Неустойка в предпринимательстве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

неустойка предпринимательский обеспечение обязательство

Введение

1. Общая правовая природа неустойки в системе способов обеспечения исполнения обязательств

1.1 Понятие, значение и функции неустойки

1.2 Основания и виды неустойки

1.3 Размер и порядок взыскания неустойки

2. Применение неустойки в обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности

2.1 Соотношение неустойки и возмещения убытков как способов защиты прав кредитора в предпринимательской деятельности

2.2 Неустойка как мера гражданско-правовой ответственности в предпринимательских отношениях

2.3 Проблемы правового регулирования и правоприменительной практики, связанные с применением неустойки в предпринимательской деятельности

Заключение

Введение

В подавляющем большинстве случаев причиной возникновения обязательств является вера кредитора в их добросовестное исполнение. Допуская возможность недостатка исполнения обязательств со стороны должника, в интересах кредитора создать стимулирующий инструмент или «рычаг воздействия». Установление такого стимулирующего инструмента, который бы мог быть применен в отношении должника в случае его недобросовестного поведения, позволит кредитору предусмотреть ответственность для должника, предупредить возникновение обязанности по доказыванию оценки возникших неблагоприятных последствий, облегчит компенсацию таких потерь. Гражданское законодательство содержит неисчерпывающий перечень таких институтов, названных способами обеспечения исполнения обязательств.

К таким институтам относятся институты общей части обязательственного права, в частности институты обеспечения исполнения обязательств. Анализ предусмотренных гражданским законодательством институтов обеспечения исполнения обязательств неизбежно сталкивает исследователя с применением, безусловно, самого распространенного обеспечительного способа - неустойки.

Удобство применения неустойки в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, и как следствие, ее широкое распространение и привлекательность объясняется тем, что неустойка способствует созданию упрощенного способа предоставления компенсации возникших неблагоприятных последствий у кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. В связи с этим, неустойке свойственны следующие черты, которые являются одновременно ее преимуществами перед другими способами обеспечения: предопределенный согласованный размер денежной суммы, подлежащей уплате в случае выявления недостатка исполнения обязательств со стороны должника; отсутствие бремени доказывания размера наступивших в результате правонарушения последствий и проведения их оценки; наличие способа самостоятельно определить условия соглашения о неустойке, включая ее размер (исключая законную неустойку), вид, пределы применения, порядок взыскания вместе с убытками, соотношение со сроками нарушения, что предоставляет возможность наилучшим образом адаптировать к реальным обстоятельствам дела применение неустойки. Данные свойства неустойки объясняют ее популярность и массовое распространение в предпринимательских отношениях.

Актуальность исследования роли и значения неустойки вызвана тем, что несмотря на то, что она является основным среди способов обеспечения исполнения обязательств, до сих пор судебная практика в этом вопросе далеко не однозначна. Поэтому имеется необходимость в анализе практики применения неустойки в коммерческих обязательствах в целях выработки определенных рекомендаций по использованию данной обеспечительной конструкции и конкретизации мер ответственности в сфере предпринимательской деятельности.

При этом необходимо также критически подойти к достижениям цивилистической науки в исследовании института неустойки, поскольку с учетом активно меняющегося в последнее время законодательства некоторые теоретические выводы, касающиеся института неустойки, в частности ее снижения, либо утратили свое значение и стали неактуальными, либо требуют некоторого уточнения и развития. Эти и другие насущные вопросы, требующие безотлагательных ответов, определили выбор темы и актуальность проводимых в ней исследований.

Предметом данного исследования являются нормы института гражданско-правовой неустойки, механизм его воздействия на обязательственные отношения, функции обеспечения исполнения обязательств и меры ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств связанных с предпринимательской деятельностью, их особенности и специфика в процессе правоприменительной практики.

Объектом исследования являются общественные отношения, носящие многоаспектный и комплексный характер, возникающие по поводу возникновения и осуществления прав, исполнения обязанностей, вытекающих из обязательств, обеспеченных неустойкой связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Таким образом, целью исследования является комплексное исследование института неустойки, как способа обеспечения исполнения обязательства в сфере предпринимательской деятельности, выявление практических проблем связанных с ненадлежащим исполнением обязательств кредитором, а также выработка рекомендаций по использованию данной обеспечительной конструкции в предпринимательской деятельности и конкретных предложений для внесения изменения в Гражданский кодекс РФ.

Для достижения обозначенной нами цели были поставлены следующие задачи:

-- проанализировать правовую сущность способов обеспечения исполнения обязательств;

-- раскрыть понятие, значение и функции неустойки;

-- рассмотреть виды неустойки;

-- определить размер и порядок взыскания неустойки

-- провести анализ судебной практики применения неустойки как способа обеспечения обязательств.

--сформулировать предложения по совершенствованию действующего законодательства в сфере обеспечения исполнения обязательства в предпринимательской деятельности.

Теоретической основой исследования послужили научные работы посвященные изучению института неустойки, как способа защиты гражданских прав в целом, и в сфере предпринимательской деятельности в частности. Проблемы правового регулирования отношений в связи с обеспечением обязательств исследовались в научных работах таких, как Брагинский М.И., Иоффе О.С., Витрянский В.В., Райхер В.К., Лунц И.А., Пугинский Б.И., Розенберг М.Г., Сергеев А.П., Толстой Ю.К., Шершеневич Г.Ф.,М.М. Агарков, Р.С. Бевзенко, В.В. Грачев, А.Г. Карапетов, Е.А. Крашенинников А.А. Павлов, А.П. Сергеев, В.И. Синайский, Е.А.Суханов, и других ученых. Взгляды и теории, выдвинутые в их трудах, будут использованы автором в данном исследовании.

Методологической основой исследования, для решения поставленных целей и задач работы, является совокупность различных общетеоретических методов: обобщение, исторический анализ, сравнительно-правовой метод, метод экспертных оценок, анализ литературных источников и документов, информационно-правовой и иные методы научного анализа и исследования.

Научная новизна работы предопределена масштабным изменением гражданского законодательства и отсутствием актуальных диссертационных и монографических исследований, выполненных по данной теме. Диссертация представляет собой научное исследование, в котором на основе всестороннего анализа соответствующих юридических норм, посвященных институту неустойке и судебной практики, формулируются выводы, как о правовой природе этих средств, так и возможных путях их теоретического и законодательного усовершенствования.

Новизна сформулированных автором выводов и рекомендаций представлена в следующих основных положениях, выносимых на защиту:

1. По итогам проведения исследования на основе сложившейся правоприменительной практики выявлена потребность экономического оборота в сфере осуществления предпринимательской деятельности нормативно закрепить возможность уплаты должником неустойки не только в виде денежной суммы, но и в форме передачи иного имущественного предоставления, предусмотренного договором.

В связи с этим предлагается изложить пункт 1 статьи 330 ГК РФ в следующей редакции: «Неустойкой признаются определенные законом или договором денежная сумма или иное имущественное предоставление, которые должник обязан уплатить или передать кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков».

2. Учитывая:

а) что предпринимательская деятельность в значительной степени осуществляется на договорной основе, позволяющей в оптимальной степени обеспечить экономические интересы ее субъектов,

б) необходимость максимальной защиты прав кредитора от ненадлежащего исполнения обязательства должником,

в) правило п.2 ст. 333 ГК РФ о том, что определенная договором и подлежащая уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, неустойка может быть уменьшена судом только в исключительных случаях,

предлагается изложить пункт 2 статьи 332 ГК РФ в следующей редакции: "Если это не запрещено законом, стороны могут предусмотреть дополнительную договорную неустойку на случай неисполнения обязательства, обеспеченного законной неустойкой".

3. В процессе исследования правоприменительной практики была выявлена необходимость в целях обеспечения единообразного подхода к вынесению судебных решений об уменьшении договорной неустойки, подлежащей уплате субъектом предпринимательской деятельности, конкретизации обобщенной категории «в исключительных случаях», используемой законодателем.

В связи с этим предлагается изложить пункт 2 статьи 333 ГК РФ в следующей редакции: «Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в случаях, если установлено, что переговорные возможности договаривающихся сторон были явно несоразмерны, либо сам размер неустойки подтверждает наличие такой несоразмерности или порока воли».

Структура диссертации построена в соответствии с целью и задачами настоящего исследования и состоит из введения, двух глав, разделенных на шесть параграфов, заключения, библиографического списка.

1. Общая правовая природа неустойки в системе способов обеспечения исполнения обязательств

1.1 Понятие, значение и функции неустойки

Под неустойкой действующий Гражданский Кодекс Российской федерации (далее - ГК РФ) Гражданский кодекс РФ (часть 1) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ; часть 2 от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ; часть 3 от 26.11.2001 г. № 146-ФЗ; часть 4 от 18.12.2006 г. № 230-ФЗ (в действующей редакции ФЗ № 39 от 28.03.2017) // СПС Консультант +; понимает определенную в законе или договоре денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. При этом для ее обозначения также используются понятия штрафа и пени.

До принятия действующего ГК РФ соответствующее правовое регулирование осуществлялось ч. 1 п. 2 ст. 68 Основ гражданского законодательства СССР Основы Гражданского Законодательство Союза ССР и республик (утв. ВС СССР 31 мая 1991 г. N 2211-I) - утратили силу // СПС Консультант + и ч. 1 ст. 187 Гражданского Кодекса РСФСР 1964 года Гражданский кодекс РСФСР (утв. ВС РСФСР 11.06.1964) // - утратил силу // СПС Консультант +;: неустойкой (штрафом, пеней) признавалась определенная законодательством (в Кодексе указывалось - законом) или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Как видно, указанные положения ОГЗ СССР и ГК РСФСР практически дословно воспроизведены в пункте 1 ст. 330 действующего ГК РФ.

Вопрос о том, может ли быть предметом неустойки не денежная сумма, а какое-либо иное имущество, определенное родовыми признаками, достаточно сложен. Учитывая тот факт, что перечень способов обеспечения исполнения обязательств в статье 329 ГК РФ не построен по принципу numerus clausus, подобный способ обеспечения обязательств также возможен, и к нему подлежат применению правила ГК РФ о неустойке Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"// СПС Консультант +;. Говоря о правовой природе неустойки, в первую очередь следует выяснить, является ли она способом обеспечения исполнения обязательств. Ответ на этот вопрос зависит от того, как мы будем понимать способ обеспечения исполнения обязательств. А к пониманию последнего в юридической литературе существует два подхода. В соответствии с первым из них под способом обеспечения исполнения обязательств понимаются все те меры, которые побуждают должника исполнить обязательство Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева. М.: Велби, 2014. С. 899-901. (автор главы - А.А. Павлов).. В таком случае нет никаких оснований не относить неустойку к числу способов обеспечения исполнения обязательств.

Однако существует и второй подход к пониманию способа обеспечения исполнения обязательств, в соответствии с которым к таковым относятся только те меры, которые обеспечивают исполнение обязательства путем присоединения к имущественной массе должника какой-либо дополнительной имущественной массы (например, поручительство), либо путем «бронирования» в имущественной массе должника той или иной ее части именно для исполнения обеспечиваемого обязательства (например, залог) Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств. М.: Статут, 2013. С. 11-13.. В качестве критерия отделения способов обеспечения исполнения обязательств от схожих с ними явлений (к числу которых относится и неустойка) сторонниками данного подхода предлагается т.н. банкротный тест: будет ли обеспечено исполнение обязательства при банкротстве должника. Неустойка, очевидно, этот тест не проходит: если должник оказывается банкротом и его имущественной массы недостаточно для удовлетворения основного требования, неустойка окажется бессильной. Тем не менее, мы все же полагаем, что неустойку следует относить к числу способов обеспечения исполнения обязательств.

Во-первых, из таких соображений исходит и законодатель: de lege lata неустойка отнесена последним к числу способов обеспечения исполнения обязательств (поскольку параграф о неустойке всклочен в главу 23 ГК РФ, именующуюся «Способы обеспечения исполнения обязательств»).

Во-вторых, т.н. банкротный тест не может быть весомым аргументом в споре о правовой природе неустойки, поскольку банкротство не является нормальным явлением в гражданском обороте. Это чрезвычайная ситуация.

По этой причине и правовые нормы, его регулирующие, являются чрезвычайными. Строить обычное правовое регулирование в расчете на то, стороны правоотношения могут в любой момент обанкротиться, означает строить совсем не то регулирование, которое отвечает существу отношений, поскольку при отсутствии банкротства правоотношение развивается совсем не так, как оно развивается при нем Жужжалов М.Б. О том, каким должно быть влияние возможности банкротства на правовое регулирование // Электронный ресурс. URL: https://zakon.ru/blog/2016/02/23/o_ tom_kakim_dolzhno_byt_vliyanie_vozmozhnosti_bankrotstva_na_pravovoe_regulirovanie.

Говоря о значении неустойки, в первую очередь следует отметить, что она является наиболее распространенным способом обеспечения исполнения обязательств Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева. М.: Велби, 2014. С. 901. (автор главы - А.А. Павлов).. При этом, хотя обычно неустойка обеспечивает исполнение регулятивных гражданско-правовых обязанностей, не исключено ее применение для обеспечения охранительных гражданско-правовых обязанностей, а также для обеспечения относительных гражданско-правовых обязанностей, которым не корреспондирует никакого субъективного права Егоров Н.Д. К вопросу о понятии обязательства // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2014. С. 36-37; .

Говоря о функциях неустойки, следует отметить, что основной ее функцией (как, впрочем, и у любого другого способа обеспечения исполнения обязательств) является обеспечительная функция Гражданское право: учебник / под ред. Суханова Е.А. М., Статут, 2013. С. 311. . Она заключается в том, что установление неустойки побуждает должника исполнить обязательство в срок и надлежащем образом, чтобы избежать уплаты неустойки.

При неисполнении должником своего обязательства неустойка утрачивает свою обеспечительную функцию (поскольку обеспечить исполнение обязательства не смогла), однако приобретает новую - защитную - функцию. Она выражается в том, что причитающееся кредитору притязание на выплату неустойки выступает в качестве способа защиты интересов последнего. При этом нужно иметь в виду, что защита интересов кредитора вполне могла бы быть осуществлена путем реализации последним причитающегося ему притязания о возмещении убытков.

В данном случае неустойка просто облегчает кредитору процесс доказывания: для ее взыскания не требуется доказывать ни факт причинения убытков в результате неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства, ни размер этих убытков.

В контексте того, что возмещение убытков выполняет компенсационную функцию гражданско-правовой ответственности, а выплата неустойки зачастую заменяет возмещение убытков, причиненных в результате неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства, полностью (исключительная неустойка) либо в части (зачетная неустойка), в таких случаях следует говорить о том, что неустойка факультативно выполняет также компенсационную функцию.

Таким образом, под неустойкой понимается определенная в законе или договоре денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Несмотря на сомнение в том некоторых авторов, неустойка относится к числу способов обеспечения исполнения обязательств. К числу функций неустойки относятся обеспечительная и защитная, а также компенсационная (факультативно).

1.2 Основания и виды неустойки

Говоря о видах неустойки, следует заметить, что классифицировать неустойки на виды можно по различным основаниям. При этом непосредственно законодателем используется только одна классификация - деление неустоек на законные и договорные в зависимости от основания возникновения обязанности по их уплате.

Этот вывод вытекает непосредственно из буквального толкования п. 1 ст. 332 ГК: "Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон".

Хотя само словосочетание «договорная неустойка» отсутствует в ст. 332 ГК РФ, но есть комбинация слов «обязанность ее уплаты соглашением сторон». Соглашение сторон в соответствии с п. 1 ст. 420 ГК РФ и есть договор.

Итак, законная неустойка - та, что определена законом (ст. 333 ГК РФ). С учетом правила п. 2 ст. 3 ГК РФ следует подчеркнуть, что неустойки могут быть установлены только ГК или др. федеральными законами. Примерами могут служить неустойки, предусмотренные ст. 856 ГК, ст. 105 Транспортного устав железных дорог Федеральный закон "Транспортный устав железных дорог Российской Федерации" от 08.01.1998 N 2-ФЗ (редакция от 096.07.2011г.) - утратил силу // СПС Консультант +; и т.д. Возможность установления неустойки иными правовыми актами неоднозначно трактуется в литературе. Однако господствующее мнение все же такую возможность признает Иванчак А.И. Гражданское право Российской Федерации: Общая часть. М.: Статут, 2014. .

Размер законной неустойки устанавливается непосредственно в законе. При этом в соответствии с п.2 ст. 332 ее размер неустойки может быть по общему правилу увеличен соглашением сторон, если закон прямо этого не запрещает (например, запрещается увеличение размера неустоек, предусмотренных частью 14 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации Жилищный кодекс Российской Федерации" от 29.12.2004 N 188-ФЗ (ред. от 28.12.2016) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017) // СПС Консультант +; за несвоевременное и/или неполное внесение лицами платы за жилое помещение и коммунальные услуги).

Вопрос о том, можно ли уменьшить этот размер соглашением сторон, является достаточно сложным, поскольку ни буквальное толкование закона, ни его телеологическое толкование в соответствии с Постановлением Пленума Высшего арбитражного суда «О свободе договора» Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» // СПС Консультант +; однозначного ответа на него не дает. Ответ на данный вопрос содержится в недавно вышедшем Постановлении Пленума Верховного суда Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"// СПС Консультант +;, согласно п. 61 которого размер законной неустойки в силу пункта 2 статьи 332 ГК РФ не может быть уменьшен соглашением сторон.

Договорная неустойка - это такой вид неустойки, которая устанавливается исключительно сторонами по их собственному усмотрению. Поэтому ее размер, порядок исчисления, условия ее применения и срок уплаты тоже определяются непосредственно сторонами. Законодатель только предписывает заключать такие соглашения в письменной форме (ст. 331) под угрозой их ничтожности.

Исходя из того, что соглашению о неустойке законодатель отводит отдельную статью, никак не связывая в ней это соглашение с основным договором, устанавливающим обязательство, за неисполнение которого и назначается неустойка, а также учитывая положения обновленной статьи 329 ГК РФ, логично предположить, что соглашение о неустойке является самостоятельным договором и может быть заключено уже после заключения основного договора. При этом включение условия о неустойке в основной договор, по-видимому, не умаляет ее самостоятельности, и соглашение о неустойке все равно будет рассматриваться отдельно от основного договора (здесь можно провести аналогию с третейской оговоркой).

Таким образом, между законной и договорной неустойкой, существует огромная разница. Учитывая данное обстоятельство, обратимся к рассмотрению пункта 2 статьи 332 ГК РФ, где установлено, что "размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон" Гражданский кодекс РФ (часть 1) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ; часть 2 от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ; часть 3 от 26.11.2001 г. № 146-ФЗ; часть 4 от 18.12.2006 г. № 230-ФЗ (в действующей редакции ФЗ № 39 от 28.03.2017) // СПС Консультант +;.

Предположим, что стороны своим соглашением увеличили размер неустойки. Попробуем определить, какая это будет неустойка - законная или договорная. Попытка ответить на этот вопрос неизбежно приводит к выводу, что это две неустойки - законная плюс договорная. В этой связи предлагается устранить неточность законодателя и изложить п. 2 ст. 332 следующим образом: "Если это не запрещено законом, стороны могут предусмотреть дополнительную договорную неустойку на случай неисполнения обязательства, обеспеченного законной неустойкой".

В связи с вышесказанным встает вопрос о взаимосвязи указанных договоров, если точнее, том, как недействительность одного из них может влиять на действительность другого. В соответствии с классической теорией акцессорности обеспечительных обязательств недействительность соглашения о неустойке не должна влечь недействительности основного обязательства, в то время как недействительность основного обязательства влечет недействительность всех его обеспечений Суворов Е.Д. Банкротство в практике нового Верховного Суда РФ за первый год работы (2014 - 2015): акты и комментарии. М.: Статут, 2016. . Однако отечественный законодатель в ст. 329 ГК РФ отступает от этого принципа и устанавливает, что недействительность основного обязательства не затрагивает действительности всех его обеспечений, и последние в таком случае обеспечивают обязанность возвратить все полученное по недействительному договору (реституционную обязанность).

Вопрос о взаимосвязи двух указанных договоров между собой неоднозначно решается и применительно к другой ситуации - к раздельной уступке права требования из обеспечиваемого неустойкой обязательства и права требовать уплаты самой неустойки. Особенно остро этот вопрос стоял до принятия в 2007 году информационного письма ВАС № 120 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 г. № 120. Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации // СПС Консультант+.

Огромное количество дел, связанных с признанием недействительными соглашений по изолированной передаче прав на взыскание штрафных неустоек, заставило задуматься о целесообразности такого запрета, связанного только с жестким восприятием акцессорности неустойки как своего рода смеси обеспечения и меры ответственности по отношению к основному требованию. Указанное информационное письмо, связанное с обзором случаев по 24 главе ГК РФ, неоднократно подчеркивает диспозитивность по статье 384 ГК РФ, допуская изолированную уступку возникшего в связи с нарушением обязательства права на неустойку даже в тех случаях, когда к моменту совершения уступки размер неустойки еще окончательно не определен.

Однако в судебной практике до сих пор не все так однозначно. Для примера проанализируем дело, рассмотренное ФАС Московского округа в 2015 г., которое связано с уступкой прав требования по взысканию договорной неустойки Постановление ФАС Московского округа от 2 августа 2015 г. по делу N А40-7476/12-113-68 // СПС Консультант+. Его фабула сводится к тому, что истец обратился с требованием о взыскании сумм договорной неустойки за неисполнение обязательств по договору поставки. При этом он, как цессионарий, получил от цедента только часть неустойки, начисленной за неисполнение договора поставки, без основного требования, которое было уступлено третьему лицу. Сам цедент передал право требования по оплате договора поставки и часть уже начисленной неустойки за несвоевременное исполнение второму цессионарию. Таким образом, цедент передал права по основному требованию и часть уже начисленной неустойки одному лицу, а другую часть денежных сумм, которые должны были возникнуть при нарушении обязательства из основного договора, - другому лицу, тем самым разъединив основное и дополнительное требование.

Суд отказал в удовлетворении требований, сославшись на то, что у цессионария (истца) отсутствовало право на получение неустойки за неисполнение обязательства по оплате поставленного товара после передачи этого права требования цедентом другому кредитору.

Суд пояснил, что неустойка, связанная с неисполнением основного обязательства, следует судьбе основного обязательства. То есть после уступки другому лицу права требования по основному долгу у лица отсутствует право на взыскание неустойки за ненадлежащее исполнение обязательства, которое ему не принадлежит.

Несмотря на вышеуказанное судебное решение, мы, учитывая неполную реализацию принципа акцессорности обеспечительных обязательств в отечественном правопорядке, а также приведенные выше разъяснения Президиума ВАС, все же склонны полагать, что раздельная уступка требования из обеспечиваемого неустойкой обязательства и требования уплаты этой неустойки вполне возможна в силу принципа свободы договора, поскольку не противоречит ни одной императивной норме ГК РФ.

Перейдем к другим возможным классификациям неустоек. Они прямо законодателем не упомянуты, однако этот факт, вопреки мнению некоторых ученых Иванчак А.И. Гражданское право Российской Федерации: Общая часть. М.: Статут, 2014. С. 199., отнюдь не свидетельствует об их исключительно схоластическом характере и отсутствии какой-либо практической значимости в их проведении.

О том, что законодателем термины неустойка, штраф, пени используются как синонимы, мы уже упоминали. Однако с учетом чисто семантического значения этих терминов все же логично несколько дифференцировать их значение. В таком случае в зависимости от способа начисления можно выделить неустойку в виде:

- штрафа - как правило, взыскивается однократно и в твердой сумме;

- пени - исчисляется в процентном отношении к сумме обязательства, не исполненного в срок за определенный период времени (месяц, день, час), в течение которого длится просрочка.

Имея одинаковую юридическую природу, каждый из этих видов имеет характерную основу (которая применяются при конкретном нарушении), метод определения (в твердой сумме или процентах) и порядок начисления (в виде одноразового взыскания или непрерывно увеличивающейся суммы). Сторонам деловых контрактов целесообразно учитывать возможное разнообразие методов определения размера неустойки, так как это обеспечиваеттгибкость применение этой формы ответственности к специфике конкретных предпринимательских договорных отношений. В частности, предпринимательский договор может предусматривать неустойку, установленную: с абсолютно определенным размером в виде точно указанной в рублях суммы; в определенной денежной сумме, размер которой зависит от степени исполнения обязательства, от продолжительности задержки, совершенной должником, и т.д.; в виде определенного неизмененного процента, рассчитываемого каждый день от стоимости невыполненной или ненадлежащим образом исполненной части обязательства должником; в виде определенного процента от суммы обязательства, просроченного в результате исполнения (размер этой процентной ставки зависит от степени исполнения обязательства и продолжительности задержки). Можно предусмотреть комбинированную или двойную неустойку, например 0,5% за каждый день просрочки, плюс штраф в размере 10%, а также штраф, который задается в кратном отношении к стоимости невыполненной или ненадлежаще исполненной части обязательства, например неустойка в пятикратном размере неоплаченной суммы.

Учитывая предполагаемую возможность продолжающегося нарушения, оправдано обеспечить такую неустойку в договоре, в котором размер его процентов зависит от продолжительности задержки платежа, а именно, она постепенно возрастает. Предполагается, что это, безусловно, жесткая мера, реализующая штрафную функцию имущественной ответственности, способна стимулировать предпринимателей выполнять свои обязательства в наибольшей степени. Однако, размер неустойки, рассчитанный таким образом, особенно когда исполнение долгового обязательства задерживается, становится чрезвычайно большим и может даже превышать цену предпринимательского договора в несколько раз. В такой ситуации у кредитора есть проблема с получением суммы неустойки в полном объеме. Но эта проблема будет рассмотрена более подробно в следующей главе диссертационной работы.

Кроме того, весьма распространена классификация неустойки по ее соотношению с убытками. По этому критерию выделяются четыре вида неустойки:

- зачетная - убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой;

- штрафная - убытки возмещаются сверх неустойки (например, ст. 622 ГК РФ);

- исключительная - убытки не возмещаются, взыскивается только неустойка (например, ст. 108 УЖТ РФ);

- альтернативная - по выбору кредитора взыскиваются либо убытки, либо неустойка.

Данная классификация впервые была обоснована В. К. Райхером, который, однако, считал, что любая неустойка по природе имеет штрафной характер, а потому называл штрафную неустойку совокупной Райхер В. К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Советское государство и право. 1955. № 5. С. 73..

По вопросу наличия штрафной неустойке в науке представлено мнение о том, что этот вид наказания противоречит эквивалентному характеру имущественных отношений в гражданском обороте. Указывается, что такой вид наказания представляет собой чрезмерную компенсацию имущественных потерь кредитора, предоставляя ему неоправданную, но юридически обогатительную основу. Это наказание также рассматривается как рудимент старой правовой системы и как правовое явление является аномальным Яковлев В. Ф. Россия: экономика, гражданское право (вопросы теории и практики). М.:РИЦ ИСПИ РАН, 2015. С. 103..

По мнению О.С. Ерахтиной, существующие в настоящее время штрафные неустойки должны быть признаны зачетными, с помощью права на предъявление к перевозчику претензии, как это сделано в статье 120 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации Ерахтина О.С. Основные проблемы правового регулирования института неустойки. Законы России: опыт,анализ, практика. М. 2014. №8. С. 2-4..

Но, как утверждал М.Ю. Горлач, и мы не можем с ним не согласиться, что исключение штрафной неустойки из гражданского оборота, неизбежно повлечет за собой сокращения до нуля обеспечительной (общестимулирующей) функции неустойки. За все в жизни нужно платить, а за отступление от договора в двойном размере Горлач М.Ю. Реализация юридической ответственности:вопросы теории и практики: Монография. Орел: Орловский юридический институт МВД РФ, 2013. С. 41..

Анализ законодательства позволяет выявить случаи установления штрафной неустойки за уклонение, связанные с договорными обязательствами лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью.

Например, в соответствии с п. 2 ст. 13 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 года № 2300-I «О защите прав потребителей» Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (ред. от 03.07.2016) "О защите прав потребителей" // СПС Консультант +;, если иное не предусмотрено законом, предприниматель (производитель, продавец и другие.) обязан возместить ущерб, причиненный потребителю в полном объеме сверх штрафа, предусмотренного законом или договором.

Общее правило о штрафной неустойке закреплено в статье 622 Гражданского кодекса за несвоевременное возвращение предмета лизинга, если в договоре предусмотрена выплата понесенного ущерба; штраф взыскиваются в полном объеме сверх неустойки, если иное не предусмотрено договором. Законодателем также предусмотрена штрафная неустойка за невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору участия в долевом строительстве Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от 30.12.2004 N 214-ФЗ (последняя редакция от 03.07.2016) // СПС Консультант +,.

Таким образом, мы приходим к выводу, что законодатель осторожно и редко использует эту правовую меру, в основном для защиты важнейших общественных отношений. Поэтому в большинстве случаев штрафные санкции являются договорными, предприниматели добровольно формулируют их условия в контрактах.

С точки зрения экономической теории, штрафная неустойка является своего рода гарантией выполнения договорных обязательств, что позволяет убрать «сорняков» ненадежных партнеров. В любом случае, осознание контрагентом возможности ограничить свою ответственность за ущерб в определенной степени позволяет ему быть более гибкими в своей коммерческой деятельности. С помощью штрафной неустойки также обеспечиваются не только интересы предпринимателей, но и государственные нужды. В отличие от административного взыскания санкций, неустойка устанавливается за нарушение гражданско-правового обязательства, которое характеризуется равенством сторон.

Помимо данной проблемы в доктрине давно обсуждается проблема использования неустойки, в случае так называемого двойного исчисления неустойки за одно и тоже правонарушение. Интересно, что во времена Российской Империи цивилисты считали абсолютно обычным применить, допустим, пени на неустойку, что называлось «обеспечением обеспечения» и принималось, поскольку на случай ненадлежащего исполнения обязательства, стороны вправе добровольно предусмотреть неустойку для нарушителя, в связи с тем, что законодательством это делать не возбраняется» Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств - М.: Статут. - 2014. - С. 22..В настоящее время в гражданско-правовой науке не поддерживается возможность применения неустойки на неустойку.

Так, ученый-правовед Гришин Д.А. был против использования данного феномена, указывая, что это противоречит разумности. Если придерживаться позиции, то применение неустойки на неустойку не соответствует духу гражданско-правового института неустойки, созданного с целью обеспечения исполнения именно основного обязательства Гришин Д.А. Неустойка: теория, практика, законодательство. - М.: Статут. - 2015. - С. 54..

Суды при объяснении невозможности данного подхода указывают на то, что Гражданский кодекс Российской Федерации прямо не предусматривает возможность привлечения должника к двум мерам ответственности за одно нарушение. При этом закон прямого запрета по данному вопросу не содержит. Однако, статья 394 Гражданского кодекса Российской Федерации Гражданский кодекс РФ (часть 1) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ; часть 2 от 26.01.1996 г. № 14-ФЗ; часть 3 от 26.11.2001 г. № 146-ФЗ; часть 4 от 18.12.2006 г. № 230-ФЗ (в действующей редакции ФЗ № 39 от 28.03.2017) // СПС Консультант +;3 прямо устанавливает возможность применения двух видов неустойки, разделяя их по принципу соотношения с убытками. Это зачетная неустойка, которая предусматривает взыскание убытков при взыскании неустойки, но свыше размера неустойки. И штрафная неустойка, являющейся наиболее карательной для должника, поскольку допускает как взыскание неустойки, так и взыскание убытков в полном размере.

На основании этого необходимо признать, что применение неустойки на неустойку не означает применение двух мер ответственности заодно нарушение, в связи с тем, что в данном случае имеют место два нарушения. В таком случае необходимо четко разграничить эти неустойки следующим образом: первая неустойка, подлежит выплате за недостаток исполнения по основному обязательству, вторая неустойка подлежит выплате за неисполнение акцессорного обязательства.

При этом недавно в законодательство, регулирующее отношения, связанные с применением неустойки, были внесены изменения, в соответствии с вновь принятым Федеральным законом от 28 ноября 2011 года № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» Федеральный закон "Об инвестиционном товариществе" от 28.11.2011 N 335-ФЗ (последняя редакция от 21.07.2014) // СПС Консультант +,.

Из подпункта 1 пункта 5 статьи 6 данного закона следует, что при неисполнении одним из товарищей обязательства в отношении первоначального внесения вклада или части вклада в общее дело, в случае, когда договором об инвестиционном товариществе обусловлено его поэтапное внесение, то он обязан уплатить неустойку, исходя из стоимости просроченного обязательства, согласно действующей ставки рефинансирования (в настоящее время - приравнена к учетной ставке Банка России), а также пени - десять процентов годовых части вклада, невнесенного в предусмотренный указанным договором срок, за каждый день просрочки.

В связи с изложенным следует сделать вывод о том, что законодатель прямо устанавливает так называемое двойное привлечение к гражданско-правовой в виде как штрафа, так и пени за одно правонарушение - невыполнение товарищем в отношении первоначального внесения вклада или части вклада в общее дело, в случае, когда договором об инвестиционном товариществе обусловлено его поэтапное внесение.

Таким образом, нормы гражданского законодательства, регулирующие применение неустойки, не исключают возможность использования неустойки, начисленной на неустойку, которая предусмотрена в виде штрафа, если субъекты такого договора согласовали это в своем соглашении о неустойке, что понуждает обязанную сторону к надлежащему и своевременному исполнению своих обязательств, принятых на себя по собственной воле, что в итоге способствует становлению стабильности гражданского оборота.

Таким образом, мы попытались определить ряд ключевых оснований для классификации института неустойки. Разнообразие видов неустойки как способа обеспечения исполнения обязательств призвано обеспечить стимулирование должника к принятию мер к исполнению обязательства в полной мере и надлежащим образом, а также принимать меры к защите исполнения от посягательств со стороны третьих лиц, от наступления событий случайного характера, что в целом, позволяет проставить каждый вид неустойки в зависимость от обстоятельств заключенного договора.

Так как предпринимательская деятельность в значительной степени осуществляется на договорной основе, позволяющей в оптимальной степени обеспечить экономические интересы ее субъектов, предлагается изложить пункт 2 статьи 332 ГК РФ в следующей редакции: "Если это не запрещено законом, стороны могут предусмотреть дополнительную договорную неустойку на случай неисполнения обязательства, обеспеченного законной неустойкой".

Таким образом, классификация неустойки по видам позволяет, в конце концов, стабилизировать гражданский оборот товаров, работ и услуг на российском рынке, что, несомненно, является положительной ролью.

1.3 Размер и порядок взыскания неустойки

Уплата неустойки является классической гражданско-правовой обязанностью Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева. М.: Велби, 2014. С. 899-901. (автор главы - А.А. Павлов).. Из этого следует, что она может быть исполнена должником добровольно либо принудительно - в судебном порядке. При этом обязательство по уплате неустойки вполне может быть прекращено путем предоставления отступного (статья 409 ГК РФ), путем новации (статья 414 ГК РФ) или прощения долга (статья 415 ГК РФ) Пункт 62 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" // "СПС Консультант+.

Относительно размера неустойки, подлежащей взысканию, следует сказать, что он определяется законом (если речь идет о законной неустойке) или соглашением сторон (при договорной неустойке). При этом кредитор имеет право требовать неустойку по день фактического исполнения обязательства (например, фактической выплаты кредитору денег, передачи товара, завершения работ). Закон или договор может устанавливать более короткий срок для начисления неустойки, также может ограничивать ее сумму предельным размером (например, пункт 6 статьи 16.1 ФЗ Об САГО Федеральный закон "Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств" от 25.04.2002 N 40-ФЗ (последняя редакция от 28.03.2017) // СПС Консультант +,). Также сам день фактического исполнения нарушенного обязательства включается в период расчета неустойки.

Важно отметить, что уменьшить неустойку возможно только в судебном порядке. Следовательно, требование должника об уменьшении неустойки представляет собой материально-правовое притязание и адресуется не контрагенту, а суду Ожегова Г.А. Правовое регулирование возмещения убытков // Юрист. 2015. N 12.. Оно может быть заявлено в суд путем предъявления отдельного иска либо ходатайства ответчика об уменьшении подлежащей взысканию неустойки, либо в любой иной форме в рамках судебного процесса.

Как известно, сумма договорной неустойки не ограничена, что в некоторых случаях может привести к злоупотреблением правом более сильной стороны договора (банк, продавец и т. д.), для того, чтобы это предотвратить, было введено специальное право суда (ст. 333 ГК РФ), позволяющее уменьшить неустойку в случае ее несоразмерности. Но, на протяжении многих лет в теории и практике гражданского права и процесса одной из основных проблем является вопрос о порядке применения судами ст. 333 ГК.

Существует противоречие, связанное с субъективностью мнения правоприменителя: по одному и тому же делу судьи могут принимать противоположные решения. Однако, в силу положений статьи 333 ГК РФ основанием для ее применения может служить только явная несоразмерность штрафа за последствия нарушенного обязательства. Таким образом, снижение суммы неустойки не должно вести к необоснованному освобождению от ответственности должника за просрочку исполнения обязательства.

В связи с этим интерес представляет практика Верховного Суда Российской Федерации (далее - ВС). Значительное внимание статьи 333 Гражданского кодекса посвящено новое Постановление Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 п. 7 "О применении судами некоторых положений гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательства" Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"// СПС Консультант +; (п. 69 - 81) (далее-Постановление). В Пленуме, обозначена следующая позиция, что несоразмерность и необоснованная выгода выражаются, в том, что предполагаемый размер убытков кредитора, может быть значительно ниже начисленной неустойки (п. 73).Таким образом, должник должен доказать размер ущерба, чтобы показать завышенную сумму штрафа. Возражая против ходатайства об уменьшении суммы неустойки, кредитор вправе предъявить доказательств того, какие последствия могут возникнуть от такого нарушения обязательств для добросовестного кредитора.

Так, иск о взыскании задолженности по договору поставки, неустойки удовлетворен правомерно, так как ответчик обязательства по договору не исполнил надлежащим образом, за ним образовалась задолженность, а доказательств оплаты задолженности им не представлено Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2016 г. N 09АП-13719/2016 по делу N А40-238081/15//СПС Консультант Плюс.. В соответствии с пунктом 75 Постановления при оценке соразмерности неустойки последствием нарушения обязательства является, что никто не имеет права извлечь выгоду из своего незаконного поведения, и что неправильное использование заемных средств не должен быть более выгодными для должника, чем условия правомерного использования. Из этого следует, что нельзя уменьшить неустойку ниже ставки по краткосрочным банковским кредитам, потому что только они могут восстановить денежную массу кредитора в надлежащее состояние. Мы считаем, что подходы, сформулированные в настоящем Постановлении, в целом логичны и обоснованы, но в нем не уделяется должного внимания на различия правового режима в зависимости от субъектного состава обязательства.

Ряд важных положений, остаются актуальными и после изменения статьи 333 ГК РФ, содержащихся в обзоре судебной практики по гражданским делам, связанных с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиум Верховного Совета Российской Федерации 22 мая 2013 года), где, в частности, указывает на необходимость исходить из действительного (а не возможного) размера ущерба, при оценке степени соразмерности неустойки. Применительно к отношениям с участием потребителей, суды могут принимать во внимание обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства, например, наличие на иждивении ответчика неработающей супруги. Более конкретно, основания для уменьшения неустойки мы можем увидеть в определениях ВС РФ. Например, в своем Определении от 16 февраля 2016 г. N 80-КГ15-29 Определение ВС РФ N 80-КГ15-29 от 16 февраля 2016 г.// СПС "КонсультантПлюс". указал, что необходимо учитывать:

- соотношение сумм неустойки и основного долга;

- длительность неисполнения обязательств;

- недобросовестность действий кредитора по принятию мер для взыскания задолженности;

- финансовое положение должника.

Кроме того, при оценке степени соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, суд должен предположить, что ключевая ставка, представляет собой наименьший размер имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств должником.

Судебная практика стала выстраивать свои позиции достаточно единообразно, о чем упоминается в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2016 г. N 09АП-12160/2016 по делу N А40-162671/15-169-1021, в котором иск о взыскании неустойки за нарушение срока поставки товара удовлетворен частично, поскольку факт того, что поставщиком нарушен согласованный сторонами срок поставки товаров, документально подтвержден, однако размер неустойки является несоразмерным последствием нарушенного поставщиком обязательства. Встречный иск о взыскании неустойки правомерно частично удовлетворен, поскольку предъявленный к взысканию размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения покупателем обязательства.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса условия о снижении неустойки различаются в зависимости от того, должник осуществляет предпринимательскую деятельность или нет. Для того, чтобы суд снизил сумму штрафа, должник-предприниматель должен подать соответствующее ходатайство (п. 1 ст. 333 ГК РФ). Еще одним условием, при котором снижение размера неустойки возможно, предусмотрено пунктом 2 настоящей статьи, только если будет доказано, что мера наказания, предусмотренная договором, может привести к получению необоснованной выгоду кредитором.

Рассмотрим эволюцию данной статьи и соответствующих подходов в судебной практике. В своей первоначальной редакции она содержала следующее правило: если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Такая формулировка давала возможность суду самостоятельно, без соответствующего ходатайства ответчика уменьшить размер неустойки, что привело к образованию широко распространенной практики, когда суды могли снизить сумму штрафа без четкой мотивации, часто несколько раз.

В результате было принято упомянутое выше Постановление Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 года, в пункте 1 которого было закреплено соответствующее объяснение: исходя из принципа осуществления гражданских прав (ст. 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. В практике судов общей юрисдикции был сохранен прежний подход, сформированный, на разъяснениях совместного Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". Через некоторое время, ВС РФ пришел к выводу, что ходатайство ответчика является необходимым для применения статьи 333 Гражданского кодекса РФ П.11 Обзор судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22 мая 2013г.)//СПС "КонсультантПлюс".. Данный обзор был посвящен кредитным обязательствам, но, очевидно, что разъяснение о применении ст. 333 ГК РФ являлось универсальным. Мы можем предположить, что такое изменение в подходах, объяснялось наличием проекта изменений ГК РФ, который, как известно, был основан главным образом на практике арбитражных судов.