Випробування при прийнятті на роботу: теоретичні та практичні проблеми

Размещено на http://www.allbest.ru/

ВИПРОБУВАННЯ ПРИ ПРИЙНЯТТІ НА РОБОТУ: ТЕОРЕТИЧНІ ТА ПРАКТИЧНІ ПРОБЛЕМИ

С. Черноус

Питання змісту трудового договору, і, зокрема, питання про таку його умову як випробування при прийнятті на роботу, завжди були предметом наукового пошуку фахівців у галузі трудового права. Науковими дослідженнями різних аспектів указаної проблематики займалися такі науковці, як Н.Б. Болотіна, В.С. Венедиктов, В.Я. Гоц, В.В. Жернаков, П.І. Жигалкін, В.В. Лазор, Н.О. Мельничук, О.С. Пашков, В.І. Прокопенко, О.І. Процевський, Б.С. Стичинський, К.П. Уржинський, Н.М. Хуторян, А.Д. Чайкін, Г.І. Чанишева та інші. Незважаючи на досить ґрунтовне вивчення проблем випробування, ціла низка питань залишаються дискусійними в доктрині трудового права і такими, що неоднозначно вирішуються в практиці застосування законодавства про працю. Щодо окремих з них автор висловить свої міркування.

Метою даної статті є дослідження доктринальних положень, законодавства, судової практики та проекту Трудового Кодексу України (далі - пТК) відносно встановлення випробування та питань кваліфікації звільнення працівника як такого, що не витримав випробування; внесення пропозицій щодо правового регулювання означених відносин.

Як зазначається у науковій літературі "необхідно розмежовувати поняття умови щодо випробування як додаткової умови змісту трудового договору, що передбачає випробування, та випробування при прийнятті на роботу як обумовленої певним строком процесу взаємодії працівника і роботодавця з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається" [8, с. 15].

Статті 26-28 КЗпП України регламентують порядок, строки на наслідки встановлення випробування при прийнятті на роботу. Законодавством встановлено, що з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається при укладенні трудового договору може бути обумовлено угодою сторін умова про випробування. Така умова повинна бути застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу. [5] Як відомо з теорії трудового права, умова про випробування належить до так званих додаткових (факультативних) умов, або, за іншою класифікацією, до істотних-ініціативних умов трудового договору [10, с.7].

Встановлення такої умови може бути ініційовано стороною (як правило роботодавцем), тобто є його правом. Відповідно, "такі умови стають об'єктом переговорів лише в разі, коли одна зі сторін наполягає на включенні їх до змісту трудового договору" [16, с. 174]. В той же час, якщо умова про строк випробування стала об'єктом обговорення під час укладення трудового договору, сторони повинні дійти згоди по ній, в іншому випадку, на переконання автора статті, трудовий договір або укладається без встановлення строку випробування (за умови, що сторона (роботодавець) відмовилась від своєї ініціативи), або не укладається.

Неоднозначні висновки висловлюються у наукових джерелах щодо того, чи може трудовий договір бути укладеним, за наявності відмови працівника пройти випробування. Так, Н.Б. Болотіна стверджує, що "якщо працівник відмовляється від випробування, трудовий договір не може вважатись укладеним" [1, с.277]. Аналогічна позиція висловлювалась і представниками російської науки трудового права, зокрема зазначалося, що вказівка в законодавстві на встановлення випробувального терміну за угодою сторін може створити ілюзорне уявлення про те, що відсутність згоди з боку працівника унеможливлює відмову його прийняття на роботу. Тому в кодексі повинно бути вказано, що якщо працівник, що претендує на роботу, не погодиться з умовою про попереднє випробування, роботодавець має право відмовити в укладенні трудового договору (контракту) [14].

Проте, дещо суперечливу позицію було висловлено О.І. Процевським, який, вказуючи на те, що за змістом і характером норма про випробування диспозитивна, оскільки її застосування залежить від двостороннього волевиявлення, одночасно зазначав, що термін випробування обов'язково відображається у трудовому договорі; відсутність бажання працівника виключає його встановлення [13, с.161]. Звертає на себе увагу також думка, висловлена авторським колективом навчально-довідкового посібника "Трудове право України у запитаннях та відповідях" (далі - навчально-довідковий посібник). Зауважено "якщо працівник надасть документи, що свідчать про його здатність виконувати роботу на належному рівні (трудову книжку із записом про виконання даної або аналогічної роботи на попередньому підприємстві, у якій можуть міститись відомості про заохочення, нагородження; документи, що підтверджують відповідну кваліфікацію, диплом, атестат, посвідчення про присвоєння відповідної кваліфікації й ін.), роботодавець не може відмовити йому у прийнятті на роботу з мотиву незгоди працівника пройти випробування" [17, с.68]. На нашу думку, висловлена позиціє не є беззаперечною, адже по-перше, подання особою, яка претендує на отримання статусу працівника трудової книжки, а у випадках, визначених законодавством документа про освіту (атестат, диплом тощо) є обов'язком такої особи, який закріплений у статті 24 КЗпП України, виконання якого законодавцем ніяк не пов'язується з можливістю реалізації права на встановлення випробування.

По-друге, випробування встановлюється з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається, як переконливо стверджується у літературі, "інформація з наданих документів не може дати повне уявлення про ділові якості працівника. Ця інформація відображає трудову діяльність працівника в минулому, а при прийомі на роботу йдеться про майбутню роботу на новому місці, в іншому трудовому колективі, у нових умовах. Саме випробування і допомагає встановити, чи придатний працівник до виконання тієї чи іншої трудової функції в новій обстановці ..." [6, с. 68]. Крім того, у літературі наголошується, що необхідно враховувати підходи до розуміння поняття "невідповідність виконуваній роботі" (згідно частини 2 статті 28 КЗпП роботодавець має право звільнити працівника, саме у зв'язку з його невідповідністю роботі, на яку прийнято) як воно розглядається у пункті 2 частини 1 статті КЗпП України [9, с.183]. Тлумачення пункту 21 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" (далі - постанова Пленуму Верховного Суду України) [11] дає підстави вважати, що наявність документів, які підтверджують рівень кваліфікації працівника є обов'язковою лише у випадку, коли освіта є обов'язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором. У тому ж випадку, коли такої умови немає, відсутність документа про освіту не повинна розглядатися як підтвердження відсутності необхідної кваліфікації, і як наслідок - невідповідності працівника виконуваній роботі. Отже, якщо керуватися логікою авторів навчально-довідкового посібника (Г.С. Гончарової, В.В. Жернакова, С.М. Прилипка), то відмова від проходження випробування унеможливлює укладення трудового договору тільки у випадку, коли особа працевлаштовується вперше (адже в неї ще відсутня трудова книжка, хоча й така особа подає атестат!), що зводить нанівець мету встановлення випробування. На нашу думку з таким висновком погодитись важко. Більш того, навіть наявність необхідної освіти (документа про неї) не свідчить про відповідність працівника виконуваній роботі, на це може вказувати лише результативність праці. Невипадково в частині 3 того ж пункту постанови Пленуму Верховного Суду України зазначено, що висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі [11], отже, на нашу думку, і висновок роботодавця щодо відповідності працівника роботі повинен ґрунтуватися на оцінці всієї множини фактів, що підтверджують відповідність (або невідповідність) працівника роботі. І останнє, третє, умова про випробування є умовою трудового договору, отже укласти таку угоду сторони можуть лише у випадку, коли ними погоджені всі передбачені законодавством, або ініційовані ними самими умови. "Недосягнення згоди сторонами щодо факультативних умов так само не призводить до укладення договору, як і в разі відсутності погодження необхідних умов" [16, с. 174].

Отже, недосягнення згоди між сторонами щодо умови про випробування, як і щодо будь-якої іншої умови трудового договору, призводить до не укладення такого договору.

Не вирішено однозначно вказану проблему і у пТК України. У статті 46 пТК зазначається, що з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається, при прийнятті на роботу допускається погодження роботодавцем і працівником умови про випробування. Така умова вважається погодженою, якщо домовленість про неї зафіксована в трудовому договорі [12]. Одночасно частина 1 статті 40 пТК містить норму, відповідно до якої "[у] трудовому договорі зазначаються ... обов'язкові умови, без яких трудовий договір не може вважатися укладеним, і додаткові умови, наявність яких не є обов'язковою". Частина 3 цієї ж статті відносить випробування до додаткових умов трудового договору і в абзаці 2 вказується на те, що "додаткові умови трудового договору можуть бути включені до нього після укладення". Викладене викликає ряд запитань, зокрема, чи може бути укладено трудовий договір при відмові працівника від встановлення випробування, з огляду на те, що наявність додаткових умов "не є обов'язковою"; чи може умова про випробування бути погодженою після укладення трудового договору і бути внесеною до нього, а також, якщо таку умову ініційовано після укладення трудового договору, то які юридичні наслідки відмови працівника від проходження випробування? Напевно варто говорити про те, що норма статті 46 пТК є спеціальною стосовно норми статті 40 пТК. Одночасно, законодавцю необхідно запобігати виникненню колізій у правовому регулюванні, формулюванню норми в такий спосіб, який дозволяє по-різному тлумачити їх зміст суб'єктами, що будуть їх реалізовувати. На переконання автора статті умову про випробування слід погоджувати лише в процесі укладення трудового договору (точніше в процесі погодження його умов), в іншому випадку, якщо дозволити встановлювати таку умову після укладення трудового договору, це призведе до зниження рівня гарантій сторін трудового договору. Адже "випробування при прийнятті на роботу як гарантія для роботодавця проявляється у тому, що застосувавши його до працівника, роботодавець реалізує своє право на підбір підходящих кадрів для виконання певної роботи" [7, с. 9], відповідно реалізація такого права буде унеможливлена. Щодо працівника, то гарантія проявляється крім іншого в тому, що обмежено проміжок часу (етап укладення трудового договору), протягом котрого встановлюється умова, за результатами реалізації якої працівника може бути звільнено, в іншому ж випадку, існує велика вірогідність зловживання правом встановлення умови про випробування з боку роботодавця. Враховуючи викладене, вважаємо, що частину 1 статті 40 пТК варто викласти у наступній редакції: "[у] трудовому договорі зазначаються прізвище, ім'я, по батькові працівника та найменування роботодавця (прізвище, ім'я, по батькові роботодавця - фізичної особи), а також обов'язкові умови, без яких трудовий договір не може вважатися укладеним, і додаткові умови, включення яких до змісту трудового договору здійснюється тільки за угодою сторін". Абзац 2 частини 3 статті 40 пТК викласти у такій редакції: "додаткові умови трудового договору, крім умови про випробування, можуть бути включені до нього після укладення".

Ще одна проблема, яку буде проаналізовано в цій статті, полягає в тому, що законодавством про працю чітко не визначено порядку звільнення працівника як такого, що не витримав випробування та юридичних гарантій при такому звільненні. Частина 2 статті 28 КЗпП вказує, що "якщо протягом строку випробування встановлено невідповідність працівника роботі, на яку його прийнято, власник або уповноважений ним орган протягом цього строку вправі розірвати трудовий договір. Розірвання трудового договору з цих підстав може бути оскаржене працівником в порядку, встановленому для розгляду трудових спорів у питаннях звільнення" [5].

У практиці застосування вказаної норми крім інших виникають запитання про те, чи може звільнення працівника як такого, що не витримав випробування бути кваліфіковано як звільнення з ініціативи роботодавця і, відповідно, чи розповсюджуються гарантії, передбачені законодавством про працю при звільненні з ініціативи роботодавця на припинення трудових відносин за статтею 28 КЗпП України. Слід зазначити, що судова практика в цій частині розходиться із доктриною трудового права. Так, у практиці Верховного Суду України звільнення працівника, як такого, що не витримав випробування не розглядається як звільнення з ініціативи роботодавця. Про вказане свідчить рішення Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 23 січня 2008 р. У мотивувальній частині указаного рішення зазначено, що ". згідно зі ст. 28 КЗпП розірвання трудового договору з працівником під час терміну випробування не можна визнати таким, що провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, оскільки працівник при прийнятті на роботу, даючи згоду на випробування, фактично дає згоду і на можливість розірвання з ним трудового договору, якщо протягом строку випробування буде встановлено невідповідність його роботі, на яку його прийнято. За таких обставин звільнення працівника під час терміну випробування не можна вважати таким, що проводиться лише з ініціативи власника або уповноваженого ним органу . у разі звільнення працівника з роботи за ст. 28 КЗпП на нього не поширюються правила про недопустимість звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період тимчасової непрацездатності, визначені ч. 3 ст. 40 КЗпП" (курсив - С.Ч.) [15].

У науковій літературі висловлюються протилежні (іноді суперечливі) позиції. Так, О.І. Процевський стверджує, що випробування виконує принаймні дві задачі: сприяє з'ясуванню ділових якостей працівника та надає можливість адміністрації спрощеного порядку припинення правовідношення за наявності негативного результату [13, с.162]. Н.Б. Болотіна зазначає, що "звільнення за незадовільними результатами випробування проводиться за спрощеною процедурою (тобто порядок розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в цьому випадку не застосовується). Видається, таке положення не можна вважати правильним. ... Думається, порядок розірвання трудового договору з ініціативи власника має поширюватись і на випадки розірвання трудового договору в разі незадовільного результату випробування, обумовленого при прийнятті на роботу. звільнення за результатами випробування має бути віднесено до розряду звільнень з ініціативи власника" [1, с. 279-280, 281]. В.Г. Ротань, І.В. Зуб, Б.С. Стичинський висловлюють наступну думку: "звільнення за результатами випробування ст. 28 КЗпП називає розірванням трудового договору, на яке дається право власникові (або уповноваженому ним органу). З урахуванням цього, на звільнення за результатами випробування поширюються обмеження на звільнення, встановлені частиною третьою ст. 40 і ст. 184 КЗпП" [9, с. 183]. Позицію про те, що звільнення працівника за результатами випробування слід розглядати як розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця висловлено і в інших наукових джерелах. Вказаної думки притримується І.А. Іоннікова, яка вважає, що звільнення працівника за результатами випробування слід вважати самостійною підставою розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця [4, с. 4], І.А. Вєтухова, котра стверджує, що "розірвання трудового договору з жінками, які поєднують роботу з материнством, у зв'язку з незадовільними результатами випробування .... слід визнавати звільненням з ініціативи власника або уповноваженого ним органу" [2, с.16].

То чи можна звільнення працівника як такого, що не витримав випробування, кваліфікувати як розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця? На думку автора статті варто виходити з наступного. Підставами припинення трудових правовідносин є юридичні факти.

У теорії трудового права підстави припинення трудового договору класифіковано у залежності від виду юридичного факту (вольові дії чи події), який спричинив таке припинення [3, с.14]. У свою чергу, у залежності від волевиявлення якого саме суб'єкта розривається трудовий договір, підстави припинення прийнято поділяти на ті, в основі яких є а) ініціатива роботодавця; б) ініціатива працівника; в) ініціатива осіб або органів, які не є стороною трудового договору (так звані треті особи);

г) взаємне волевиявлення сторін. Викладене дає підстави стверджувати, що підставою звільнення працівника як такого, що не витримав випробування є ініціатива роботодавця, оскільки право оцінювати відповідність працівника виконуваній роботі належить саме йому і рішення щодо можливості звільнення такого працівника приймає саме роботодавець. Звичайно проти такої позиції можна заперечити, пославшись на імперативну норму частини 1 статті 40 КЗпП, яка передбачає, що трудовий договір може бути розірвано власником або уповноваженим ним органом лише у випадках перерахованих у цій статті, перелік яких носить вичерпний характер. Але, виникає питання, а чи тільки стаття 40 КЗпП України містить підстави припинення трудового договору з ініціативи роботодавця. Відповідь - ні, адже крім цієї статті і норми статті 41 КЗпП передбачають такі підстави для окремих категорій працівників, і норми деяких спеціальних законів. Підтвердження позиції про можливість кваліфікувати звільнення працівника як такого, що не витримав випробування як звільнення з ініціативи роботодавця можна віднайти і у законодавстві. Так, стаття 43-1 КЗпП містить норму, відповідно до якої розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках: ...незадовільного результату випробування, обумовленого при прийнятті на роботу (курсив - С.Ч.). Як бачимо законодавець визнав звільнення працівника як такого, що не витримав випробування звільненням з ініціативи роботодавця. Відповідно, щодо працівників, трудовий договір з якими було припинено з цієї підстави, повинно бути дотримано гарантій, передбачених законодавством про працю, крім тих, стосовно яких встановлено виключення (наприклад, непотрібна згода профспілки - стаття 43-1 КЗпП України, не виплачується вихідна допомога - стаття 44 КЗпП України). Інших гарантій повинно бути додержано, зокрема, в частині заборони звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда (стаття 184 КЗпП України [5]). Також роботодавцем повинно бути дотримано заборони звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності, та у період перебування працівника у відпустці (частина 3 статті 40 КЗпП України [5]). На наше переконання право роботодавця звільнити працівника у зв'язку із незадовільними результатами випробування в даному випадку не обмежується, адже відповідно до частини 3 статті 27 КЗпП якщо працівник в період випробування був відсутній на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або з інших поважних причин, строк випробування може бути продовжено на відповідну кількість днів, протягом яких він був відсутній. Тобто, роботодавець матиме можливість звільнити працівника після його виходу на роботу, продовживши строк випробування відповідно до правил частини 3 статті 27 КЗпП України.

Аналіз статей 49, 92, 116, 118 та інших пТК дає підстави дійти висновку, що питання про кваліфікацію звільнення працівника як такого, що не витримав випробування та, як наслідок, про розповсюдження гарантій при звільненні з ініціативи роботодавця на працівників, що звільнені за результатами випробування, залишаються не вирішеними. Хоча частина 1 статті 49 пТК і містить норму, відповідно до якої "результати випробування визначаються роботодавцем" [12], у переліку підстав розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, наведених у статті 92 пТК (статті 98, 104108 пТК) така підстава відсутня. Так само у статтях 116 та 118 пТК відсутні вказівки щодо розповсюдження на працівника звільненого за результатами випробування гарантій щодо заборони звільнення в період його тимчасової непрацездатності та звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей. У зв'язку з цим вважаємо, що звільнення працівника як такого, що не витримав випробування, варто передбачити серед підстав звільнення з ініціативи роботодавця та встановити необхідність розповсюдження на таких працівників гарантій щодо заборони їх звільнення в період тимчасової непрацездатності та звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей, про що внести відповідні доповнення у статті 92, 116, 118 пТК.

ЛІТЕРАТУРА

правовий випробування звільнення працівник

Болотіна Н.Б. Трудове право України: підруч. - [5-те вид., перероб. і доп.] / Н.Б. Болотіна. - К.: Знання, 2008. - 860 с. 2. Вєтухова І.А. Особливості правового регулювання праці жінок, які поєднують роботу з материнством, та його подальше вдосконалення: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: 12.00.05 "Трудове право; право соціального забезпечення" / І.А. Вєтухова. - X., 2001. - 20 с.

Глазько С.М. Правове регулювання припинення трудового договору: теоретичний аспект: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: 12.00.05 "Трудове право; право соціального забезпечення" / С.М. Глазько. - X., 2005. - 19 с.

Іоннікова І.А. Правове регулювання розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: 12.00.05 "Трудове право; право соціального забезпечення" / І.А. Іоннікова. - X., 2004. - 19 с.

Кодекс законів про працю України від 10 грудня 1971 року // Відомості Верховної Ради уРсР. - 1971. - № 50. - Ст. 375.

Кодекс законів про працю України: Науково-практичний коментар / [І.В. Арістова, В.В. Безусий, С.О.Бондар та ін.]; за ред. О.О. Погрібного, М.І. Іншина, І.М. Шопіної. - К.: Правова єдність, 2008. - 456 с.

Кохан Н.В. Гарантії трудових прав працівників та шляхи їх удосконалення: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: 12.00.05 "Трудове право; право соціального забезпечення" / Н.В. Кохан. - О., 2008. - 20 с.

Мельничук Н.О. Правове регулювання випробування при прийнятті на роботу за законодавством України: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: 12.00.05 "Трудове право; право соціального забезпечення" / Н.О. Мельничук - Х., 2006. - 21 с.

Науково-практичний коментар до законодавства України про працю / В.Г. Ротань, І.В. Зуб, Б.С. Стичинський. - [8-е вид., доп. і перероб.]. - К.: А.С.К., 2008. - 944 с. 10. Парпан Т.В. Істотні умови трудового договору: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: 12.00.05 "Трудове право; право соціального забезпечення" / Т.В. Парпан. - К., 2005. - 16 с.

Про практику розгляду судами трудових спорів: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 // Постанови Пленуму Верховного Суду України у цивільних справах [3-є вид., змін. і доп.]. К.: Видавничий дім "Скіф", 2008. - С. 147-164.

Проект Трудового Кодексу України № 1108 (Текст законопроекту до другого читання 10.12.2009) [Електронний ресурс]. - Режим доступу: // http://w1.c1.rada.gov.ua/pls/zweb_n/webproc4_1

Процевский А.И. Метод правового регулирования трудовых отношений / А.И. Процевский. - М.: Юрид. лит., 1972. - 288 с.

Прудинский А.М. О дальнейшем совершенствовании законодательства о труде / А. М. Прудинский. // Правоведение. - 1993. - № 5. - С. 58 - 62. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: // http://law.edu.ru/article/article.asp?articleID=144536

Рішення Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 23 січня 2008 р. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: // http://www.scourt.gov.ua/clients/vs.nsf/0/829A53864EA00BE7C22574AC003DF01 D

Трудове право України: Академ. курс: підруч. [для студ. юрид. спец. вищ. навч. закл.] / [П.Д. Пилипенко, В.Я. Буряк, З.Я. Козак та ін.]; за ред. П.Д. Пилипенка. - 3. вид., переробл. та доп. - К.: Видавничий Дім "Ін Юре", 2007. - 536 с.

Трудове право України у запитаннях та відповідях: Навчально-довідковий посібник / За ред. В.В. Жернакова. - X.: "Одіссей", 2010. - 280 с.

Размещено на Allbest.ru