерь содержится в виде условия в таком договоре (абз. 2 п. 17 Постановления). В то же время само соглашение - как отдельное, так и включенное в текст договора в качестве условия - может быть признано недействительным, в частности по предусмотренным ст. 168-179 ГК РФ обстоятельствам.

Важно помнить, что соглашение о возмещении потерь может быть заключено только при осуществлении сторонами предпринимательской деятельности. Также условие о возмещении потерь может быть включено в корпоративный договор или договор об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, стороной которого является физическое лицо.

Права и обязанности по возмещению потерь, основанные на заключенном соглашении, сохраняются, даже если впоследствии гражданин утрачивает статус индивидуального предпринимателя, если иное не предусмотрено законом или договором, пояснил ВС РФ (п. 16 Постановления). Кроме того, такие права и обязанности могут перейти к лицам, не осуществляющим предпринимательскую деятельность, в порядке универсального или сингулярного правопреемства. Коровяковский Д.Г. Неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств // Бухгалтер и закон. 2016. № 1.

Интересное разъяснение касается ситуации, когда потери возникли из-за неправомерных действий третьего лица, а возмещены были стороной. К последней в результате этого переходит от другой стороны требование к третьему лицу о возмещении убытков (п. 4 ст. 406.1 ГК РФ).

Поскольку соглашение о возмещении потерь не создает обязанностей для лиц, не являющихся в нем сторонами, в случае если размер возмещенных стороной другой стороне потерь превышает размер убытков, подлежащих возмещению третьим лицом (ст. 15, ст. 393, ст. 1064 ГК РФ), разница не может быть взыскана с третьего лица, указал Суд.

В разъяснениях, касающихся неустойки, особое внимание уделено вопросу об уменьшении неустойки в судебном порядке в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ). Важно помнить, что неустойка для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, не может быть снижена по собственной инициативе суда - для ее снижения необходимо соответствующее заявление должника. Причем речь идет не только о коммерческих организациях и индивидуальных предпринимателях, но и о некоммерческих организациях, осуществляющих приносящую им доход деятельность, отметил ВС РФ. Кроме того, для снижения установленной договором неустойки, подлежащей уплате предпринимателем, необходимо доказать, что взыскание именно такого ее размера может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Обоснованность размера неустойки может подтверждаться, например, данными о среднем размере платы по выдаваемым предпринимателям краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств или платы по выдаваемым гражданам краткосрочным кредитам в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства и показателями инфляции за соответствующий период. Новикова А.А. Неденежная неустойка: теоретические и практические проблемы применения. А.А. Новикова. // «Законы России: опыт, анализ, практика». - 2013 - № 2. - С. 69-73.

ВС РФ уточнил, что заявление о снижении неустойки может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (ч. 5 ст. 330, ст. 387 ГПК РФ, ч. 6.1 ст. 268, ч. 1 ст. 286 АПК РФ). Если же неустойка может быть снижена по инициативе суда, то вопрос о ее уменьшении может решаться в апелляционной инстанции безо всяких ограничений (абз. 2 п. 72 Постановления). Суд кассационной инстанции вправе отменить судебный акт в части, касающейся уменьшения неустойки, если установит, что он был принят с нарушением норм материального права, подчеркнул ВС РФ.

Такими нарушениями являются, в частности, уменьшение неустойки в отсутствие соответствующего заявления должника-предпринимателя, а также установление размера уменьшенной неустойки за неисполнение денежного обязательства ниже предела, предусмотренного п. 1 ст. 395 ГК РФ, то есть средней ставки банковского процента по вкладам физических лиц. Гражданский кодекс РФ (часть 1) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ; часть 2 от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ; часть 3 от 26.11.2001 г. № 146-ФЗ; часть 4 от 18.12.2006 г. № 230-ФЗ (в действующей редакции ФЗ № 39 от 28.03.2017) // СПС Консультант +;

Если обязательство не было исполнено или было исполнено ненадлежащим образом по вине обеих сторон или кредитор содействовал увеличению размера неустойки, суд может уменьшить размер ответственности должника по правилам, установленным ст. 404 ГК РФ.

Однако это не исключает возможности снижения неустойки в дальнейшем, отметил Суд.

Суммируя вышесказанное, неустойка, как и возмещение убытков, является мерой ответственности за нарушение обязательств, однако имеет двойственную правовую природы, выполняя в то же время обеспечительную функцию и являясь способом обеспечения исполнения обязательств. С практической точки зрения основной смысл неустойки и основное ее отличие от возмещения убытков - облегчение бремени доказывания кредитора и, соответственно, облегчение защиты его нарушенных прав.

2.2 Неустойка как мера гражданско-правовой ответственности в предпринимательских отношениях

Ответственность занимает важное место и играет большую роль в различных сферах жизни общества. Недисциплинированность предпринимателей, неисполнение своих договорных обязательств является одной из самых негативных явлений российской предпринимательской практики, наносящей зачастую непоправимый ущерб российской экономике. Во многих случаях именно безответственность нарушившей обязательство стороны, является одним из основных факторов распространения случаев неисполнения или ненадлежащего исполнения договоров, опосредующих осуществление предпринимательской деятельности.

В оперативно-хозяйственных отношениях при нарушении предпринимателями договорных обязательств главенствующее значение имеет гражданско-правовая ответственность. Несмотря на то, что институт общей гражданско-правовой ответственности отличается достаточно высокой степенью научной разработки, ученые так и не пришли к какому-то общему и универсальному определению гражданско-правовой ответственности. Более того, законодатель также до сих пор не предложил своего определения данной категории. Мнения и позиции отечественных ученых различных времен весьма противоречивы, а дискуссия об определении понятия гражданско-правовой ответственности, наиболее точно и полно отражающем ее сущность, продолжается и в настоящее время. Одним из классических определений гражданско-правовой ответственности возможно признать дефиницию, предложенную О. С. Иоффе: «Гражданско-правовая ответственность есть санкция за правонарушение, вызывающая для нарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей» Иоффе О. С. Избранные труды: в 4 т. Т. III. Обязательственное право. СПб.: Юридическийцентр Пресс, 2014. С. 141..

Гражданско-правовая ответственность предпринимателей реализуется в определенных формах. Под формой гражданско-правовой ответственности традиционно понимается форма выражения тех дополнительных, неблагоприятных имущественных обременений (последствий), которые возлагаются на правонарушителя Гражданское право: учебник. Т. 1. 6-е изд. / отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. М.: ТК Велби, Проспект, 2014. С. 647.. Понятия «форма» и «мера» ответственности, как правило, употребляются как тождественные. В гражданском законодательстве и цивилистической науке отсутствует единый и четкий перечень форм гражданско-правовой ответственности. Как справедливо отмечается в юридической литературе, в отношении форм ответственности «высказаны позиции, которые не отличаются определенностью» Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М. Статут, 20014 С. 638.. При нарушении договорных обязательств в оперативно-хозяйственных правоотношениях традиционно выделяют две формы имущественной ответственности сторон - возмещение должником убытков и взыскание неустойки Иванов А.А. О мерах гражданско-правовой ответственности // Образование. Наука. Научные кадры. 2014. № 4. . На основе анализа положений ГК РФ С. С. Занковский также относит к частноправовой ответственности субъектов предпринимательства за нарушение договоров названные две формы ответственности. При этом ученый указывает, что «специальная разновидность ответственности за неисполнение денежных обязательств предусмотрена в ст. 395 ГК» Занковский С. С. Предпринимательские договоры / отв. ред. В. В. Лаптев. М.: Волтерс Клувер, 2016. С. 57.. Ведется научная полемика о возможности отнесения к формам ответственности, иногда в качестве так называемых «нетипичных» мер, «оперативно-хозяйственных» санкций, ряда весьма значимых в предпринимательском обороте правовых инструментов. Это - потеря задатка, обязанность по безвозмездному устранению дефектов товара (работы, услуги), понуждение к реальному исполнению обязательства, соразмерное уменьшение стоимости соответствующего объекта, отступное, перевод должника на аккредитивную форму расчетов и др Занковский С. С. Предпринимательские договоры / отв. ред. В. В. Лаптев. М.: Волтерс Клувер, 2016. С. 63.. Многогранность категории гражданско-правовой ответственности позволяет выявить ее некоторые признаки и в вышеуказанных мерах. Безусловно, данный аспект рассматриваемой проблематики нуждается в самостоятельном исследовании. Одной из главных проблем при реализации ответственности в форме возмещения убытков является сложность процесса их расчета и доказывания.

Необходимо выявлять наличие причинно-следственной связи между фактом нарушения договорного обязательства и причинения самих убытков, что зачастую сопряжено с объективными трудностями и временнымми затратами. Несмотря на универсальность и всеобщность правила о возмещении убытков, во многом в силу данных обстоятельств, субъекты предпринимательской деятельности при возмещении имущественных потерь в подавляющем большинстве случаев предпочитают использовать такую форму гражданско-правовой ответственности, как взыскание неустойки. Поэтому институту неустойки, полагаем оправданным, отвести центральное место в системе мер имущественной ответственности предпринимателей за нарушение ими своих договорных обязательств Долматова Ю. В. Неустойка в гражданском праве Российской Федерации: дис… канд. юрид. наук. М., 2015.

В современных реалиях при осуществлении различных видов предпринимательской деятельности обязательства предпринимателей нередко возникают из договоров, не предусмотренных законом или иными правовыми актами (непоименованные договоры Андреева Л. В. Защита прав сторон непоименованных договоров // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 11. С. 48--53.). К ним относятся договор на проведение маркетинговых исследований, дистрибьюторский договор, договор оптовой купли-продажи, ряд договоров в сфере инвестиционно-строительной деятельности и др. Значение непоименованных договоров в предпринимательской деятельности неуклонно возрастает, их исполнение сопряжено с разнообразными проблемами, в том числе и в области обеспечения защиты прав сторон Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» // СПС Консультант +;. В этой связи закрепление в указанных договорах ответственности в форме неустойки является важной составляющей правового механизма защиты надлежащей стороны. Кроме того, это служит укреплению договорной дисциплины, что особенно актуально при отсутствии прямой законодательной регламентации рассматриваемых договоров. Общая мера ответственности в форме возмещения убытков, как представляется, эту задачу в полном объеме решить не может.

Привлекательность института неустойки за нарушение предпринимательских договоров объясняется тем, что неустойка представляет собой удобное и оперативное средство компенсации потерь, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением контрагентом своих обязанностей, без необходимости доказывать факт причинения убытков. Учитывая, что одним из самых распространенных нарушений предпринимательских обязательств является просрочка исполнения, значение рассматриваемой формы ответственности трудно переоценить.

Как известно, неустойка одновременно является мерой гражданско-правовой ответственности и способом обеспечения исполнения обязательства. В этой связи весьма дискуссионным следует признать точку зрения, согласно которой «элемент ответственности в гражданско-правовой неустойке не является ее определяющим фактором» Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2015..

Данное утверждение не вполне учитывает норму п. 2 ст. 330 ГК РФ, предусматривающую, что кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за нарушение обязательства.

В науке также представлено мнение, что в современном виде неустойка практически перестала использоваться как средство обеспечения исполнения обязательства и поэтому оправдано провести размежевание ныне единой неустойки на два различных типа, когда первый будет применяться только в целях обеспечения исполнения обязательств, а второй -- в рамках задач, связанных с целями гл. 25 Гражданского кодекса РФ Кулаков В.В. Норма статьи 333 ГК РФ как средство достижения разумного баланса интересов участников обязательства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. N 7. С. 17 - 22... Встречаются и более жесткие позиции, опровергающие двойственную природу неустойки, суть которых состоит в том, что неустойку неоправданно рассматривают в качестве способа обеспечения исполнения обязательств.

Так, например, Пучковская И.И. в своем исследование, утверждает, что хотя неустойке и присущи все черты гражданско-правовой ответственности, но у нее отсутствует основной признак способов обеспечения исполнения обязательства, а именно наличие источника исполнения нарушенного обязательства. Поэтому институт неустойки не может быть причислен к способам обеспечения исполнения обязательства и соответственно не может иметь двойственную природу. Таким образом, природа неустойки - это мера гражданско-правовой ответственности, формой которой она и является.

Разграничение неустойки как способа обеспечения исполнения обязательства и меры ответственности, по-нашему мнению, имеет в большей мере теоретическое значение. Специфика неустойки как раз и состоит в том, что она позволяет гибко, в оптимальном сочетании эффективно реализовать и компенсационную, и штрафную и, конечно же, стимулирующую функцию ответственности, обеспечивающую надлежащее исполнение договорного обязательства. Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности просрочки исполнения. Требование о взыскании неустойки может быть предъявлено даже тогда, когда кредитор из-за просрочки исполнения не понес никаких убытков. Закон освобождает кредитора от доказывания причинения ему убытков (п. 1. ст. 330 ГКРФ). Представляется, что отсутствие необходимости доказывания убытков при взыскании неустойки еще раз подтверждает ее значение именно как формы ответственности, причем в которой раскрывается ее штрафная функция (функция наказания неисправной стороны) -- взыскание неустойки возможно лишь за сам факт нарушения того или иного обязательства.

Рассматривая правовую сущность неустойки, следует обозначить характерные черты, предопределяющие широкую востребованность данной формы ответственности в предпринимательском обороте. Во-первых, предопределенность размера ответственности за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на момент заключения договора. Во-вторых, отсутствие необходимости доказывания причинения убытков, так как неустойка взыскивается за сам факт нарушения обязательства. В-третьих, возможность для сторон по своему усмотрению формулировать условия договора о неустойке (за исключением законной неустойки), в том числе в части ее размера, соотношения с убытками, порядка исчисления. Это позволяет приспосабливать неустойку к конкретным взаимоотношениям сторон, усиливая ее целенаправленность воздействия Гусейнов Т., Голованев А. Новая редакция Гражданского кодекса. Что изменилось в общих положениях о договорах и прекращении обязательств // Юрист компании. 2015. N 6. .

Таким образом, законодатель установил, что неустойка может быть определена законом или договором; назначена за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником; выражена только в деньгах.

Дискутируемое в науке мнение о теоретической возможности выражения неустойки и в неденежной форме Алиев Т.Т. Общие положения о неустойке // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. N 10. С. 74 - 80.. представляется весьма неоднозначным, но заслуживает нашего внимания в рамках осуществления предпринимательской деятельности. Нередко хозяйствующий субъект при нарушении контрагентом своих договорных обязательств заинтересован в большей мере в получении соответствующих вещей, а не денежных средств. В частности, в договорах поставки в качестве меры ответственности поставщика иногда закрепляется условие о неденежном предоставлении так называемой «товарной неустойки». Если же такой неустойке посвящено отдельное соглашение, то его оправданно квалифицировать в качестве непоименованного договора. Учитывая требование п. 1 ст. 330 ГК РФ об исключительно денежном выражении неустойки, рассматриваемое неденежное предоставление, думается, не вполне корректно именовать собственно неустойкой.

Судебная практика, принимая во внимание открытый перечень способов обеспечения обязательств (п. 1 ст. 329 ГК РФ), исходит из признания законности условия договора о передаче кредитору не денег, а иного имущества, в случае нарушения должником своего обязательства.

Следовательно, «товарная» неустойка квалифицируется в качестве иного способа обеспечения исполнения обязательства. Для адекватного правового регулирования, применяя аналогию закона, суд все же вправе на основе ст.333 ГК РФ уменьшить количество вещей, определенных родовыми признаками, подлежащих передаче кредитору (если это мера ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником) Пункт 7 постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС Консультант+ . Правовые проблемы, связанные с действительностью и в целом с использованием в предпринимательском обороте «не денежной» неустойки, безусловно заслуживают отдельного изучения.

Гражданский кодекс РФ установил, что, будучи одной из форм ответственности, взыскание неустойки требует наличия общих условий ответственности. Поэтому на основании п. 3. ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, наличие вины лица, нарушившего обязательство, связанного с осуществлением данным лицом предпринимательской деятельности, не требуется. По умолчанию предприниматель отвечает за последствия и случайного, т.е. безвиновного нарушения условий обязательства. Учитывая данное обстоятельство, разграничение категорий «случай» и «непреодолимая сила» в контексте нарушения предпринимательских договоров имеет принципиальное значение. Большинство авторов сходятся во мнении, что случай -- обстоятельство непредвидимое и непредотвратимое при применении обязательной для должника внимательности Головин Н. Непреодолимая сила, существенное изменение обстоятельств и затруднительные обстоятельства в российском гражданском праве // Хозяйство и право. 2013. № 3. С. 114--118.. Однако случай характеризуется субъективной непредотвратимостью - если бы должник знал о возможном наступлении негативного результата, то вред мог бы быть предотвращен. Непреодолимая сила, по высказываниям исследователей (Д. И. Мейер, О. С. Иоффе и др.), -- «случайность высшей категории, никакими средствами непредотвратимая» Фатхутдинова Г.Д. Проблемы взыскания неустойки при защите прав потребителей в банковских отношениях // Современное право. 2016. N 11. С. 66 - 71., «это не обычное, а из ряда вон выходящее, чрезвычайное обстоятельство» Иоффе О. С. Избранные труды: в 4 т. Т. III. Обязательственное право. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 196. .

Гражданское законодательство не относит к обстоятельствам непреодолимой силы нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств и т.п.

Таким образом, при возложении ответственности за случайно возникший вред предусматривается существование абстрактного предвидения возможности причинения этого вреда, а значит, и наличие реальной возможности и необходимости принятия определенных мер по его предотвращению.

Для освобождения от ответственности, в том числе и в форме взыскания неустойки, предприниматель должен доказывать, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам традиционно относят как природные явления (землетрясения, наводнения, ураганы, снежные заносы и т.п.), так и общественные явления (военные действия, забастовки, распоряжения компетентных органов власти, запрещающие совершать действия, предусмотренные обязательством, и др.).

К безвиновной ответственности предпринимателя, полагаем, оправданно также отнести случаи возложения на данного субъекта ответственности согласно правилам ст. 403 ГК РФ.

Данная норма предусматривает, что должник в обязательстве отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо. В такой ситуации должник, по сути, отвечает за «чужую вину». В предпринимательской практике «переложение» исполнения договорных обязательств на другое лицо достаточно распространенное явление (например, привлечение субподрядчиков, субкомиссионеров и др.).

В данной ситуации именно от успешных действий третьих лиц в подавляющем большинстве случаев и зависит надлежащее исполнение должником своих договорных обязательств перед контрагентом.

Таким образом, для применения имущественной ответственности в форме взыскания неустойки к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, характерен усеченный состав правонарушения: преимущественно их ответственность является безвиновной и не требующей наличия негативных последствий в имущественной сфере исправной стороны договорного обязательства.

Кроме того, мы приходим к выводу, что реформа гражданского законодательства не затронула основные характеристики и условия ответственности в обязательственных отношениях, установленных для участников предпринимательской деятельности, но создала новые, более сложные правила применения неустойки, убытков их соотношение в различных видах обязательств, создала новые возможности для снижения имущественных рисков в предпринимательской деятельности путем создания новых способов защиты.

2.3 Проблемы правового регулирования и правоприменительной практики, связанные с применением неустойки в предпринимательской деятельности

Самой актуальной и обсуждаемой на момент проведения настоящего исследования правовой проблемой относительно неустойки как способа обеспечения обязательства является проблема введения, толкования и применения положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Подробное изучение данной статьи позволяет сделать вывод о наличии в российском законодательстве специального инструмента судебного контроля справедливости и разумности условий договора, так называемый ex post контроль, как наличие у суда правомочия снижения размера чрезмерной неустойки в соответствии с вышеуказанной статьей.

Как показывает практика применения российскими судами вышеуказанной статьи неустойки как способа обеспечения исполнения обязательств за последние годы применение положений данной статьи приобрело поистине всеобъемлющий характер и крупные масштабы.

В данной связи, по мнению автора настоящей работы, имеет смысл уделить внимание изучению возможных способов ограничения снижения судом суммы неустойки в предпринимательских отношениях, которые ставят перед собой цель решить проблему чрезмерно частого использования судами института снижения неустойки на основании вышеназванной нормы права.

В подтверждение наличия проблемы чрезмерного применения данного нормы права, можно привести многочисленные примеры судебных актов.

Так, данную проблему затрагивали разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда, содержащиеся в постановлении от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» Собрание законодательства Российской Федерации. - 09.03.2015. - № 10. - Ст. 1412., изложенные в духе правового патернализма.

Основной смысл данных разъяснений заключается в том, что суды защищают ценности договорной справедливости, повысившиеся в цене по мере «социализации» частного права в XX веке. Данное суждение является верным, но не дает полного представления сложившейся ситуации.

Пунктом 25 Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» внесены изменения в статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом законодатель не посчитал необходимым вносить какие-либо изменения в статьи 330 - 332 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В прежней редакции статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации состояла из двух частей. В новой редакции она поглощает в себе три пункта, причем прежняя редакция осталась, фактически без каких-либо изменений, в пункт 3. Часть первая статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации Собрание законодательства Российской Федерации. - 05.12.1994. - № 32. - Ст. 3301. в прежней редакции устанавливала, что если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обязательств, суд имеет право уменьшить неустойку.

На сегодняшний день эта норма - без изменений - перенесена в пункт 1 статьи 333 в качестве основного предложения. Эта норма применялась и, судя по всему, будет продолжать трактоваться чрезвычайно широко. Цитаты из нее повторяются в тысячах судебных актов. Однако при многочисленном повторении формулы «Неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства» смысл этого выражения остается неясным, туманным, завуалированным.

Перейдем к пониманию термина «необоснованная выгода» кредитора, которому неустойка уплачивается в размере, предусмотренном соглашением. Не до конца понятно, кто и как будет обосновывать эту вероятную необоснованную выгоду кредитора. Впрочем, кто ее будет доказывать, ясно, это должно делать лицо, заинтересованное в снижении неустойки, то есть сам должник.

Вероятно, это будет доказано, если опираться на отсутствие у кредитора убытков или на их несущественный размер. В данном случае в ходе правоприменения появляется проблема бремени доказывания обоснованности расчетов переходящего на кредитора, касающиеся его убытков. Данное явление, по мнению автора настоящей работы, противоречит положению пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, в котором содержится норма о том, что по первому требованию об уплате неустойки кредитор имеет право не доказывать причинение ему убытков Собрание законодательства Российской Федерации. - 05.12.1994. - № 32. - Ст. 3301..

При этом имеются случаи в Гражданском кодексе Российской Федерации, которые прямо предусматривают штрафную неустойку, к примеру, абзац 2 пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации. Вероятнее всего, ее взыскание не должно считаться приводящим к получению кредитором необоснованной выгоды.

Само понимание «необоснованная выгода», представляется, «схожим обогащению» обогащению» и подталкивает к обращению к главе 60 Гражданского кодекса Российской Федерации. Обратимся ко второму предложению пункта 1 стать 333 Гражданского кодекса Российской Федерации Там же.: «Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении». Суть указанной статьи в том, что снижение неустойки осуществимо только «при условии заявления должника о таком уменьшении», если должник заявляет об этом. Для национального гражданского законодательства эта норма это новелла.

Вместе с тем ссылаясь на практическое понимание ее нельзя считать такой: это общепризнанное, логичное трактование ранее действовавшей нормы. Прежняя норма гласила: «Суд вправе уменьшить неустойку».

Несмотря на то, что она была сформулирована как право, которое может применяться по инициативе суда и в течение долгого периода времени после введения в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации Собрание законодательства Российской Федерации. - 05.12.1994. - № 32. - Ст. 3301. судебные органы достаточно часто снижали неустойку по собственной инициативе, соответственно становится очевидным, что, когда ответчик заявляет о снижении неустойки, истец обычно приводит свои доводы и суд входит в обсуждение этого вопроса.

Однако если суд снижает неустойку не по просьбе ответчика, а по собственной инициативе, истец не имеет в дальнейшем возможности высказать свои доводы и, соответственно, права истца оказываются ущемленными.

Следовательно, и в доктрине, и в судебной практике постепенно возобладало мнение о том, что снижение неустойки можно осуществлять судом только при наличии ходатайства об этом ответчика. Соответственно, в проекте изменений гражданского закона была предусмотрена статья, которая предоставляет право снизить неустойку только по ходатайству должника.

Так же в Федеральном законе от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» Собрание законодательства Российской Федерации. - 09.03.2015. - № 10. - Ст. 1412. установлено, что суд вправе снизить неустойку на основе заявленного должником ходатайства, но только тогда, когда это ходатайство сделано лицом, который осуществляет предпринимательскую деятельность.

Соответственно во всех в остальных случаях, если должник не занимается предпринимательской деятельностью, суд вправе снизить неустойку на основании внутренних убеждений. Такое обширное толкование компетенции судебных органов противоречит основным началам гражданского права и гражданского процесса. Эту статью невозможно объяснить даже патернализмом со стороны государства, а именно, потому, что снижение суммы неустойки по инициативе судебных инстанций будет применяться и тогда, когда должниками выступают не физические, а юридические лица.

Вместе с тем, даже в тех ситуациях, когда суд хочет уменьшить неустойку по собственной инициативе, ссылаясь на внутренние убеждения суда, при отсутствии заявления должника об этом, истец не должен быть лишен права представить свои доводы против снижения неустойки.

С данной проблемой тесно связано иногда высказываемое судебными органами мнение о том, что снижение неустойки является правом суда, а не его обязанностью. С этим выводам нельзя согласиться: если имеются основания, то подлежащая взысканию по соглашению неустойка должна быть снижена судом.

При изучении гражданско-правового института неустойки возникает вопрос о том, почему законодатель далеко не так ревностно относится справедливости стоимости, сроков и других условий сделок, которые также могут быть далеко не самыми справедливыми, а, напротив, проявляет такое упорство в ограничении свободы определения сторонами размера неустойки, посредством его снижения при взыскании через государственные судебные органы. Это можно объяснить тем, что участники гражданского оборота крайне редко заключают соглашения с ценами, сроками и иными условиями исполнения, которые лишают одну из сторон выгоды от сделки. Что касается согласования неустойки, то часто встречаются абсолютно непропорциональные суммы, которые разумный контрагент никогда бы не согласовал, то есть применительно к условиям о размере неустойки наблюдается устойчивый пробел в работе принципа свободы договора. Таким образом, судебные и законодательные органы усматривают в многочисленных примерах несоразмерных размеров санкций, что в конечном итоге приводит к тому, что у них отсутствует уверенность в том, что стороны способны адекватно рассчитать размер рациональной компенсации за нарушение обязательств.

Данные обстоятельства служат основанием для активного вмешательства со стороны государства при применении неустойки, посредством оценки фактически причиненных убытков и уменьшения размера неустойки. Если занимать идеалистическую позицию, то рациональный контрагент при расчете эффективности и выгодности сделки должен был бы провести полноценный анализ рисков, издержек и выгод, включив в расчет издержек, в том числе и завышенную сумму неустойки, которую ему придется заплатить в случае нарушения, сниженную на возможность совершения нарушения.

Для определения процента такой возможности, контрагент мог бы, например, оценить статистику собственных нарушений обязательств по схожим договорам и скорректировать ее с учетом комплекса фактических обстоятельств, связанных с заключаемым договором. Однако в реальности, даже имея дело с профессиональным участником гражданского оборота, в частности хозяйствующим субъектом, очень часто причинной отсутствия такого расчета является человеческий фактор. Человек не является идеальным калькулятором рисков, издержек и выгод даже не столько в силу наличия общественных норм и моральных императивов, сколько в силу ограниченности и специфичности субъективных возможностей.