Защита в уголовном процессе как служение общественное

53

Защита в уголовном процессе как служение общественное

I. Колебания во взглядах на защиту

II. Частный склад защиты; его упразднение

III. Защита без защитника

IV. Характеристические черты защиты как служения общественного

V. Слабость сознания общественного значения защиты в нашем законодательстве

VI. Слабость сознания его в практике судебной и судебно-административной

VII. Подрыв его в практике присяжных поверенных

VIII. Настоятельно нужное для упорядочения уголовной защиты

I. Колебания во взглядах на защиту

В течении весьма непродолжительного времени, русское общество во взглядах на защиту по уголовным делам переживает уже третий фазис. Первый характеризовался преувеличенными ожиданиями, которые на нее возлагались; в ней склонны были видеть противовес от всех зол, не только судебных, но и за пределами суда коренящихся; на нее указывали как на самую надежную гарантию правосудия, при существовании которой можно было не заботиться, или заботиться несравненно менее, о других условиях правого суда; возражение против защиты объявлялось признаком «несовершенства нашего юридического воспитания», и когда Судебные Уставы ввели представительство в широком размере, то в среду адвокатуры открылся приток выдающихся сил нашего юридического мира; их увлекательные речи приковывали к себе общественное внимание и, можно сказать, общественное сочувствие. Но пора увлечения миновала. Защита потребовала защитников, которые, по мнению общества, не оправдали его ожиданий и которых оно скоро начало сводить с пьедестала, им же воздвигнутого; в этот второй период защитники стали в глазах многих софистами XIX столетия, глашатаями продажного слова, доводчиками перед судом хорошо оплаченного интереса. Ныне мы вступаем в третий фазис, когда такое отрицательное отношение к защите проявляет стремление приносить положительные плоды. Если защита появляется перед судом как представитель лжи, в искусные формы истины облеченной, значит, она опасна для правосудия, значит, ей должны быть положены точные и возможно более тесные пределы. Требование их слышится чаще и чаще, и недовольство защитниками растет более и более.

Между тем, со стороны представителей защиты ставятся противоположные требования большей свободы, дальнейшего расширения процессуальных прав, на стеснения которых они указывают - и часто не без основания - как на препятствие для своей деятельности. В практике их, вместе с теми, укореняются понятия. В практике их, вместе с тем, укореняются понятия и приемы, которые расходятся с ожиданиями общества, и этот разлад более и более усиливается.

Такое положение дела не может не отражаться крайне вредными результатами на уголовном процессе, в системе которого защита представляется институтом огромной важности. Не дело науки, конечно, раздавать лавры и порицания, и не для восхваления или унижения кого либо предназначается наше слово. Но на науке лежит обязанность освободить поле спора от недоразумений, выяснить истинные сущность и назначение защиты, указать неверные мнения и действия, мешающие ее успеху. Такая научная разработка поможет нам сознательнее идти к достижению всем нам одинаково дорогой цели - торжеству правосудия. В этих видах, мы должны дать ответ на вопросы: что такое защита, чему и как служит она в уголовном процессе, и какие факторы - вольно или невольно, сознательно или несознательно - противодействуют ее служению.

II. Частный склад защиты; его упразднение

Судьбы защиты по делам уголовным первоначально совпадали с судьбами представительства по делам гражданским. Начинаясь отрицанием его и обязанностью сторон лично отвечать перед судом, гражданский процесс, по мере развития экономического оборота и усложнения системы права, постепенно допускает представительство в большем и большем размере. Замечено, что чем менее право было доступно народу и чем свободнее были его учреждения, тем шире практиковалось и представительство. В странах, где юридический строй определялся, кроме национальных, заимствованных положениями, представительство допускалось наиболее охотно и даже поощрялось; такова древняя Галлия, где сталкивались в высшей степени различные источники права и где воспитывались лучшие судебные ораторы: здесь перед судом выступали иногда даже короли. По завоевании ее в IV в. франками, последние не отменили ранее действовавших здесь юридических положений, присоединив к ним новые, так что почва для представительства оказалась еще благоприятнее. Напротив, в областях германии, пока юридический строй их определялся всеми известными обычаями, представительство было крайне стеснено; оно развивается лишь впоследствии, когда началось пополнение национального права из чуждых ему источников.

Представительство в гражданском процессе означает полную замену верителя его поверенным. В основании этого института лежит частная воля верителя и данное им поручение; его волею определяются границы деятельности перед судом. Представительство могло иметь место как для ведения всего дела, так и для отдельных процессуальных действий. Так и у нам, по Судебникам, стряпчие, поручники и доводчики допускаются к полю; поверенные могли целовать крест за истца и ответчика. Заменяя верителя, представитель поглощался его волею, подчинялся ей исключительно: он non suum, sed alterius desiderium in jure ac judicio expoint. В этом отношении прежде не замечалось различия между делами гражданскими и уголовными.

Но такое частное построение представительства не могло удержаться в уголовном процессе, общественным началом проникнутом. Кроме того, принцип замены, несогласим с личной ответственностью за преступные деяния, не переходящей на лиц посторонних. По мере того, как взгляды эти приобретали себе общее признание, разбирательство уголовных дел получало новые формы, существенно отличавшие его от частно-искового склада процесса гражданского. Совпавшее с этим направлением в истории народов развитие государственного абсолютизма, порабощение свободы личной и вытеснение граждан из деятельности публичной привели к инквизиционному складу уголовного процесса, где всемогущее государство, вытеснив личную деятельность, объявило своею исключительной принадлежностью всю область судебного исследования, не остановившись для обеспечения ему успеха перед такими крайними мерами, как самые тяжкие истязания лиц, еще не осужденных. Пути, которыми инквизиционный процесс пришел к отрицанию защиты, были следующие.

Во-первых, изменение системы доказательств. С провозглашением принципа, что самое лучшее в ряду их - собственное признание обвиняемого, когда, следовательно, обвиняемый стал свидетелем против себя, по своему собственному делу, замена его другим лицом стала невозможной. Становясь главным свидетелем по делу, он, вместе с тем, получает характеристическую черту свидетелей - незаменимость. Он должен лично отвечать на предлагаемые вопросы; он своей особой сделался материалом судебного исследования. Правда, и раньше требовалось иногда личное участие обвиняемого в некоторых процессуальных действиях, например в судебном поединке, ордалиях, но это уже было признаком переходной эпохи, окончательно созревшим в процессе инквизиционным. Естественно, поэтому, что, нуждаясь в личности подсудимого, оно не допускает замены его представителем; и для того, чтобы не оставалось никакого сомнения, указывается, что даже те обвиняемые, которые прежде могли обращаться к помощи других лиц, ставя их на свое место, каковы женщины, монашествующее, должны держать ответ перед уголовным судом лично. Замена отсутствующего обвиняемого поверенным допускается иногда только для предъявления таких заявлений, которые не относятся к содержанию дела, а имеют предметом предварительные вопросы, как-то: о причинах неявки, об отводе судьи, о получении охранной грамоты (salvus conductus).

Во-вторых, инквизиционный процесс расчленился, как известно, на несколько последовательных стадий. Более ранняя из них, inquisitio generalis, направлялась к исследованию преступного события, а не личной виновности.

По отношению к защите это понималось в том смысле, что в течении генерального следствия считалась немыслимой не только защита по представительству, но и непосредственная защита со стороны самого обвиняемого. Акты производства составляли для него строгую тайну. Но в специальном следствии еще в XVII столетии наличному обвиняемому предоставлялось давать объяснения лично и через посредника.

Однако, в-третьих, даже в странах, где исторические остатки держались прочнее и дольше, какова Германия, институт дополнительной защиты через посторонних более и более приходил в упадок и, сохраняясь по названию, вымирал по существу. Этому содействовало устранение из уголовного процесса народного участия, гласности и устности; при противоположных им порядках тайного, письменного канцелярского производства, у защиты было отнято ее лучшее и самое могучее орудие - живое слово, так что постепенно она обратилась в обрядность, исполняемую нижними должностными лицами судебного ведомства. В странах же, где инквизиционный процесс сделал дальнейший шаг вперед и окончательно порвал связь с прошлым, защита оказалась вполне вытесненной; по свидетельству Muyart - de - vouglan'a, во Франции XVIII ст. между гражданским и уголовным процессами коренное различие состояло в том, что, между тем как ответчик по гражданскому делу мог обратиться к поверенному, обвиняемый обязан был защищаться par sa propre bouche.

Кроме этих общих условий, у нас существовали еще специальные, отечественные затруднения для развития судебного представительства. Россия домосковская принадлежала к числу стран, управлявшихся правом, не заимствованным извне, а национальным, доступным для населения; это сокращало потребность в судебном представительстве но основанием юридическим, а рано появляющиеся у нас следственный склад уголовного процесса помешал его развитию в делах уголовных. Со сменой в московской Руси народоправства и гласного суда приказным управлением появилась, правда, потребность в представителях, опытных в тонкостях нового права и делопроизводства; однако, такие «доводчики» обретались у нас не в авантаже, набираясь из холопов, которым бояре поручали ходить по своим делам и которые иногда, кроме того, нанимались для той же цели другими лицами. В уголовном разбирательстве они вовсе не могли иметь место по делам сыскным, в основании которых лежала пытка; по делам же судным роль их также не могла быть значительна, ибо тогдашняя законодательственная система основывалась главным образом на личных действиях самих сторон - признании, присяге и поле. Решительный удар слабым начаткам судебного представительства нанесло появившееся с судебными неустройствами зло ябеды, которое до такой степени превышало слабые силы приказного порядка, что власть вынуждена была, ополчаясь на него всеми своими силами, приостановить в самом начале развитие самого представительства. Эта причина характеристически сказалась в позднейшей истории нашего отечества, когда, из опасения ябеды со стороны подсудимых, им не только не давали защитника из лиц посторонних, но даже ограничивали возможность непосредственной защиты: известно, с какою строгостью колодникам по делам уголовным запрещалось давать бумагу и перья и принимать от них какие бы то ни было заявления.

Да притом в эпоху, когда повелевалось «клеймить воров, разбойников и прочих уголовных преступников, которые за свои вины будут подлежать смертной казни или вечной на каторгу ссылке, до окончания розысков, словом «вор», чтобы они от прочих добрых и неподозрительных людей были отличены и когда из оных каким-нибудь образом кто учинит утечку, таковых поимке через то клеймение удобный случай быть может», в такую эпоху не могла существовать забота об ограждении интересов подсудимых.

Таким образом, частноправовая идея представительства оказалась в таком глубоком противоречии с природою уголовных дел, что она не могла удержаться в уголовном процессе. И прежде, чем на место ее успела выработаться другая форма, институт представительства подсудимых был совершенно вытеснен из уголовного процесса, подсудимый очутился лицом к лицу перед судом, которому он должен был представлять свои объяснения непосредственно.

III. Защита без защитника

Но опыт не замедлил показать невозможность такой беззащитности.

Задача уголовного правосудия состоит не в наказании во чтобы то ни стало, а только в наказании виновного. Осуждение невиновного противоречит ему столько же, и даже более, чем оправдание виновного. D'Aguesseau в осуждении каждого гражданина видел общественное бедствие; тем паче следует видеть его в осуждении гражданина невинного. Чем надежнее, поэтому, ограждена невинность, тем более обеспечены интересы правосудия.

Направленная к познанию истины судебная деятельность воплощается в решение суда, которое, как продукт или заключение процесса мышления, является результатом оценки предварительных моментов его - тезиса и антитезиса, положения и возражения, утверждения и отрицания. Чем яснее и полнее представляются для суда эти предварительные моменты, тем надежнее и заключение, из оценки их вытекающее. Но обойтись совершенно без них невозможно: всякое наше заключение рождается из борьбы тезиса и антитезиса, для формулирования которых необходимо предварительное исследование, розыск.

Не может, обойтись без них и уголовно-судебная деятельность, как вид деятельности логической. Когда из уголовного процесса был изгнан представитель подсудимого, сам принцип защиты остается неприкосновенным, государство заботится о сохранении ее и, таким, образом, получается любопытная теория защиты без защитника, или инкогнито-защиты, по которой задача защитительного розыска и формулирования оправдательного антитезиса перенесена частью на самого подсудимого, частью возложена на судей и следователей, как их официальная обязанность; там, где существовала особая должность прокурора или стряпчего, она также привлекалась к этой задаче. Совокупность мер, предоставленных подсудимому и возложенных на должностные лица для ограждения невинности, образовала так называемую непосредственную или материальную защиту. Без нее не мог обойтись ни один процессуальный порядок. Всего рельефнее и наивнее мысль эта выражалась в древнегерманском процессе, где, по просьбе подсудимого, ему давался доводчик (Vursprecher) из числа судебных шеффенов. По английскому common law, судья есть советник подсудимого, исключавший прежде всякого иного защитника. Под влиянием школы естественного права, та же мысль на континенте Европы постепенно приводит к коллегиальности суда, ибо тогда полагали, что один судья не компетентен для решения дела, имея против себя уравновешивающий голос подсудимого. Еще раньше, сознание необходимости материальной защиты дало жизнь институту жюри.

Равным образом, и по нашему законодательству времен Петра В. обязанность защищать подсудимого возлагалась на младшего члена коллегии, затем к исполнению ее привлечены прокуроры и стряпчие, во имя высших интересов государственных. По действующему законодательству нашему, на судебном следователе лежит приведение в известность обстоятельств дела, как уличающих обвиняемого, так и оправдывающих его (265 уст. уг. суд.); точно также и на прокуратуре, при производстве предварительного следствия, где защитник не допускается, лежит обязанность обращать внимание на оправдывающие доказательства. Словом, во все времена и у всех народов сознавалась необходимость обеспечить предъявление суду того антитезиса, который, противополагаясь обвинительному тезису, содействует разъяснению дела и постановлению по нему справедливого решения.

Но эта цель не обеспечена, пока защитительные функции не имеют своего особого органа в лице защитника.

По-видимому, подсудимый, зная лучше других обстоятельства дела и будучи наиболее заинтересован в оправдательном исходе его, вполне способен вести свою защиту. Действительность далеко не подтверждает этого предположения. Знают обстоятельства дела те подсудимые, которые виновны; невинным они неизвестны. Страх наказания и позор преследования, а нередко сама обстановка суда и присутствие посторонних, волнуют и расстраивают их до такой степени, что они теряют хладнокровие и самообладание; незнание существа и форм производства побуждаете их ссылаться на обстоятельства, не имеющие никакого отношения к делу, и умалчивать об обстоятельствах, которые они считают неважными, но которые имеют для дела существенное значение. Незнание законов лишает их возможности ограждать свои права и бороться против тонких юридических построений. К этому присоединяется, что подсудимый, даже невинный, нередко желает наказания, - для того ли, чтобы, приняв на себя вину, освободить от ответственности другое лицо, или же от отчаяния, от несчастий или душевного расстройства. Приняв во внимание все эти обстоятельства, легко видеть, что подсудимый одними своими силами не может на направленный против него обвинительный тезис предъявить суду всех возражений, необходимых для правильного решения дела; при том, чем менее он подготовлен к обвинению, т.е. чем более он невинен, тем менее он способен бороться с ним. Без преувеличения, поэтому, можно сказать, что процесс, где обвиняемый поставлен лицом к лицу против обвинения, вооруженного всесильною помощью государства, не достоин имени судебного разбирательства; он превращается в травлю.

Но может быть, эту помощь способен оказать ему судья? Такова была мечта инквизиционного порядка, по идее которого судья, беспристрастный и нелицеприятный служитель истины, должен был исследовать все обстоятельства дела, выводить из них обвинительный тезис и защитительный антитезис, на основании оценки их, постановлять решение. Идеал высокий, но недостижимый. Построить его можно было только в эпоху, когда существовала еще вера в истину как в нечто объективное, вне нас лежащее и отдельно от нашего сознания существующее. Он падает с коренным переворотом, происшедшим в психологии, которая не находит более возможным отделять истину от познающего ее и видит в ней результат сложного мыслительного процесса, продукт познавания явлений, наблюдаемых с разных сторон, с разных точек зрения. Трудна деятельность судьи, которому приходится подать голос о выслушанных им и тщательно формулированных доводах обвинения и защиты. Но бесконечно труднее была бы она, если бы судье, кроме того, самому предстояло отыскивать в деле доводы, говорящие в пользу защиты. Для того, чтобы найти их, нужно проникнуться всецело интересами подсудимого, а это, в свою очередь, со стороны судьи угрожало бы опасностью интересам обвинения. Притом, судья применяет при производстве дела разные принудительные меры к подсудимому, и психологически трудно допустить, чтобы он в тоже время был способен всецело проникнуться интересами подсудимого и давать ему с полным беспристрастием советы, как оградиться от мер, им же наложенных. Он, по необходимости, составляет себе на каждое дело определенный взгляд, которым и будет руководствоваться.

Та же психологическая причина убеждает в невозможности возлагать защиту обвиняемого на следователя. Стремясь к раскрытию виновности, создавая для этого определенный план розыска и принимая различные меры его, следователь становится лицом, заинтересованным в направлении дела согласно своим взглядам; наличностью такого интереса условливаются необходимая для розыска энергия и его успех, почему следователь самый добросовестный не может с одинаковым усердием производить в одно и тоже время розыска обвинительного и защитительного: к оправдательным попыткам обвиняемого, в виновности которого его начинают убеждать с трудом собранные улики, ему естественнее отнестись с недоверием и даже с недоброжелательством. Не нужно забывать при этом, что «следователь, имея в своих руках все средства розыска, склонен злоупотреблять ими во имя благих целей правосудия. Воодушевленный лучшими намерениями, он, почти незаметно для самого себя, переходит границу необходимости», как замечает Эли. «Но если и допустить, писал граф Блудов в одном из своих представлений государственному совету, что кто-либо, и самый добросовестный человек, может исполнить сие две столь противоположные обязанности - обвинительную и защитительную, - то защита (со стороны следователя) не будет удовлетворительна для подозреваемого; ибо он не может верить искренности защитника, который, предполагая в нем виновного, производит над ним исследование и должен всемерно стараться изобличить его в вине».

Всего менее способен быть защитником обвиняемого прокурор. Приставленный к уголовному суду для представительства обвинительного тезиса, он не может, в тоже время и с равным успехом, опровергать самого себя: обвинитель, прежде всего старающийся быть беспристрастным, был бы плохим обвинителем, не став и хорошим защитником. Ему в процессе принадлежит двоякая деятельность: фактическая и юридическая, по существу уголовного дела и по применению к нему законов. В первом отношении он наблюдает за собиранием доказательств, или сам собирает их, и формулирует свое убеждение о виновности; но собирание доказательств, делаемое в виду определенной цели - обвинительной, не может не ослаблять в нем энергии, необходимой для розыска доказательств защитительных; к заявлениям подсудимого он естественно будет относиться с недоверием, или со склонностью ослабить их значение; подсудимый, который видит в нем своего врага, в свою очередь не может верить ему настолько, чтобы искренно рассчитывать на его помощь. Закон обязывает обвинителя отказаться от обвинения, если он признает оправдания подсудимого уважительными, т.е. когда его убеждение о виновности поколеблено (уст. уг. ст. 740); однако убеждение одного лица не исключает возможности противоположного убеждения другого. В юридической части своей деятельности, прокурор заботится о применении закона согласно с волею законодателя; но интересы обвинения не могут не оказывать влияния на его взгляд о смысле закона, почему, как показывает опыт, прокуратура склонна к распространительному его толкованию; этому взгляду, для правильного применения законов, необходимо противопоставить другой, ограничительный, основанный на ближайшем соображении не интересов общего, а интересов личности, и только сопоставлением их достигается верное понимание закона. Никто не станет отрицать, что и наша защита своим постоянным, лежащим в существе ее, стремлением к ограничительному толкованию уголовно-юридических норм оказала драгоценную помощь правительствующему сенату в деле истолкования законов.

И так, теория защиты без защитника, выразившаяся в попытке заменить защитника следователем, судьею или прокурором, оказывается «благочестивым самообольщением» (fromme Luge), а подсудимый, самому себе предоставленный, не в силах исполнить ту процессуальную функцию, которая лежит на стороне обвиняемой: разбор дела, где выступающему во всеоружии знаний и силы обвинению противопоставляется беспомощный и угнетенный подсудимый, не достоин названия судебного разбора. Для того, чтобы быть таким, он должен допустить равноправную и равносильную с обвинением защиту. Ее обязанности многообразны. В отношении фактической части дела, она должна: 1) произвести защитительный розыск, собирая защитительные доказательства и контролируя правильность собирания доказательств обвинительных; и 2) из собранного по делу материала извлечь данные, служащие к облегчению участи подсудимого, и предъявить их суду. В отношении юридическом она: 1) заботится о соблюдении процессуальных прав подсудимого и 2) о применении уголовного закона с соблюдением, по возможности, интересов своего клиента. Ныне не подлежит никакому сомнению, что эти разнообразные функции должны быть достойно представлены во имя интересов правосудия, и что государство, оказывая помощь обвинению, в тех же интересах правосудия должно оказать равномерную помощь защиты. Последняя становится при этом общественным служением, подобным служению обвинительному, и сам защитник, призывается к участию в уголовном процессе не как представитель частной воли подсудимого, ограничивающийся изложением и разъяснением ее перед судом, а как представитель общей воли закона, доросшего до сознания необходимости защитника в интересах правосудия. Защиту можно, поэтому, сблизить не с гражданским представительством, а с государственным обвинением. Первоначально в уголовном процессе государство оставляет стороны их собственным силам. Мало по малу оно начинает оказывать помощь обвинению, и постепенно открывается идея, что преследование преступлений перед судом должно быть делом общегосударственным; оно получает должностную организацию и, в форме обвинительной власти, сосредоточивает в своих руках значительные средства и силы, необходимые для обвинительного розыска и для представительства обвинения перед судом. Но одним стремлением к осуждению не исчерпывается задача правосудия; для достижения ее необходимо оградить от осуждения невинных и обеспечить наказание виновных только по мере их вины, а для этого представляется нужным, кроме розыска обвинительного и представительства обвинения, оказать возможную помощь розыску защитительному и представительству защиты. Эта помощь, в общих интересах правосудия доставляемая, превращает саму защиту из представительства частного в представительство закона, из служения отдельному интересу в служение общественное. Она должна быть равна помощи, оказываемой обвинению, и так как последнее уже получило прочную и могущественную организацию, то к ней же направляется и развитие института защиты. Недалеко уже время, когда защита во всех отношениях сравняется с обвинением и, подобно тому, как существует обвинительная власть, появится власть защитительная, которая сосредоточит в своих руках защитительный розыск и формулирование защитительного антитезиса. Будущему принадлежит отыскание форм, которые были бы наиболее способны содействовать осуществлению этой идеи. Но сама идея уже стала научным приобретением. Знаменитый Беррье справедливо называет защитника «уполномоченным общества». Фридман видит в нем «общественного представителя» (Gesellschafts-anvalt), в противоположность прокурору как «государственному представителю» (Staatsanvalt), а Каррара проектировал даже организацию такого общественного служения в форме «трибуната защиты», где защитник, назначенный государством, несменяемый к неповышаемый, но получающий от государства определенное содержание, должен заботиться об интересах всех обвиняемых и подсудимых, давать им советы, ограждать их от произвольных притеснений и представлять интересы их перед судом как в отношении фактической стороны уголовного дела, так и в отношении его стороны юридической. И, конечно, только с момента, когда появится такая защитительная власть, равноправная и равносильная с властью обвинительною, великий процессуальный принцип равноправности сторон из области мечтаний станет действительным правовым достоянием народов, так что развитие защиты как общественного служения вместе с тем есть развитие принципа равноправности сторон, а следовательно и независимости суда от подавляющего влияния одной из них во вред правосудию.

IV. Характеристические черты защиты как служения общественного

Главнейшие черты, общественное начало уголовной защиты определяющие, состоят в следующем. Присутствие защитника при судебном разбирательстве признается существенным обрядом уголовного судопроизводства, и чем важнее уголовное дело, тем решительнее провозглашается это требование. Так, согласно западноевропейским уставам, отсутствие защитника по делам, подлежащим рассмотрению с участием присяжных заседателей, есть безусловный повод кассации. Совершенно иное замечается в процессе гражданском, где на произвол сторон оставлено являться в суд самим, или действовать через представителей.

Требуя присутствие защитника, закон помогает подсудимому в приискании для этой функции такого лица, силы которого были бы одинаковы с силами обвинения и качества которого обеспечивали бы как интересы подсудимого, так и интересы общие. Это достигается организацией адвокатуры, точным определением иных лиц, могущих принимать на себя задачи защиты, и предоставлением подсудимому, затрудняющемуся в выборе защитника, обратиться для этого к посредничеству суда или - как в Германии - совета адвокатов. Отсюда защита по соглашению и защита по назначению.

Но высшего своего выражения общественное начало защиты достигает в институте защиты необходимой, под которою разумеется назначаемая судом в силу закона, независимо от выраженного или предполагаемого желания подсудимого. Она введена для случаев, когда есть основание предполагать, что подсудимый не сознает принадлежащих ему процессуальных прав и не может воспользоваться ими, каковы, по германскому законодательству, случаи душевного расстройства его, глухонемоты и несовершеннолетия. Защитник необходимый назначается, хотя бы в тоже время подсудимый имел защитника добровольного, и действует в процессе отдельно и независимо от него.

Являясь представителем общего интереса, а не простым толкователем желаний своего клиента, защитник в уголовном процессе не заменяет, а только дополняет обвиняемого. Его участие не лишает обвиняемого права голоса, не освобождает его от явки. Влияние сделанных им ошибок и допущенного им нерадения по делу на судьбу обвиняемого новейшие законодательства стараются, по возможности, умерить, помня, что наказание осужденный несет без всякого участия своего защитника. Германский устав восстанавливает подсудимому сроки обжалования, пропущенные его защитником без его вины. Итальянский устав возлагает на защитника непременную обязанность принести кассационную жалобу, если судебным приговором его клиенту определена смертная казнь.

Общественным назначением защиты определяется и отношение ее как клиенту, так и к уголовному делу, ей порученному.

Всякий защитник обязан употребить все законы, способы, служащие к опровержению обвинения и облегчению участи подсудимого. Он изменит своему долгу, оказывая какую бы то ни было помощь обвинению. Правда, толедская инструкция 1561 г., печальных времен инквизиций, возлагала на него под присягою обязанность склонять подсудимого к сознанию; но это -совершенное извращение защиты, полное смешение процессуальных ролей, характеризовавшее инквизиционный порядок. Защитник и ныне, конечно, приглашается в помощь правосудию; но эта помощь должна происходить в строго определенных границах той процессуальной функции, которая на него возлагается. Правосудию нужно знать не личное мнение защитника о деле, а те доводы и соображения, которые могут быть приведены в пользу подсудимого. От него требуется отнюдь не помощь обвинению, а помощь правосудию обоснованием и формулированием защитительного антитезиса. Отсюда сами собою вытекают положения, которые удивляют массу общества. Так, во-первых, защитник может и должен защищать подсудимого, не стесняясь своим личным мнением о виновности его; во-вторых, он может и должен воздерживать его от заявлений, которые могли бы быть вредны для интересов защиты, или возражать перед судом против таких заявлений; в-третьих, самым грубым нарушением долга защиты было бы признание защитником обвинительных доказательств, отвергаемых подсудимым, а тем более представление суду против него каких-нибудь новых доказательств.

Таким образом, в своей процессуальной роли защитник солидарен с подсудимым и разноречие между ними наименее желательно.

Тот и другой вместе составляют одну сторону, противополагаемую стороне обвинительной. Но солидарность эта не идет до полного их смешения; если бы воля подсудимого во всяком случае была законом для защитника, то общественное назначение последнего могло бы поколебаться в ущерб интересам правосудия, и защитник был бы не более, как поверенный подсудимого, его частный уполномоченный, его доводчик. Для различения защитника от доводчика необходимо, таким образом, определить границы зависимости его от воли и личных интересов подсудимого.

Первая такая граница лежит в интересах защиты, не всегда солидарных с интересами, а тем более с желаниями подсудимого. Может случиться, что предъявление суду какого-нибудь невыгодного для подсудимого доказательства, или признание перед судом доказательств обвинения, представляется нужным в видах оправдания подсудимого или смягчения его участи; защитнику принадлежит несомненное право предъявить или признать их, несмотря на противоположные заявления своего клиента. Он, например, может ходатайствовать об освидетельствовании его умственных способностей, хотя бы подсудимый считал это для себя обидным; может огласить скрываемый им факт интимной связи, или даже семейные тайны своего клиента, если по обстоятельствам дела это представляется необходимым именно в интересах защиты. Оценка последних принадлежит ему вполне и исключительно его процессуальная роль должна быть выполнена до конца, каковы бы ни были желания подсудимого. Этим правом в одинаковой мере располагают как защитники необходимые, так и защитники, приглашаемые по назначению суда или по договору с подсудимым; на всех их, однако, лежит обязанность предупредить подсудимого о предположениях их, расходящихся с его желанием, причем, если подсудимый не разделяет их, то ему принадлежит право просить о назначении или пригласить другого защитника.

Вторая граница лежит в закономерности, обязательной для деятельности защитника, так как он служит и может служить правосудию только законными способами, установленными для ограждения его клиента. Существует, правда, теория, которая отрицает за защитою обязанность сообразоваться с требованиями закона, сближая положение ее по уголовному делу с правом необходимой обороны. Но сближение это далеко не точно. Во-первых, как ни тесно между собою связаны в уголовном процессе подсудимый и его защитник, однако полного тождества в их положении нет; подсудимому от обвинения грозит опасность наказания, которой не существует для защитника. Во-вторых, такая опасность по уголовному делу происходит от нападения непротивозаконного, почему и средства устранения ее должны быть согласованы с законом. Конечно, под влиянием частью страха ожидаемого наказания, частью позора судимости, подсудимый находится нередко в таком возбужденном душевном состоянии, которое заставляет отнестись снисходительно к превышениям пределов дозволенного, им допускаемым; с его стороны естественно отражать обвинение всеми способами, которые ему представляются; но это - не право обороны, а условие смягчения виновности. Совершенно в ином положении стоит защитник; он присоединяется к подсудимому как посторонний делу помощник; хладнокровие и самообладание со стороны его не только возможны, но и обязательны; он должен служить интересам подсудимого, но только законны ми способами, неся в полной мере ответственность за свои незаконные действия.

Но обязанность защиты сообразоваться с законом возлагает и на законодателя обязанность сообразовать свои положения с нуждами защиты. Защитник нуждается в несравненно большей свободе оглашения и оценки, чем частные лица, ибо им руководят соображения общественного интереса. Весьма правильно, поэтому, поступает английское законодательство, по вопросу об ответственности за произнесенное слово, сравнивающее защитника с народным представителем.

Наконец, на защитнике, как на представителе задач общественных, лежит важная обязанность сообразовать действия свои с требованиями нравственности. Для того, чтобы голос его пользовался надлежащим авторитетом, ему нужно заслужить доверие суда и присяжных заседателей. Его оправ дательные доводы не должны переходить в дифирамбы пороку и злоупотреблениям; ему должны быть чужды не только заведомо лживые заявления, но и предосудительные уловки, которыми в умах судей поселяется заблуждение; служитель общества, он должен более всего беречься обращения защитительной деятельности в личные препирательства с прокуратурою или в корыстный промысел и отнюдь не вымогать у клиентов каких бы то ни было обязательств. Правдивость, честность и бескорыстие необходимы для него в той же мере, как и для прокурора.

Этими тремя группами обязанностей - по отношению к интересам защиты, по отношению к закону и по отношению к нравственности, -умеряется частное начало представительства и защита по уголовному делу превращается в служение общественное. Но для достижения такого результата можно идти или путем внешнего давления на защитников, или же путем развития их как свободной корпорации. Опыт показывает, что свобода существенно необходима для уголовной за щиты: без нее последняя превращается в детскую игрушку, не заслуживая названия серьезного общественного института. Тот же опыт свидетельствует, что только путем свободы в защитниках могут быть выработаны традиции, необходимые для защиты как общественного служения. «Рабство, замечает Каррара, деморализирует человека; чем более адвокатское сословие будет подчинено административным властям или прокуратуре, тем более будет понижаться в нем чувство собственного достоинства, тем более в нем будет развиваться дух антипатии и реакции против исполнительной власти; принижение адвокатуры естественно внушает ее членам желание отомстить прокуратуре за личные притеснения, провести и одурачить ее к выгоде обвиняемого». Кодекс нравственных велений и закономерности достигает наибольшей высоты в среде адвокатуры свободной. Каррара, маститый профессор, около 40 лет работавший и в адвокатской корпорации, требует от всякого защитника: знания (la scienza), в смысле основательного изучения каждого дела; преданности (la pieta), состоящей в настойчивой поддержке обвиняемого всеми законными способами; мужества (il coraggio), дающего защитнику возможность не останавливаться перед побуждениями малодушного страха; верности (fedelta), которая предписывает хранить тайну подсудимого; безкорыстие, которое не допускает причинять новые огорчения и без того несчастному и побуждает оказывать одинаково помощь богатому и бедному; наконец благородства (la lealta), которые обязывают защитника не утверждать вещей, противных процессуальной истине, и не оперировать уловками или лживыми доказательствами ради торжества заведомой неправды. У нас также из среды адвокатуры, одним из бывших членов ее, г. Арсеньевым, предъявлены защитнику требования: чтобы он не говорил ничего вопреки своему убеждению; чтобы в способе ведения дела он не нарушал ни общих законов, ни правил нравственности и чести, и не прибегал к предосудительным средствам, хотя бы этого прямо требовал от него доверитель; в частности г. Арсеньев предостерегает защитников: не говорить на суде ничего, что могло бы иметь развращающее влияние на массу, проповедыванием доктрин грубости и насилия; действовать на убеждение судей, а не запугивать, запутывать или разжалобливать их мерами, направленными на воображение; не употреблять во зло перекрестного допроса; отнюдь не советовать подсудимому показывать ложно суду; наконец, избегать обращения судебных прений в личную страстную борьбу с обвинителем, воздерживаясь от всяких оскорбительных и неприличных выражений. Легко видеть, что эти высокие обязанности, на защиту возлагаемые, лишь в самой незначительной части могут быть обеспечены мерами внешнего принуждения; для прочного укоренения их необходима сила более могучая - сила свободного сознания.

Вот почему ко всем без исключения попыткам принудительного ограничения защиты нельзя не отнестись с полным отрицанием. Истории права, а частью и действующим законодательствам, известны многообразные попытки этого рода; они направлялись или к ограничению речей, или к ограничению розыскной деятельности защиты.

Древний Рим измерял право слова защиты песочными часами; современные законодательства, по примеру французского, заменили часы дискреционной властью председателя, признаваемой в более или менее значительном объеме. Но обе меры не выдерживают критики. В интересах самого оратора не утомлять внимания слушателей излишнею подробностью, но на ораторе-защитнике лежит, вместе с тем, обязанность изложить все обстоятельства, благоприятные для подсудимого, и только он один может судить, какая степень полноты изложения представляется при этом необходимою. Однажды председатель парижского суда, находя речь знаменитого Дюмона по гражданскому делу чересчур длинною, предложил ему поскорее закончить ее; на это Дюмон ответил, что он «согласен немедленно покончить свою речь, если суд находит, что сказанное им достаточно для признания справедливости его требований и присуждения с противной стороны судебных издержек; в противном случае ему остается прибавить еще весьма существенные объяс нения, умолчать о которых он не сможет, не нарушив доверия, оказанного ему верителем». Председатель вынужден был дозволить оратору беспрепятственно продолжать речь, и он действительно привел в ней доводы, на столько серьезные, что им было выиграно дело и судебные издержки. Еще более пикантный случай произошел с парижским же адвокатом Фуркруа, тоже по гражданскому делу. Судьи до такой степени находили неосновательным защищаемое им дело, что начали подавать голоса в самом начале его речи; заметив это, Фуркруа попросил у суда оказать ему только одно снисхождение, и спрошенный о содержании его, ответил: «я прошу суд, для оправдания меня перед моим верителем, выдать мне письменное удостоверение в том, что по делу, мне вверенному, решение постановлено прежде, чем я был выслушан». Суд вынужден был предоставить ему слово, которое оказалось настолько убедительно, что процесс был им выигран. Но если даже по делам гражданским суду трудно решить наперед, будет ли поверенным высказано что-нибудь существенное, то тем труднее это в делах уголовных, и всякие остановки адвоката под предлогом, что он уже говорил достаточно, что им высказано все, что он мог сказать по делу, препятствуют надлежащему отправлению правосудия.

Еще менее уместны ограничения защиты в розыск ной деятельности, направленной на собирание доказательств невинности и данных, ослабляющих обвинение. Защита при частном ее складе возбуждала и могла возбуждать со стороны государства опасение, что участие ее в розыске повредит правосудию; под влиянием этого, она изгнана из предварительного следствия и процедуры предания суду, и даже при окончательном разборе дел права ее на вызов свидетелей и на предложение им вопросов намечены значительно теснее прав прокуратуры, подчиняясь контролю председателя суда. Такое положение вещей стоит в глубоком противоречии с требованиями правосудия и с задачами общественного служения, лежащими на защите в ее современном типе. Оно лишает обвиняемого необходимой помощи в самый критический период дела и весьма часто ведет к ошибкам, или совершенно непоправивым впоследствии, или поправимым лишь с значительными невыгодами и потерею времени. Каррара, стяжавший себе сорокалетнею практикою высокую славу, удостоверяет: «этой славе я не обязан ни достоинствам моим, ни удаче; я обязан ею предубеждениям, следственных судей, поспешности обвинений и определении камеры предания суду. Я могу утверждать, что, при системе состязательного предварительного следствия, вместо тысячи побед, мне едва ли пришлось бы насчитать сотню. И это потому, что, при защите невинного, своевременные возражения защитника обнаружили бы неосновательность обвинения в ранний момент производства и сделали бы бесполезным дальнейшее тягостное преследование, а при защите виновного образумили бы самого следователя, повели бы его к более полезным розыскам, побудили бы его заложить новые основы для сво его здания, - одним словом, рассеяли бы его иллюзии, что у него в руках вся нить дела, тогда как он, подобно новому Иксиону, обнимал лишь облако». Защитительный розыск составляет одну из существенных частей деятельности защиты, и для надлежащего производства его, необходимого в интересах правосудия, она должна быть облечена тою же властью, которую имеет прокуратура для производства розыска обвинительного. Сознание этой мысли проникает более и более в новейшие законодательства, которые открыли уже защите значительное влияние на предварительное следствие. Та же мысль приводить и к установлению большей равноправности между обвинением и защитою при следствии судебном.

Но необходимость расширения прав защитника в уголовном процессе, коренящаяся в самых священных интересах правосудия, приводить к необходимости правильной организации защиты и общегосударственного контроля за ее процессуальною деятельностью. Для государства, вынужденного допустить защитника к самым сокровенным тайникам производства, далеко не безразлично, кто в этом качестве явится перед ним и как он будет вести взятое на себя дело. Представительство в частном его складе не могло удержаться в уголовном процессе, благодаря главным образом отсутствию всяких гарантий для правосудия со стороны поверенного. Защита в ее публичном очертании должна представлять их в достаточном объеме, необходимом для того, чтобы не могли быть поставлены в серьезную опасность существенные интересы правосудия. С одной стороны, в со ставе ее могут находить доступ только лица, надежные в глазах государства, и только таким лицам может быть обеспечен доступ к предварительному следствию. С другой стороны, за деятельностью их необходим тщательный контроль, который был бы в состоянии доставить государству полное обеспечение того, что защитник не употребить своего положения во зло правосудию. Прочим лицам, временно берущим на себя обязанности защиты, можно дать доступ к уголовному делу после того лишь, когда в руках обвинения будут собраны достаточные улики виновности. Это различие между защитниками временными и профессиональными делается уставами австрийским и германским; ввести его имели в виду и члены нашей редакционной комиссии 1863 года.

V. Слабость сознания общественного значения защиты в нашем законодательстве

Если, таким образом, защита в уголовном процессе мыслима только как форма общественного служения, то правильной постановки ее и надлежащей деятельности мешают все те факторы, которыми ослабляется сознание общественного назначения защиты.

Ими наше отечество не бедно; сознание общественного назначения защиты до сих пор еще весьма слабо как в законодательстве, так еще более в практике судов и высшего правительства и даже в среде самих защитников. Ко времени издания уставов 20 ноября, в нашей литературе неоднократно ставился вопрос о защите, и господствовавшее тогда о ней мнение было вполне правильное. К нему примкнули редакционная комиссия 1863 г. и государственный совет, который нашел, что «участие поверенных в делах уголовных не только полезно, но и необходимо, для того, чтобы подсудимый воспользовался всеми средствами защиты, которые предоставлены ему законом, и по незнанию или смущению не оставил бы без надлежащего объяснения обстоятельств, могущих доказать его невинность, или ослабить его вину». В соответствии с этою мыслью постановлено, что в мировых установлениях обвиняемому, наравне с обвинителем или гражданским истцом, предоставляется поручать защиту своих прав поверенным, без ограничения в выборе их, но и без государственной при этом помощи (90, 156 ст. уст. угол.); по делам же, подлежащим рассмотрению общих судебных мест в первой инстанции, подсудимый должен быть предупрежден о принадлежащем ему праве избрания защитника (557, 561 ст. уст. уг.), как из присяжных поверенных, так и из других лиц, коим закон не воспрещает ходатайства по судебным делам (565 ст. уст. угол.). Кроме того, редакционная комиссия находила нужным обязать суд назначать ему защитника, в случаях, когда дело подлежит суду присяжных, или когда подсудимый, по малолетству, недостаточному развитию умственных способностей, дряхлости, увечью, или каким-либо недугам, не в состоянии сам себя защищать. Государственный совет расширил эту обязанность на все дела, подлежащие рассмотрению общих судебных мест, но только по просьбе о том подсудимых, «если сами они не избрали таковых (защитников), или не предоставили защиту себе»; причем назначение делается председателем из числа состоящих при суде присяжных поверенных, а за недостатком их - из кандидатов на судебные должности, известных ему по своей благонадежности (566 ст. уст. угол.). Расширение обязанности назначать защитника на все уголовные дела, подлежащие окружному суду, сделано государственным советом потому, что он не разделил опасения редакционной комиссии 1863 года относительно недостаточного числа лиц, которые могли бы принимать на себя защиту подсудимых. «Нет сомнения, рассуждал государственный совет, что в большей части случаев подсудимые сами будут избирать себе защитников из числа известных им лиц, которым они скорее вверятся, чем незнакомым им официальным защитникам, хотя бы последние имели более сведений и опытности в делах судебных. В тех же редких случаях, когда подсудимые предоставляют председателю суда избрание им защитников, в назначении их не может встретиться затруднения, потому что защитниками разрешено назначать от суда не одних присяжных поверенных, но также кандидатов на судебные должности, а в таких кандидатах не будет недостатка». При разбирательстве в судебной палате, защитник назначается подсудимому не ожидая его просьбы, но только когда он сам не избрал себе защитника (ст. 882 уст. угол.); здесь, таким образом, просьба предполагается. Наконец, в кассационной инстанции приглашение поверенного предоставлено добровольному усмотрению подсудимых (862, 906, 921 ст. уст. угол.).

Таким образом, составители уставов исходили из убеждения о пользе и необходимости участия защитника при разбирательстве дел уголовных. Но это положение, впервые тогда появившись в нашем процессуальном законодательстве, высказано ими только в виде общего принципа, которому не дано надлежащего развития, с которым не согласованы правила судебного разбирательства и даже, нужно сказать значение которого составители уставов не вполне выяснили себе; поэтому первая и главнейшая причина слабости у нас сознание общественного назначения защиты лежит в самом законодательстве. Так, во-первых, оно знает защиту только с согласия и по желанию подсудимого, видеть в ней как бы только благодеяние для отдельной личности, которое никому не может быть навязываемо вопреки ее воли. Параллельно с защитой по добровольному соглашению оно говорит, правда, о защитниках, назначаемых председателем, но только по просьбе подсудимого, ясно выраженной (566 ст. уст. угол.) или подразумеваемой (882 ст. уст. угол.). Между тем участие защитника - не только благодеяние для отдельного подсудимого, но существенное условие надлежащего отправления правосудия. Под влиянием этой мысли, западноевропейские уставы объявляют все производство при отсутствии защитника недействительным, что наше законодательство признает только относительно производства апелляционного (882 ст. уст. угол.), при котором исправить сделанные раньше ошибки уже весьма трудно, а порою и невозможно. Бывают случаи, когда подсудимый или не сознает значения своего права иметь защитника, например, по безумию, малолетству и т.п., или даже желает обвинительного приговора, не смотря на свою невинность. Личный произвол устраняется более и более из уголовного процесса; наступила пора указать ему пределы и по вопросу о защите. На этом именно основании стоит институт необходимой защиты, который был предположен и у нас редакционной комиссией 1863 г., но который, к сожалению, оказался изгнанным по очевидному недоразумению: государственный совет желал не ограничить, а расширить защиту по назначению; между тем, подчинив ее во всех случаях просьбе подсудимого, тем самым узаконил беззащитное разбирательство при отсутствии просьбы. Правительствующий сенат вынужден был придти на помощь закону для случаев, когда подсудимые не совершеннолетние; он вменил окружным судам в обязанность, при назначении к слушанию дел такого рода, принимать меры, чтобы подсудимые эти непременно имели защитника по назначению председателя, и таким образом восстановил в части силу статьи 510 проекта редакционной комиссии 1863 года. Но, с одной стороны, кроме несовершеннолетних, недостаточно сознавать необходимость и значение защитника могут и иные подсудимые, а с другой - благая мысль сената столкнулась на практике с недостатком лиц, на которых могли бы быть возложены обязанности защитника, и не могла поэтому получить полного осуществления. Таким образом, весьма важный институт необходимой защиты нашему законодательству остается совершенно не известен, а ставя в основание защиты исключительно волю подсудимого, оно прививает защите несвойственное ей частное начало представительства, получившее дальнейшее развитие путем судебной практики.