Поставка товаров для муниципальных нужд: теория и практика

3. Запрос котировок.

В соответствии со статьей 42 Закона о размещении заказов под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта.

Для понимания, какие виды заказа можно размещать методом запроса котировок цен нужно иметь в виду два принципа:

Товары, работы и услуги могут быть сравнимы только по цене.

Это означает в первую очередь, что это перечень товаров, работ, услуг, включенных в перечень товаров, работ, услуг, заказ на которые подлежит размещению на аукционе, а также иные товары, работы, услуги сравнимые только по цене;

Цена контракта не должна превышать 500 000 рублей в квартал, при условии поставки товара, работы, услуги, являющихся одноименными Матковский С.В. Указ. соч. С. 129..

Согласно письму Министерства экономического развития Российской Федерации от 26 ноября 2007 № 18311-АП/Д04 «О номенклатуре товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» проект номенклатуры подготовлен и опубликован на официальном сайте данного ведомства Сергачева О.А. Пробелы в законодательстве о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд // Российская юстиция. - 2008. № 4. Режим доступа [КонсультантПлюс]..

В связи с тем, что данная номенклатура не утверждена одноименность товаров определяется исходя из пункта 19 статьи 65 Закона о размещении заказов. А именно: под одноименными понимаются аналогичные по техническим и функциональным характеристикам товары, работы, услуги, которые могут отличаться друг от друга незначительными особенностями, не влияющими на качество и основные потребительские свойства, являются однородными по потребительскому назначению и могут быть взаимозаменяемыми.

Однако независимо от суммы контракта заказчики вправе приобретать жилые помещения методом запроса котировок цен.

4. Размещение заказа у единственного поставщика.

В Законе о размещении заказов подробно рассмотрен такой способ, как покупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 55 данного закона под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить муниципальный контракт, а в случае, если поставка для муниципальных нужд не превышает установленного Центральным банком РФ предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке, муниципальный контракт либо иной гражданско-правовой договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику).

Перечень случаев размещения заказа у единственного поставщика указан в части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов. Он исчерпывающий и расширительному толкованию не подлежит.

Приведем практические примеры применения статьи 55 данного закона.

Имеется необходимость получения технических условий на присоединение к сетям газоснабжения. Такие технические условия может дать только собственник сетей. Однако в статье 55 такого вида услуг нет. Федеральный закон от 17 августа 1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» распространяет свое действие только на поставку газа, но не на выдачу технический условий. Следовательно, если сумма оплаты за технические условия превышает 100 000 рублей в квартал нужно проводить торги.

Аналогичная ситуация складывается с уличным освещением, когда сети принадлежат конкретному собственнику (например, унитарному предприятию). В статье 55 Закона о размещении заказов также не указано право заключить договор на уличное освещение улиц города с единственным поставщиком. В этом случае опять придется проводить торги.

В пункте 14 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов речь идет о заключении контракта на сумму, не превышающую размер предельных расчетов между юридическими лицами по одной сделке (на 01.01.2010 это 100 000 руб.). При этом на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг заказчик вправе размещать в течение квартала заказ на сумму, не превышающую указанного предельного размера расчетов наличными деньгами. На практике это фактически означает, что продукты питания можно закупать полностью по договорам до 100 000 рублей. То же самое применительно к оргтехнике. По разным договорам можно купить мониторы, системные блоки (компьютеры), сканеры, копировальные аппараты, факсы, многофункциональные устройства, акустику, клавиатуры и прочее Наумов С.Ю. Основы организации муниципального управления: Учебное пособие / С.Ю. Наумов, А.А. Подсумкова. «Форум», 2009. Режим доступа [КонсультантПлюс]..

По остальным пунктам данной статьи сумма контракта значения не имеет, он заключается на любую сумму и на любой срок.

Таким образом, заказчик, руководствуясь нормативными правовыми актами, выбирает способ размещения как основу заключения муниципального контракта.

Обратимся к практике размещения заказа в муниципальном образовании «Город Киров».

В 2006 году основным способом размещения заказа был запрос котировок, т.к. он был более быстрый, простой и понятный.

После утверждения Правительством РФ перечня товаров, работ и услуг, по которым необходимо проводить аукционы, он стал вынужденной необходимостью.

Однако аукцион не только оправдал свою эффективность, подтверждающуюся увеличением экономии бюджетных средств в результате проведения процедуры, но и стал самым популярным способом размещения заказа для нужд заказчиков муниципального образования «Город Киров» Быков В.В. Практика организации муниципального заказа (на примере муниципального образования «Город Киров») // Государственный и муниципальный заказ. - 2009. № 1. С. 3..

По результатам статистики и анализа размещенных заказов по количеству проведенных процедур в 2008 году, в Российской Федерации 82% процедур размещаются способом запроса котировок, в то время как в городе Кирове эта цифра составляет всего 32% (Приложение № 3).

Таким образом, основанием заключения муниципального контракта является заказ на поставку товаров для муниципальных нужд.

Глава 2. Порядок заключения и проблемы исполнения муниципального контракта

2.1 Порядок заключения муниципального контракта

Для муниципального заказчика, разместившего заказ, заключение муниципального контракта является обязательным, если иное не установлено законом. Для поставщика (исполнителя) лишь в случаях, установленных законом и при условии, что муниципальному заказчику будут возмещены все убытки, которые могут быть ему причинены в связи с выполнением муниципального контракта.

В отношении победителя торгов или победителя в проведении запроса котировок цен на товары либо лица, с которым в соответствии с законом заключается муниципальный контракт при уклонении победителя торгов или победителя в проведении запроса котировок цен на товары от заключения муниципального контракта, не применяется условие о возмещении убытков в случае заведомого занижения предлагаемой цены муниципального контракта.

Порядок заключения муниципального контракта содержится в статьях 528-529 Гражданского кодекса РФ.

Проект муниципального контракта разрабатывается муниципальным заказчиком и направляется поставщику (исполнителю).

Сторона, получившая проект муниципального контракта, не позднее тридцатидневного срока подписывает его и возвращает один экземпляр муниципального контракта другой стороне, а при наличии разногласий по условиям контракта в этот же срок составляет протокол разногласий и направляет его вместе с подписанным муниципальным контрактом другой стороне либо уведомляет ее об отказе от заключения муниципального контракта (в случае размещения заказа у единственного поставщика).

Сторона, получившая муниципальный контракт с протоколом разногласий, должна в течение тридцати дней рассмотреть разногласия, принять меры по их согласованию с другой стороной и известить другую сторону о принятии муниципального контракта в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий или истечении этого срока неурегулированные разногласия по муниципальному контракту, заключение которого является обязательным для одной из сторон, могут быть переданы другой стороной не позднее тридцати дней на рассмотрение суда.

В случае, когда муниципальный контракт заключается по результатам торгов на размещение заказа на поставку товаров для муниципальных нужд, муниципальный контракт должен быть заключен не позднее двадцати дней со дня проведения торгов.

Заказчик в трехдневный срок передает победителю торгов или запроса котировок полностью заполненный проект контракта. У заказчика должна быть отметка о передаче контракта, поэтому он передается заказным письмом с уведомлением о вручении либо через курьера Кочаненко Е.П. Порядок заключения государственного (муниципального) контракта // Законодательство и экономика. - 2009. - №7. Режим доступа [КонсультантПлюс]..

По результатам проведения конкурса или аукциона муниципальный контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте соответственно протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе или протокола аукциона, а при проведении закрытого конкурса или аукциона со дня подписания соответственно протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе или протокола аукциона.

Таким образом, из данного порядка заключения следует, что подписываться должен проект контракта.

Данную проблему можно решить, внеся изменения в статью 528 Гражданского кодекса Российской Федерации, где будет определен порядок, в соответствии с которым поставщик (исполнитель) самостоятельно вносит изменения (в соответствии с предложением, поданным в заявке) в проект муниципального контракта после того, как на официальном сайте размещен итоговый протокол, и в течение определенного времени передает заказчику уже подписанный контракт. При этом заказчик будет обязан в течение установленного срока направить поставщику (исполнителю) один экземпляр подписанного уже с двух сторон муниципального контракта и оригинал итогового протокола.

Таким изменением снимается ряд проблем, например, передача проекта муниципального контракта и итогового протокола заказчиком, когда организация-победитель, целью которой при подаче заявки не является заключение контракта, избегает получения этих документов, а вина за их непредставление лежит на заказчике Зданович Ю.А. Проблемы применения Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Право в Вооруженных Силах. - 2009. № 10. Режим доступа [КонсультантПлюс]..

В случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения муниципального контракта, то он заключается только после предоставления участником конкурса или аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в конкурсной документации.

Если сторона, для которой заключение муниципального контракта является обязательным, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении этой стороны заключить муниципальный контракт (Приложение № 4).

После заключения контракт сведения о нем подаются в соответствующий реестр контрактов. Ведется реестр государственных контрактов, заключенных от имени Российской Федерации, государственных контрактов, заключенных от имени субъекта Российской Федерации, муниципальных контрактов, заключенных от имени муниципального образования. В реестры контрактов не включаются сведения о государственных или муниципальных контрактах и об иных заключенных в соответствии с пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов гражданско-правовых договорах.

В реестрах контрактов должны содержаться следующие сведения:

наименование заказчика;

источник финансирования;

способ размещения заказа;

дата проведения аукциона, подведения итогов конкурса или итогов проведения запроса котировок и реквизиты документа, подтверждающего основание заключения контракта;

дата заключения контракта;

предмет, цена контракта и срок его исполнения;

наименование, место нахождения (для юридических лиц), фамилия, имя, отчество, место жительства, идентификационный номер налогоплательщика (для физических лиц) поставщика (исполнителя, подрядчика);

сведения об исполнении контракта.

В течение трех рабочих дней со дня заключения муниципального контракта заказчики направляют указанные сведения в уполномоченный на ведение реестра контрактов орган.

Сведения, содержащиеся в реестре контрактов, публикуются на официальных сайтах.

Постановлением главы администрации города Кирова от 25 марта 2008 № 1082-п утверждено Положение о порядке ведения реестра муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов, и реестра закупок товаров, выполнения работ, оказания услуг в муниципальном образовании «Город Киров». Целью создания и ведения реестров является оптимизация использования бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования и обеспечение надежной основы для организации единой системы учета товаров, работ и услуг. Экономическое управление администрации города Кирова размещает реестр контрактов на официальном сайте администрации города Кирова и обеспечивает к реестру контрактов свободный и бесплатный доступ.

Участники размещения заказа, успешно пройдя все регулируемые законом стадии процесса размещения заказа и став исполнителями по муниципальному контракту, одновременно могут вступать в гражданско-правовые отношения с физическими лицами по договору-подряду на выполнение работ (оказание услуг). При этом предмет указанных договоров может быть тождественен полностью или частично предмету муниципального контракта. Однако обязанность исполнения муниципального контракта остается на исполнителе, и именно он является в конечном итоге получателем бюджетных средств. Расчеты с подрядчиками - физическими лицами осуществляются денежными средствами, аккумулированными на расчетных счетах исполнителя, а не из муниципального бюджета Вайпан В.А. Практика применения законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд / В.А. Вайпан, А.П. Любимов // Право и экономика. - 2009. № 5. - Режим доступа [КонсультантПлюс]..

Таким образом, исполнителю по муниципальному контракту не передаются права муниципального заказчика, соответственно, он не может быть обременен и обязанностями последнего. Отношения между исполнителем по муниципальному контракту и его подрядчиками - физическими лицами остаются вне пределов правового регулирования Закона о размещении заказов и регулируются исключительно Гражданским кодексом РФ.

Несколько слов о порядке изменения и расторжения муниципального контракта.

В соответствии со статьей 450 ГК РФ по общему правилу изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом, другими законами или договором. Однако статья 9 Закона о размещении заказов запрещает изменять основные условия контракта, указанные в заявке победителя или конкурсной (аукционной) документации. Поэтому допускается изменение только некоторых положений контракта.

По требованию одной из сторон, договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

при существенном нарушении договора другой стороной;

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом, другими законами или договором.

При заключении и исполнении муниципального контракта, как уже было указано, никакие условия, содержащиеся в конкурсной, аукционной документации и извещении о запросе котировок цен, изменению не подлежат. В том числе не изменяются сроки исполнения работ, периоды поставки товара, сроки оплаты работ. То есть если в документации указана оплата всего контракта по его исполнению, то промежуточные работы оплатить нельзя.

Для примера обратимся к судебной практике. Из Постановления ФАС Волго-Вятского округа следует, что срок выполнения работ по муниципальному контракту был продлен дополнительным соглашением сторон. Суд в этой связи указал, что изменение сроков по соглашению сторон контракта противоречило требованиям части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов, следовательно, данное дополнительное соглашение было ничтожно в силу статьи 168 ГК РФ Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 06.07.2009 по делу № А11-4585/2008-К1-2/210. - Режим доступа [КонсультантПлюс]..

Еще пример. В силу пункта 3 статьи 29 Закона о размещении заказов суд пришел к следующему выводу: требование общества об обязании муниципального заказчика заключить дополнительное соглашение о продлении сроков окончания работ по контракту было неправомерным. Как указал суд, подавая заявку на участие в конкурсе, общество в случае признания его победителем конкурса принимало на себя обязательство заключить контракт со всеми требованиями, предусмотренными конкурсной документацией, в т.ч. относительно срока выполнения работ Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.07.2009 № Ф04-3305/2009 (8106-А75-24) по делу № А75-396/2009. Режим доступа [КонсультантПлюс]..

Однако законом предусмотрена возможность заключить контракт на других, нежели предусмотрено в аукционной документации, условиях:

1. Если к аукциону допущен только один участник, то контракт может быть заключен по согласованной с ним цене, но не превышающей максимальную цену контракта. То есть в протоколе рассмотрения заявок на аукцион будет указано, что допущен лишь один участник и заказчик обязан заключить с ним контракт по начальной (максимальной) цене, а по факту цена контракта будет ниже. Такое согласование производится в письменной форме, либо в виде обмена письмами, либо в форме протокола согласования цены.

2. Если заказчик желает сэкономленную в результате аукциона сумму освоить полностью и это позволяет сформированный лот. То есть сумма победителя аукциона делится на количество товаров. Получаемый результат - цена за единицу. Затем сумма экономии делится на цену за единицу и получается дополнительный объем товаров. Заключается контракт по начальной (максимальной) цене контракта и объемом поставки - начальный объем плюс дополнительный объем, исчисленный выше из экономии по аукциону. Но не всегда сформированный лот позволяет это сделать. Так, если в составе лота находится два и более наименования товара, такую операцию произвести нельзя. Закон четко прописывает технологию исчисления цены за единицу: только сумма контракта, деленная на объем закупок, и никак иначе. Пропорционально или еще каким-либо образом исчислить цену нельзя Матковский С.В. Указ. соч. С. 190..

Иных случаев заключения контракта на других условиях, нежели полученные в результате аукциона, нет.

Возможно изменение контракта в связи с изменением стороны контракта.

В случае перемены муниципального заказчика по контракту права и обязанности заказчика по такому контракту переходят к новому заказчику в том же объеме и на тех же условиях. Такая перемена возможна, например, при реорганизации учреждений.

Поставщик может быть изменен только в связи с его реорганизацией и переходом прав и обязанностей по контракту к реорганизуемому лицу, в том числе по разделительному балансу.

В соответствии со статьей 9 Закона о размещении заказов расторжение муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Таким образом, стороны вправе заключать соглашение о расторжении муниципального контракта, если это прямо не запрещено самим контрактом (пункт 1 статьи 450 ГК РФ). Соглашение о расторжении контракта совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Подписать соглашение о расторжении контракта вправе уполномоченное должностное лицо муниципального заказчика Вайпан В.А. Новое в Федеральном законе о размещении государственных и муниципальных заказов // Вестник Арбитражного суда города Москвы. - 2009 № 1. - Режим доступа [КонсультантПлюс].. Основанием (причиной) расторжения контракта по соглашению сторон может являться, например, существенное изменение обстоятельств (пункт 2 статьи 451 ГК РФ).

По общему правилу стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Однако если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора (пункты 4, 5 статьи 453 ГК РФ).

Порядок заключения муниципального контракта, а также изменения и расторжения контракта урегулирован Гражданским кодексом РФ и Законом о размещении заказов.

2.2 Отказ от заключения и отказ от исполнения муниципального контракта

Итоговой стадией размещения муниципального заказа является заключение муниципального контракта. Однако в некоторых случаях, несмотря на успешную процедуру проведения торгов, такой контракт не заключается.

Контракт может быть не заключен по инициативе как заказчика, так и победителя торгов. Разберем каждый случай подробно.

Если контракт не заключается по инициативе заказчика, то данный случай носит название отказа от заключения контракта. В соответствии с Законом о размещении заказов, заказчик обязан передать проект контракта для подписания победителю торгов, который возвращает его подписанным в срок не позднее чем через 20 дней (если иной срок не предусмотрен конкурсной, аукционной документацией или извещением о запросе котировок цен) с момента подписания комиссией итогового протокола.

Исчерпывающий перечень причин, по которым заказчик отказывается от заключения контракта, перечислен в части 3 статьи 9 Закона о размещении заказов. Заказчик обязан отказаться от заключения контракта, если получил информацию:

1) о проведении ликвидации победителя торгов или принятии арбитражным судом решения о признании лица банкротом и об открытии конкурсного производства;

о приостановлении деятельности победителя в порядке, предусмотренном КоАП РФ;

о предоставлении победителем торгов заведомо ложных сведений, содержащихся в его заявке;

о нахождении имущества победителя торгов под арестом, если балансовая стоимость арестованного имущества превышает 25% балансовой стоимости активов за последний отчетный период;

о наличии у победителя торгов задолженности по начисленным налогам и сборам и иным обязательным платежам в бюджеты и внебюджетные фонды за прошедший календарный год, если она превышает 25% балансовой стоимости его активов за прошедший год.

Данный перечень причин отказа является исчерпывающим. Например, поскольку в силу пункта 5 статьи 22 Закона о размещении заказов проект муниципального контракта является неотъемлемой частью конкурсной документации, который по существу должен быть принят на условиях, предложенных заказчиком, суд пришел к выводу, что включение в него условия, предоставлявшего заказчику возможность в одностороннем порядке отказаться от договора, являлось нарушением пункта 8 статьи 9 указанного Закона Постановление ФАС Московского округа от 16.07.2009 № КА-А40/6173-09 по делу № А40-75542/08-154-541 - Режим доступа [КонсультантПлюс]..

Порядок отказа от заключения контракта следующий. Заказчик рассматривает документы по вышеозначенным основаниям и принимает решение в форме протокола об отказе от заключения контракта. Подтверждающими документами могут являться:

по п. 1 публикация в СМИ информации о ликвидации победителя; сведения, полученные из налогового органа о ликвидации победителя торгов; сведения из арбитражного суда субъекта РФ, где зарегистрирован победитель торгов, о признании его банкротом и об открытии конкурсного производства;

по п. 2 сведения из службы судебных приставов о факте приостановлении деятельности победителя в порядке, предусмотренном КоАП РФ;

по п. 3 результаты проверки сведений, представленных победителем торгов в своей заявке. Например, проверка информации о введенных в эксплуатацию объектах капитального строительства, выданных лицензиях, наличии в реестре недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 11 Закона о размещении заказов;

по п. 4 сведения из службы судебных приставов о факте нахождения имущества победителя торгов под арестом и его балансовой стоимости и сведения из налогового органа о балансовой стоимости активов за последний отчетный период;

по п. 5 сведения из налогового органа о наличии у победителя торгов задолженности по начисленным налогам и сборам и иным обязательным платежам в бюджеты и внебюджетные фонды за прошедший календарный год, если она превышает 25% балансовой стоимости его активов за прошедший год.

Обратимся за примером к судебной практике.

Общество с ограниченной ответственностью НПФ «С» (далее - общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий управления здравоохранения (далее -управление, ответчик) по отказу в заключении муниципального контракта по лоту №1 открытого конкурса на поставку медицинского оборудования для муниципальных нужд муниципального образования «Город Киров» и возложении на ответчика обязанности по заключению данного контракта.

Управление выступило заказчиком проведения открытого конкурса на поставку медицинского оборудования для Кировской городской больницы №2. О проведении конкурса надлежащим образом сообщено.

В ходе рассмотрения заявок принято решение о признании общества единственным участником конкурса по лоту №1 открытого конкурса на поставку медицинского оборудования.

В соответствии с частью 5 статьи 27 Закона о размещении заказов заказчиком в установленные законом сроки был направлен проект муниципального контракта с просьбой подписать и вернуть оформленные экземпляры в адрес управления. После подписания обществом муниципального контракта управлением были обнаружены несоответствия предлагаемого к поставке медицинского оборудования характеристикам товара, содержащимся в конкурсной заявке. В этой связи заказчик на основании пункта 3 части 3 статьи 9 Закона о размещении заказов направил в адрес заявителя письмо об отказе от заключения муниципального контракта.

Заявитель обратился в суд с требованием о признании указанных действий незаконными.

Суд отказал заявителю, мотивируя тем, что правоотношения, возникающие в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд, регулируются нормами Закона о размещении заказов. Согласно пункту 3 части 3 статьи 9 данного закона после определения победителя конкурса в срок, предусмотренный для заключения государственного или муниципального контракта, заказчик обязан отказаться от заключения контракта с победителем конкурса в случае установления факта предоставления указанным лицом заведомо ложных сведений, содержащихся в документах, предусмотренных частью 3 статьи 25 Закона о размещении заказов.

Располагая необходимой технической документацией на требуемое медицинское оборудование, участник конкурса - заявитель по делу тем не менее указал в заявке такие характеристики поставляемого оборудования, которые не соответствуют требованиям конкурсного задания.

В силу пункта 3 части 3 статьи 9 Закона о размещении заказов суд отказал в удовлетворении требования заявителя о признании незаконными действий управления по отказу от заключения муниципального контракта по лоту №1 открытого конкурса на поставку медицинского оборудованиия (по материалам дела № А28-10248/07-485/27 Арбитражного суда Кировской области) Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением положений Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», одобренный на заседании Президиума Арбитражного суда Кировской области 02.02.2010..

Возможно незаключение контракта в результате бездействия победителя торгов (уклонения от заключения контракта). Подтверждением такого факта могут быть три обстоятельства:

получение уведомления от победителя торгов, в котором он отказывается от заключения переданного ему проекта контракта;

неполучение в срок 20 дней (если иной срок не предусмотрен конкурсной, аукционной документацией или извещением о запросе котировок цен) с момента размещения на сайте итогового протокола переданного в течение трех рабочих дней надлежащим образом проекта контракта;

получение от победителя торгов протокола разногласий к контракту вместе с подписанным контрактом по пунктам, которые содержались в опубликованном проекте контракта, в конкурсной (аукционной) документации или заявке победителя торгов.

В любом из этих случаев речь идет об уклонении от заключения контракта. Что же касается протокола разногласий, то здесь следует четко квалифицировать случаи, когда речь идет об уклонении от заключения контракта, а когда о нарушениях заказчиком Закона о размещении заказов в части формирования проекта контракта.

При установлении факта уклонения от заключения контракта порядок оформления факта следующий. Заказчик рассматривает имеющиеся основания по выше обозначенным пунктам и принимает решение о признании факта уклонения победителя торгов от заключения контракта. Направляет сведения об уклонившемся поставщике в Федеральную антимонопольную службу с приложением всех необходимых документов.

В протоколе, составляемом заказчиком, об отказе от заключения контракта указываются дата, место и время его составления, сведения о фактах, являющихся основанием для отказа от заключения контракта, и реквизиты документов, этот факт подтверждающих.

Таким образом, в случае если победитель торгов признан уклонившимся от заключения контракта:

сведения о нем вносят в реестр недобросовестных поставщиков;

обеспечение заявки не возвращается;

заказчик вправе обратиться в суд с иском о понуждении заключить контракт и возмещении убытков;

заказчик вправе заключить контракт с участником, заявке которого присвоен второй номер Вайпан В.А., Любимов А.П. Указ. соч. Режим доступа [КонсультантПлюс]..

Статьей 450 Гражданского кодекса РФ предусмотрено такое основание расторжения или изменения договора как односторонний отказ от исполнения. Сторона контракта может в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательств, если это допускается ГК РФ и предусмотрено муниципальным контрактом.

Например, можно включить в контракт такое условие: стороны оговорились, что признают существенным нарушением договора несоблюдение подрядчиком сроков выполнения двух этапов работ. В этом случае заказчик вправе отказаться от исполнения контракта и расторгнуть его в одностороннем порядке, о чем обязан уведомить подрядчика в срок 5 дней с момента принятия такого решения.

Таким образом, не всегда итоговой стадией размещения муниципального заказа является заключение муниципального контракта.

Проблемами заключения муниципального контракта является отказ от заключения контракта заказчиком и уклонение от его заключения поставщиком.

2.3 Ненадлежащее исполнение муниципального контракта поставщиком и заказчиком

Расторжение контракта по решению суда возможно по иску заказчика о расторжении контракта в связи с существенным нарушением обязательств по контракту поставщиком (Приложение № 5).

Напомним, что существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Суд констатирует ненадлежащее исполнение контракта, взыскивает пени и иные убытки, возникшие у заказчика. После решения суда заказчик обязан в трехдневный срок внести сведения о недобросовестном поставщике в антимонопольную службу.

Надлежащее исполнение контракта подтверждается соответствующими документами, а именно:

выполнение контракта на поставку подтверждается подписанными без возражений товарными накладными;

выполнение контракта на работы подтверждается актом проведенных работ;

выполнение контракта на услуги подтверждается актом оказанных услуг.

При этом нужно обратить внимание на то, что предмет торгов и, следовательно, предмет контракта должен быть четко отражен в документах по приемке. Недопустимо, если в предмете контракта звучит вывозка снега в количестве 100 тонн, а в акте указано, что заказчик приял 50 машино-часов.

Надлежащее исполнение контракта это не только полное выполнение объема контракта, но и выполнение его в срок. Все документы, подтверждающие надлежащее исполнение обязательств, должны быть подписаны исключительно после реального их выполнения в срок, указаний в контракте. Выход за пределы срока исполнения контракта автоматически является ненадлежащим исполнением контракта.

При поставке товара или выполнении работ необходимо для подписания накладных и актов требовать документы, подтверждающие качество товара: сертификаты соответствия, декларации качества и прочие.

Таким образом, самыми распространенными видами нарушений контракта со стороны поставщиков являются:

непоставка (невыполнение работ, услуг) в срок;

недопоставка (неполное выполнение работ, услуг);

поставка товаров ненадлежащего качества (некачественно выполненные работы, услуги) Матковский С.В. Указ. соч. С. 202..

В случае первых двух нарушений порядок действий заказчика следующий.

На следующий день после истечения срока, когда обязательство должно быть исполнено, заказчик направляет поставщику претензию. Претензия представляет собой письмо, в котором заказчик указывает, что прошел срок исполнения обязательства, которое неисполнено или частично исполнено. В претензии заказчик указывает на пункты контракта, предусматривающие сроки исполнения обязательства и пункты, предусматривающие пени за просрочку исполнения обязательства. Указывает срок, в течение которого поставщик должен выполнить свои обязательства, и что в случае неисполнения обратится в арбитражный суд с соответствующим иском.

Если после наступления срока, указанного в претензии, обязательства поставщиком не исполнены (или исполнены частично), заказчик обращается в арбитражный суд своего субъекта РФ с исковым заявлением, в котором формулирует на выбор:

требование о признании контракта ненадлежаще исполненным поставщиком и расторжении контракта с взысканием пеней, начисленных со дня нарушения срока исполнения контракта по день их фактического гашения;

либо требование о понуждении исполнить обязательство в натуре, как предписывалось заключенным контрактом, с взысканием пеней, начисленных со дня нарушения срока исполнения контракта по день фактического исполнения обязательства Кикавец В.В. Нужен ли такой Порядок? // Финансовое право. - 2009. № 9. - Режим доступа [КонсультантПлюс]..

Если в течение срока рассмотрения дела в суде поставщик выполнил свои обязательства, заказчик может отказаться от своего иска при условии уплаты поставщиком пеней, начисленных заказчиком.

Из положений Закона о размещении заказов не следует, что всякое нарушение сроков выполнения работ является безусловным основанием для расторжения муниципального контракта. Допущенные сторонами нарушения условий обязательства подлежат оценке судом применительно к конкретным предусмотренным в гражданском законодательстве основаниям расторжения договоров.

Обратимся к судебной практике. Муниципальное учреждение «Т» (далее - истец, учреждение) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «А» (далее - ответчик, общество) о расторжении муниципального контракта.

Судом установлено, что по результатам аукциона на выполнение рабочих проектов на установку приборов учета тепловой энергии и теплоносителя в жилых домах и диспетчеризации учета тепловой энергии города Кирова, ремонт участка наружной канализации от дома № 3 до дома № 16 по ул. Советской между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) был заключен муниципальный контракт от 15.12.2008 на выполнение проектных работ.

В соответствии с пунктом 1.3 контракта срок выполнения работ определен с момента подписания контракта до 15.12.2008.

Судом было установлено, что контракт сторонами был подписан 15 декабря 2008 года, то есть в день истечения срока исполнения обязательства.

Письмом от 16.12.2008 учреждение уведомило общество о нарушении сроков выполнения работ, предусмотренных пунктом 1.3. контракта, а также предложило в срок до 19.12.2008 направить предложения по исполнению муниципального контракта.

Письмом от 29.12.2008 учреждение предложило расторгнуть муниципальный контракт в связи с нарушением сроков выполнения работ и направило проект соглашения о его расторжении.

Оценив представленные в материалах дела доказательства, основываясь на положениях статей 405, 406, 450 ГК РФ, части 8 статьи 9 Закона о размещении заказов, решением Арбитражного суда Кировской области от 08.06.2009 в удовлетворении исковых требований учреждения о расторжении муниципального контракта было отказано.

При вынесении решения суд учитывал, что хотя работы по муниципальному контракту от 15.12.2008 были выполнены с нарушением срока, но при этом срок выполнения работ по договору и дата заключения договора совпали. Кроме того, истец и ответчик, заключая договор, знали о том, что техдокументация не может быть сдана в срок, указанный в пункте 1.3 договора. Ответственность за просрочку исполнения обязательства лежит не только на ответчике, но и истце, несвоевременно подготовившем договорные документы (по материалам дела № А28-3814/2009-157/9 Арбитражного суда Кировской области) Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением положений Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», одобренный на заседании Президиума Арбитражного суда Кировской области 02.02.2010..

При поставке товара ненадлежащего качества на следующий день после срока, когда выявилась данное нарушение контракта, заказчик направляет поставщику претензию. В претензии заказчик указывает, что ему поставлен товар ненадлежащего качества, указывает, какой конкретно товар и в каком количестве. В претензии заказчик указывает на пункты контракта, предусматривающие качество исполнения обязательства. Указывает срок, в течение которого поставщик должен выполнить свои обязательства и заменить бракованный товар, и что в случае неисполнения обратится в арбитражный суд с соответствующим иском.

Если после наступления срока, указанного в претензии, обязательства поставщиком не исполнены (или исполнены частично) заказчик обращается в арбитражный суд своего субъекта РФ с исковым заявлением, в котором формулирует на выбор:

требование о признании контракта ненадлежаще исполненным поставщиком и расторжении контракта, с взысканием стоимости бракованного товара (если она была уплачена поставщику) и неустойки за пользование чужими денежными средствами (по ставке рефинансирования, если деньги за поставку были уплачены), начисленными со дня нарушения (поставки товара ненадлежащего качества) по день их фактического гашения;

либо требование о понуждении исполнить обязательство в натуре, как предписывалось заключенным контрактом, с взысканием пеней, начисленных со дня нарушения срока исполнения контракта по день фактического исполнения обязательства.

Если в течение срока рассмотрения дела в суде поставщик выполнил свои обязательства, заказчик может отказаться от своего иска.

В любом случае после решения суда заказчик обязан внести такого поставщика в реестр недобросовестных поставщиков.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой публично размещенный Федеральной антимонопольной службой России на своем сайте (http://rnp.fas.gov.ru) список лиц.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими муниципальных контрактов.

Реестр содержит следующие сведения:

наименование, место нахождения (для юридических лиц), фамилию, имя, отчество, место жительства, идентификационный номер налогоплательщика лиц;

дату проведения аукциона, подведения итогов конкурса или итогов проведения запроса котировок в случае, если победитель аукциона, победитель конкурса или победитель в проведении запроса котировок уклонился от заключения государственного или муниципального контракта, дату признания несостоявшимися торгов, в которых единственный участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе или заявку на участие в аукционе, либо участник размещения заказа, признанный единственным участником конкурса или аукциона либо участник аукциона, единственно участвующий в аукционе, уклонился от заключения государственного или муниципального контракта, дату проведения запроса котировок, в котором единственный участник размещения заказа, подавший котировочную заявку, отказался от заключения государственного или муниципального контракта, дату заключения неисполненного или ненадлежащим образом исполненного государственного или муниципального контракта;

предмет, цену контракта и срок его исполнения;

основания и дату расторжения государственного или муниципального контракта в случае расторжения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) контракта;

5) дату внесения указанных сведений в реестр недобросовестных поставщиков Кочаненко Е.П. Указ. соч. Режим доступа [КонсультантПлюс]..

В случае, если единственный участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе или котировочную заявку, либо участник размещения заказа, признанный единственным участником конкурса или аукциона, либо участник аукциона, единственно участвующий в аукционе, уклонился от заключения муниципального контракта, заказчик в течение пяти рабочих дней со дня истечения срока подписания контракта, указанного в документации, направляет в антимонопольную службу сведения, предусмотренные законом, а также выписку из протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе, протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе, уведомление, направленное единственным участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе или котировочную заявку, либо участником размещения заказа, признанным единственным участником конкурса или аукциона, либо единственным участником аукциона, участвующим в аукционе, об отказе от заключения контракта, решение суда о понуждении такого участника к заключению контракта (при его наличии) и иные свидетельствующие об отказе указанных лиц от заключения контракта документы.

В случае расторжения муниципального контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) контракта, в течение трех рабочих дней со дня расторжения контракта заказчик направляет в Федеральную антимонопольную службу сведения, предусмотренные пунктами 1-4 части 3 статьи 18 Закона о размещении заказов, а также копию решения суда о расторжении контракта.

Лица, внесенные в реестр, по истечении двух лет со дня их внесения в реестр недобросовестных поставщиков, исключаются из реестра недобросовестных поставщиков.

Пока лицо находится в реестре, с ним не вправе заключить контракт по результатам торгов или запроса котировок цен.

Кроме того, пытаясь сделать Закон о размещении заказов максимально либеральным с точки зрения расширения круга участников торгов и предоставления равных возможностей, законодатель оставил без внимания такое понятие, как репутация и квалификация участника размещения заказа.

Сегодня отказать в участии в торгах из-за плохой репутации можно лишь в том случае, если компания внесена в реестр недобросовестных поставщиков. Поэтому состоящему в реестре недобросовестному поставщику ничего не стоит зарегистрировать новое юридическое лицо с незапятнанной репутацией. Отказать же фирме в участии или занизить ей итоговую оценку по причине короткого срока присутствия на рынке нельзя. Этим обстоятельством пользуются в основном обычные мошенники. Фирма-однодневка выставляет на конкурс проходную заявку с демпинговыми ценами, нереальными сроками и т.д. Даже если муниципальный заказчик и чувствует подвох, найти формальный повод для ее низкой оценки затруднительно. При этом далеко не во всех конкурсах либо аукционах предусмотрено внесение исполнителем обеспечения по контракту (страховки, банковской гарантии, денежного залога). Однако заказчик может быть обязан перечислить аванс. Получив его, фирма-однодневка победитель конкурса исчезнет.

Чтобы этого избежать необходимо:

запретить муниципальным заказчикам производить авансирование контракта;

обязать муниципального заказчика требовать от исполнителя обеспечения муниципального контракта во всех случаях;

установить критерии оценки квалификации и деловой репутации, время присутствия на рынке, опыт работы, качество исполнения предыдущих заказов с целью исключить допуск к участию в торгах фирм, которые находятся на рынке менее двух лет Зданович Ю.А. Указ. соч. Режим доступа [КонсультантПлюс]..

В условиях наличия повышенных рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения муниципального контракта поставщиком особую актуальность приобретают правовые способы защиты заказчиком интересов муниципального образования, от имени которого он заключает муниципальный контракт.

На практике наиболее эффективным способом защиты заказчиком своих интересов от недобросовестных поставщиков на стадии исполнения муниципального заказа является расторжение муниципального контракта.

Как уже говорилось выше, расторжение муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Муниципальный контракт заключается для муниципальных нужд, т.е. для выполнения муниципальным образованием в лице своих органов полномочий и функций, реализация которых, как правило, не терпит отлагательств: больницы должны своевременно получить оборудование и медикаменты, школы должны быть отремонтированы именно во время каникул и т.д. Поэтому муниципальный заказчик должен иметь возможность оперативно расторгнуть муниципальный контракт с поставщиком, который не исполняет или ненадлежаще исполняет свои обязательства и таким образом создает угрозу неисполнения или несвоевременного исполнения муниципальным образованием своих функций и социальных обязательств Богдадьев А.С. Проблемы расторжения муниципального контракта // Право и экономика. - 2009. № 11. - Режим доступа [КонсультантПлюс]..

При отсутствии соглашения сторон контракта о его расторжении последнее осуществляется в арбитражных судах в порядке искового производства.

Согласно абз. 1 пункта 1 статьи 133, статей 134, 152 Арбитражного процессуального кодекса РФ дело должно быть рассмотрено арбитражным судом первой инстанции и решение должно быть принято в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления искового заявления в арбитражный суд. На практике дело может быть рассмотрено и в более длительные сроки, если другая сторона будет прилагать к этому определенные усилия. Кроме того, согласно п. 1 статьи 180 АПК РФ решение арбитражного суда первой инстанции вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Таким образом, процесс расторжения контракта в судебном порядке может затянуться как минимум на четыре месяца, если не будет подана апелляционная жалоба. Если такая жалоба будет подана, то она, в соответствии со статьей 267 АПК РФ, будет рассмотрена в срок, не превышающий месяца со дня поступления жалобы в арбитражный суд апелляционной инстанции, включая срок на подготовку дела к судебному разбирательству и принятие судебного акта.

В подтверждение выводов о сроках рассмотрения дела о расторжении муниципального контракта обратимся к судебной практике.

Муниципальный заказчик отказался в одностороннем порядке от исполнения муниципального контракта 8 августа 2008 г. Истец обжаловал такие действия заказчика в суде. Решением от 12 декабря 2008 г. в удовлетворении исковых требований было отказано. Между расторжением контракта и решением суда прошел срок в четыре месяца. Истец обжаловал это решение в суд апелляционной инстанции, который Постановлением от 24 февраля 2009 г. оставил решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу истца без удовлетворения Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2009 г. по делу № А56-42633/2008. - Режим доступа [КонсультантПлюс]..

Из примера, который отражает ситуацию в целом, видно, что дело было рассмотрено в двух инстанциях в пределах 4 5-месячного срока, т.е. в пределах, установленных АПК РФ.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 статьи 72 Бюджетного кодекса РФ муниципальные контракты заключаются и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств, за некоторыми исключениями. Согласно определениям, содержащимся в статье 6 БК РФ, лимит бюджетных обязательств это объем прав в денежном выражении на принятие бюджетным учреждением бюджетных обязательств и (или) их исполнение в текущем финансовом году (текущем финансовом году и плановом периоде).

Таким образом, Бюджетным кодексом установлены пределы срока действия муниципального контракта, в соответствии с которыми срок начала действия не может быть ранее 1 января текущего финансового года, а срок окончания действия не может быть позднее 31 декабря текущего финансового года. Следовательно, если вопрос о расторжении муниципального контракта в судебном порядке возникнет в третьем или четвертом квартале текущего финансового года, то разрешен он будет исходя из вышеуказанных сроков рассмотрения дел в суде после того, как окончится срок действия самого спорного контракта.

При этом заказчик лишится возможности заключить контракт с участником размещения заказа, с которым в соответствии с ч. 8.1 статьи 9 Закона о размещении заказов заказчик вправе заключить муниципальный контракт, в случае расторжения такого контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) своих обязательств. При этом денежные средства, запланированные для оплаты по такому контракту, будут возвращены в бюджет в связи с окончанием финансового года и муниципальный заказ вообще не будет исполнен.