Наследственные правоотношения в нотариальной практике

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Актуальность темы исследования. Актуальность темы выпускной квалификационной работы обусловлена тем, что в любом государстве всегда востребованными будут ответы на вопросы, касающиеся наследования. Как однажды сказал Бенджамин Франклин, в жизни нет ничего неизбежного, кроме смерти и налогов, т.к. человек неизбежно умирает, то всегда возникает вопрос, кому он оставит свое имущество, свои ценности, свою собственность?

Большинству из нас приходится сталкиваться с вопросами наследственного права. Особенно остро встает вопрос о наследстве, если в наследственное имущество входят квартиры и жилые дома. Именно в этой ситуации возникает наибольшее количество споров между наследниками.

С учетом изложенного, и возрастающей значимостью в современных реалиях наследственного права, представляется целесообразным рассмотреть статус нотариуса, в наследственных правоотношениях освещая одновременно основополагающие положения института наследственного права и роль нотариуса в столь сложной области.

Объект исследования. Объектом настоящей работы являются наследственные правоотношения в нотариальной практике, место и роль в них нотариуса.

Предмет исследования. Предметом исследования является правовое регулирование наследования в нотариальной практике.

Цель настоящей работы является рассмотрение правового статуса нотариуса в наследственном правоотношении.

Для достижения цели в процессе написания работы решались следующие задачи:

Исследовать общие положения о статусе нотариуса в наследственном правоотношении.

Изучить права и обязанности нотариуса при удостоверении прав на наследственное имущество.

Проанализировать некоторые аспекты участия нотариуса в оформлении наследственных прав граждан.

Выявление проблемных вопросов института наследование по закону и пути их преодоления.

Методами научного познания, применяемыми в данной работе являются исторический метод, метод анализа и доказательства.

При написании работы применялись труды отечественных ученых в области гражданского права. Наиболее интересными, являются работы известных цивилистов, как Т.Е.Абова, Н.В.Братчикова, П.В.Крашенинников, Т. Соломатова, П.Садовский, А.П. Сергеев, Ю.К.Толстой, Ю.Широков.

Структура работы обусловлена темой, поставленными целями и задачами. Настоящая работа состоит из введения, трех глав включающих шесть параграфов, заключения, списка источников и литературы , а всего на 91 листе.

1. Общая характеристика наследования в нотариальной практике как основания наследования

1.1 История развития наследования и наследственного права в нотариальной практике. Влияние зарубежного опыта на реформирование наследственного права в России

Отечественное наследственное право развивалось достаточно сложно и на некоторых этапах весьма противоречиво. Если попытаться сделать сравнение с каким-нибудь природным явлением, то на ум приходит горная извилистая река, которая проходит свой путь, первоначально огибая скалы, затем приостанавливая свое течение, чтобы упасть сверху вниз и продолжить свой путь уже в обширном, более предсказуемом и стабильном русле.

Попытаемся проследить течение наследственного права, начиная с XIX века, так как именно в этот период наследственное право начинает широко развиваться.

Традиционно под наследованием или наследственным правопреемством понимался переход имущественных прав и обязанностей от умершего его наследникам. Видов наследования также всегда было два: по завещанию и по закону. Другое дело, что на разных этапах развития общества в эти понятия вкладывался различный юридический смысл.

Гражданское законодательство Российской империи предусматривало получение права собственности на имущество в порядке наследования по завещанию (ст. 1010-1103 Свода законов гражданских)¹ и по закону (ст. 1104-1221 Свода законов гражданских)².

Анализируя данные нормы, Д.И. Мейер указывал, что «лицо делается наследником двумя путями - или по завещанию, или по закону, - но как скоро Гражданские законы (Свод законов, том X, часть 1) с разъяснением их по решениям Правительствующего Сената. Пятнадцатое исправленное и дополненное издание. - С.-Петербург, 1884. - С. 287-328. ² Там же. - С.332-365. достигает пункта, на котором делается наследником, то идет уже одним путем».

Завещание, а точнее духовное завещание, могло быть составлено гражданином, достигшим двадцатилетнего возраста (совершеннолетним).

Духовные завещания могли быть крепостными или домашними, они различались по месту составления и заверения. Первые составлялись на гербовой бумаге в судах, магистратах или гражданской палате либо в местах, к ним приравненных, а вторые - на простой бумаге, как правило дома и заверялись в гражданской палате.

Недействительными признавались завещания, составленные безумными, сумасшедшими и самоубийцами (ст. 1017 Свода законов гражданских).

В тех случаях, когда в завещании указывались лица, не имеющие права наследовать либо лишенные права обладать некоторыми видами имущества (например, недвижимыми дворянскими имениями), завещание признавалось недействительным (полностью либо частично).

Отечественное гражданское законодательство до 1917 г. характеризовалось детальной проработкой регулируемых отношений. Не была исключением и регламентация наследования по закону. Данной проблеме было посвящено более 100 статей.

Попытаемся рассмотреть только общие положения наследования по закону. Право наследования распространялось «на всех членов рода, однокровное родство составляющих, до совершенного его прекращения не только в мужском, но и в женском поколении» (ст. 1111 Свода законов гражданских). Близость родства определялась линиями (связь степеней) и степенями (связь одного лица с другим посредством рождения). Отношения свойства не давали права наследовать по закону. Не имели права наследовать

Мейер Д.И. Русское гражданское право, изданное по запискам слушателей под редакцией А.И. Вицина. Издание восьмое, с исправлениями и дополнениями по закону: лица, лишенные всех прав состояния; монашествующие лица -отрекшиеся от мирской жизни; лица, лишенные дворянства и разжалованные (до восстановления.) Специальные нормы были посвящены наследованию по нисходящей линии (ст. 1127-1133), по боковой линии (ст. 1134-1140), по восходящей линии (ст. 1141-1147 Свода законов гражданских).

Полагаем необходимым обратить внимание на нормы, регулирующие наследование по закону супругов. Если в отношении законной жены или, мужа не было завещания, то она (он) получала (л) из недвижимого имения седьмую часть, а из движимого - четвертую. При этом ее собственное имущество, а также приданое в состав наследственной массы не включались. В некоторых губерниях и уездах Закавказского края были предусмотрены исключения для призвания к наследованию супругов.

В тех случаях, когда наследников по закону и по завещанию не было или если они были, но в течение 10 лет не выразили желания принять наследство, имущество признавалось выморочным и обращалось в казну.

Вместе с тем предусматривались случаи, когда выморочное имущество переходило к другим лицам. Например, от служащих университетов -университетам, от духовных служителей -- духовным учреждениям и т.д.

Достаточно много специальных норм было предусмотрено для наследования отдельных специфических объектов (например, заповедных имений) или от некоторых граждан (например, после военных чинов).

Следует особо отметить акт, принятый в апреле 1918 г. и сыгравший большую роль не только в наследственном праве (и соответственно в гражданском), но и в жизни всего общества. Название этого акта говорит само за себя: «Об отмене наследования».

На основании данного документа наследование как по закону, так и по духовному завещанию отменялось. После смерти владельца имущество, ему принадлежавшее (как движимое, так и недвижимое), становилось государственным достоянием Российской Социалистической Федеративной Советской Республики. При этом нетрудоспособные родственники по прямой нисходящей линии, по восходящей линии, полнородные и неполноводные братья и сестры, супруг умершего получали содержание из оставшегося после него имущества.

Имущество умершего поступало местному Совету, который передавал его в управление учреждений, ведающих на местах соответствующими имуществами Российской Республики, по последнему месту жительства умершего или по месту нахождения оставшегося имущества.

Характерно и то, что вышеназванный акт имел обратную силу по отношению ко всем наследствам, открывшимся до его издания, если они еще не приобретены наследниками или, хотя и приобретены, но еще не поступили в их владение.

Рассмотренный документ появился не сам по себе, а во исполнение «Манифеста коммунистической партии» К. Маркса и Ф. Энгельса⁵, где прямо указывалось на необходимость отмены наследования. Представляется, что не всегда те или иные теоретические разработки необходимо воплощать в жизнь, особенно если разработки от нее (жизни) оторваны. Декрет действовал недолго, но нанес колоссальный ущерб интересам граждан, юридически поддерживая тезис «после меня хоть потоп». Кроме того, наличие имущества, оставшегося после умершего, но еще не переданного и не учтенного соответствующими органами РСФСР, давало благоприятную почву для расхищения этого имущества.

Подводя анализ одной из лучших работ по советскому наследственному праву В.И. Серебровского «Очерки советского наследственного права»⁶, С.М. Корнеев указывает на то, что из содержания книги видно следующее: советская власть скоро забыла об отмене права наследования и достаточно полно урегулировала отношения наследования, предусмотрев почти все институты, которые свойственны наследственному праву буржуазных стран (хотя и в урезанном виде, например, регулирование наследования по завещанию).

Гражданский кодекс РСФСР, принятый 31 октября 1922 г. и введенный в действие с 1 января 1923 г., существенно изменил подход к наследственному праву. В его нормах уже говорится о возможности наследования, но оно ограничивается 10 тыс. рублей. В частности, ст. 416 указывала на то, что допускается наследование по закону и по завещанию в пределах общей стоимости наследственного имущества не свыше 10 тыс. рублей, за вычетом всех долгов умершего. При этом если стоимость наследства превышала указанную сумму, производился раздел, и часть имущества, превышающая предельную сумму, переходила государству.

Кодекс 1922 г. ограничивал круг наследников только близкими родственниками (супруг умершего, его дети, внуки, правнуки), а также нетрудоспособными иждивенцами. Причем такое ограничение распространялось на наследников как по закону, так и по завещанию. При наследовании по закону имущество делилось между названными лицами.

Завещанием признавалось сделанное лицом распоряжение на случай смерти о предоставлении имущества одному или нескольким лицам. Завещание представлялось в нотариальный орган для внесения в актовую книгу. При этом выписка из актовой книги могла заменить завещание.

И еще один вопрос, без которого характеристика наследственного права того времени была бы неполной. Это обязательства, возникшие до 7 ноября 1917 г., т.е. до государственного переворота (иногда его называют Великой Октябрьской Социалистической Революцией). Официальная позиция была следующей: «погашаются не только обязательства, срок которых наступил до 7 ноября 1917 г., но, главным образом, те обязательства, которые возникли до 7 ноября 1917 г. и срок исполнения по которым наступает после 7 ноября 1917г.»⁹.

Гражданский кодекс РСФСР, принятый 11 июня 1964 г., вступивший в силу с 1 октября 1964 г.¹⁰ и действовавший с некоторыми изменениями и дополнениями более 35 лет (до 1 марта 2001 г.), расширил круг возможностей наследования по закону и по завещанию, установленный в ГК 1922 г. Вместе с тем в нем законодатель продолжал исходить из потребительского назначения имущества, находящегося в личной собственности граждан.

Здесь, наверное, уместно отметить, что советское законодательство прямо запрещало извлекать доходы, не относящиеся к трудовым (ст. 13 Конституции Союза ССР 1977 г., ст. 13 Конституции РСФСР 1978 г., ст. 111 ГК РСФСР 1964 г.). Земля принадлежала только государству. Исключительность права государственной собственности на землю была закреплена в Основных законах как Союза ССР, так и всех его республик (например: ст. 11 Конституции Союза ССР и ст. 11 Конституции РСФСР)¹¹.

Законодательство не допускало «использование имущества для частной хозяйственной деятельности, систематического извлечения нетрудовых доходов». Для примера можно привести только название указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 26 июля 1962 г. «О безвозмездном изъятии домов, дач и других строений, возведенных или приобретенных гражданами на нетрудовые доходы»¹².

Одним из самых последних нормативных актов, касающихся данного вопроса, было постановление Совета Министров РСФСР от 22 июля 1986 г, «О мерах по усилению борьбы с нетрудовыми доходами», которым перед органами государственного управления прямо ставилась задача усиления контроля за использованием гражданами жилых домов и помещений, исходя из того, что они не могут использоваться для личной наживы и в других корыстных целях¹³.

К примеру Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. предусматривал ответственность за использование жилого дома для получения нетрудовых доходов: такой жилой дом подлежал безвозмездному изъятию в фонд местного Совета народных депутатов.

Помимо запрета на извлечение «нетрудовых доходов» советское законодательство устанавливало пределы количества и размеров объектов, находящихся в собственности одного гражданина. Так, ст. 106 ГК РСФСР указывала на то, что у гражданина или совместно проживающих супругов на праве собственности мог находиться только один жилой дом (или его часть). Кроме того, названная статья устанавливала предельный размер жилого дома (или его части), принадлежащего гражданину на праве личной собственности: жилая площадь дома не должна была превышать 60 квадратных метров (исключение могло быть сделано только для некоторых категорий граждан с разрешения исполнительного комитета городского Совета народных депутатов). Указанные ограничения не имели под собой никаких, кроме идеологических, оснований и, по выражению Е.А. Суханова, «были крайне не эффективны и даже вредны для общества»¹⁴.

С началом экономических преобразований в стране законодательство, регулирующее отношения собственности, предусмотрело значительное сокращение экономически необоснованных пределов осуществления права собственности. Законы «О собственности в СССР», «О собственности в РСФСР» раздвинули возможности осуществления права собственности. Новый Гражданский кодекс Российской Федерации, развивая и упорядочивая нормы, содержащиеся в названных законах, установил право собственника по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые интересы других лиц действия, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом (п. 2 ст. 209 ГК РФ).

Современное гражданское законодательство предоставляет гражданам право иметь в собственности любое имущество, за исключением отдельных объектов, которые в соответствии с федеральными законами не могут принадлежать гражданам (например, нельзя иметь атомную бомбу). При этом в отличие от законодательства, действовавшего до начала 90-х гг., количество и стоимость имущества, находящегося в собственности граждан, не ограничиваются.

Одним из самых распространенных оснований возникновения права-собственности граждан является наследование. Конституция РФ в гл. 2, посвященной правам и свободам человека и гражданина, указывает на то, что «право наследования гарантируется» (п. 4 ст. 35). В свою очередь Гражданский кодекс РФ в п. 2 ст. 218 устанавливает, что в случае смерти гражданина право собственности на принадлежащее ему имущество переходит по наследству к другим лицам в соответствии с завещанием или законом.

Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в статью 532 Гражданского кодекса РСФСР»¹⁵, принятый Государственной Думой 11 апреля 2001 г. и вступивший в силу 17 мая 2001 г., расширил круг наследников по закону с двух до четырех очередей (третья очередь - братья и сестры родителей умершего (дяди и тети наследодателя) и четвертая -прадеды и прабабки умершего как со стороны деда, так и со стороны бабки), тем самым, с одной стороны, восстановил справедливость, с другой - ускорил решение вопроса о системном изменении норм наследственного права -принятие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации.

В настоящее время наследование движимого и недвижимого имущества, а также имущественных прав и обязанностей граждан осуществляется на основании норм, содержащихся в части третьей нового Гражданского кодекса Российской Федерации, который был принят Государственной Думой 1 ноября 2001 г., одобрен Советом Федерации 14 ноября 2001 г., подписан Президентом Российской Федерации 26 ноября 2001 г.. опубликован 28 ноября 2001 г.¹⁶ и вступает в силу 1 марта 2002 г.

Таким образом, в третьей части ГК РФ по сравнению с ГК РСФСР количество норм о наследовании возросло более чем в два раза: раздел V содержит пять глав, объединенных в 76 статей, в то время как Кодекс РСФСР в разделе VII «Наследственное право» насчитывал всего 35 статей.

Достоинством нового Кодекса, несомненно, является то, что его нормы значительно развивают и конкретизируют положения прежнего закона. Если возникавшие в практике до настоящего времени проблемы, вызванные пробелами в законодательстве, приходилось разрешать с помощью руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда или выводить то или иное положение исходя из смысла и «духа» закона, то сейчас ответы на многие вопросы можно найти в нормах Кодекса.

В действующем Гражданском кодексе теперь закреплен тезис об универсальности наследственного правопреемства, выдвигавшийся еще юристами Древнего Рима. В соответствии с ч.1 ст.1110 ГК РФ «при наследовании имущество умершего (наследство, наследственное имущество) переходит к другим лицам в порядке универсального правопреемства, т.е. в неизменном виде как единое целое и в один и тот же момент», если из правил ГК РФ не следует иное.

Для наследственного права решающее значение имеет вопрос о моменте открытия наследства, поскольку именно на этот момент определяется состав наследства и отсчитывается срок, предусмотренный для принятия наследства (ч.4 ст. 1152) или отказа от него (ч.2 ст. 1157). В соответствии со ст. 1114 ГК РФ «днем открытия наследства является день смерти гражданина. Данная норма содержалась в ГК РСФСР и стала традицией для наследственных правоотношений в России. Аналогичная норма (с поправкой на то, что наследник извещает районного судью) действует в Болгарии, Италии, Франции. Другая традиция сложилась в Венгрии и ФРГ, где наследник получает причитающееся ему наследственное имущество без совершения особых правовых действий по его принятию .

Серьезным нововведением является расширение круга наследников по закону вплоть до шестой степени родства. ГК РСФСР предусматривал две очереди наследников по закону. В первую очередь призывались к наследованию дети, супруг и родители умершего. Во вторую очередь наследовали братья и сестры умершего, его дед и бабка как со стороны отца, так и со стороны матери (ст.532 ГК РСФСР). Законом Российской Федерации от 14 мая 2001 г. N 51-ФЗ эти очереди наследования были дополнены еще двумя: в третью очередь наследовали братья и сестры родителей умершего (дяди и тети наследодателя); в четвертую - прадеды и прабабки умершего как Влияние зарубежного опыта на реформирование наследственного права в России // Законодательство и экономика. - 2002. - № 10. - С. 13. со стороны деда, так и со стороны бабки. ГК РФ предусматривает не четыре, а уже восемь очередей наследования. В соответствии с ч.2 ст. 1145 к наследникам пятой очереди отнесены дети родных племянников и племянниц наследодателя (двоюродные внуки и внучки) и родные братья и сестры его дедушек и бабушек (двоюродные дедушки и бабушки); в качестве наследников шестой очереди наследуют двоюродные правнуки и правнучки и двоюродные дяди и тети; если нет наследников предшествующих очередей, к наследованию в качестве наследников седьмой очереди призываются пасынки, падчерицы, отчим и мачеха наследодателя. При отсутствии перечисленных наследников по закону в качестве наследников восьмой очереди наследуют нетрудоспособные иждивенцы (не входящие в круг наследников по закону), которые не менее года до смерти наследодателя находились на его иждивении и проживали совместно с ним (п.2 и 3 ст. 1148).

В других странах действует несколько иной механизм наследования и распределения наследственных долей.

Например, согласно Закону о наследовании от 29 января 1949 г. в Болгарии супруг получает долю наследственного имущества наравне с детьми. Если у наследодателя нет детей, то к наследованию призываются его родители. В этом случае переживший супруг получает половину наследственного имущества, если к моменту смерти наследодателя супруги состояли в браке менее 10 лет, и 2/3 наследственного имущества, если супруги состояли в браке более 10 лет. При наследовании вместе с братьями, сестрами и восходящими наследниками умершего супруг получает 13 наследственного имущества, если состоял в браке с умершим менее 10 лет, или 1/2 этого имущества, если состоял в браке более 10 лет¹⁸.

В соответствии со ст.615 ГК Венгрии переживший супруг получает в порядке наследования право на узуфрукт в отношении всего имущества, наследником которого является не он. Право на узуфрукт обеспечивает супругу возможность владеть и пользоваться имуществом, принадлежащим по праву собственности другому лицу, и извлекать их него доходы. При этом осуществляющий свое право супруг обязан действовать в соответствии с правилами нормального ведения хозяйства, заботиться о сохранности имущества.

Согласно ч.2 ст.921 ГК Испании наследники одной степени родства наследуют в равных долях, за исключением наследников из так называемой «двойной линии», к которым согласно ст.949 Кодекса относятся дяди и тети по отцовской и материнской линии. Если они при получении наследства конкурируют с братьями и сестрами наследодателя по отцу или по матери, то доля дяди и тети в два раза превышает долю таких братьев и сестер¹⁹.

Установление российским законодателем такого большого количества очередей, видимо, объясняется желанием практически устранить возможность передачи имущества государству, т.е. не допустить случаи перехода имущества в разряд выморочного. Это, безусловно, положительная тенденция, которая характерна для развития наследственного права большинства зарубежных государств. Например, в Болгарии и Италии к наследованию призываются родственники по боковой линии до шестой степени родства включительно. В Германии круг наследников не ограничен: после пятой парантеллы (прапрадеды и прапрабабки) следуют другие тарантеллы. Во Франции наследование по закону осуществляется до пятой степени родства, в Испании - до четвертой.

Но есть и обратная сторона медали: увеличение количества очередей до восьми вряд ли оправданно, поскольку наследники даже пятой очереди родства (двоюродные внуки и внучки наследодателя) могут не догадываться о существовании двоюродных дедушки и бабушки, не говоря уже о наследниках последующих очередей.

Существенному реформированию подвергся институт обязательной доли, призванный охранять имущественные интересы членов семьи наследодателя. В соответствии с положениями ГК РСФСР несовершеннолетние или нетрудоспособные дети наследодателя (в том числе усыновленные), а также нетрудоспособные супруг, родители (усыновители) и иждивенцы умершего наследовали, независимо от содержания завещания, не менее двух третей доли, которая причиталась бы каждому из них по закону (ст.535).

Теперь, согласно ст. 1149 ГК РФ, размер обязательной доли уменьшился до одной второй доли, которая причиталась бы обязательным наследникам при наследовании по закону.

Аналогичное правило закреплено в ГК Венгрии 1959 г. В Гражданском кодексе Швейцарии с изменениями от 1984 г. обязательная доля составляет 1/2 только в отношении родителей и пережившего супруга наследодателя, в отношении же наследников по нисходящей линии (детей) такая доля равна 3/4 .

Нововведением следует признать положение ГК РФ, определяющее срок для предъявления кредиторами своих претензий к принявшим наследство наследникам. Если ГК РСФСР 1964 г. устанавливал шестимесячный срок для предъявления подобных требований (ст.554), то ГК РФ закрепляет правило, согласно которому «кредиторы наследодателя вправе предъявить свои требования к принявшим наследство наследникам в пределах сроков исковой давности, установленных для соответствующих требований» (п.З ст. 1175 ГК РФ).

Новые нормы о наследовании ужесточают ответственность наследников по долгам наследодателя, устанавливая ее солидарный характер, хотя при этом и сохраняется прежнее правило о том, что размер ответственности наследника ограничивается стоимостью перешедшего к нему наследственного имущества (п.1 ст. 1175 ГК РФ).

Подводя итог анализу правовых норм, регулирующих отношения наследования имущества, следует отметить, что нормы действующего ГК РФ во многом устраняют имевшиеся в прежнем законодательстве противоречия и пробелы, и в большей степени соответствуют складывающейся в настоящее время системе имущественного оборота.

1.2 Понятие и принципы нотариальной деятельности по реализации наследственных прав

Правовая наука и законодательство пока не выработали единого понятия нотариата. В Основах законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 (в ред. от 05 июля 2010 г.)²¹ не дается его определения, а в теории права по этому поводу высказаны различные точки зрения. Не вдаваясь в детали имеющихся дефиниций, нотариат понимается в следующих значениях: как система органов, осуществляющих функцию государства по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц и общества в целом, органов, наделенных в соответствии с законодательством властными полномочиями; как правовой институт, призванный обеспечить стабильность гражданского оборота, а также защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц посредством совершения нотариальных действий, т.е. как отрасль законодательства, нормами которой регулируется нотариальная деятельность; как отрасль юридических знаний о нотариате как правовом институте, а также как учебный курс, предметом которого является изучение вопросов нотариального производства и деятельности его участников в нотариальной сфере.

Одни авторы придерживаются мнения, что нотариат представляет собой систему государственных органов и должностных лиц, на которых возложено выполнение предусмотренных законом действий в установленном законом порядке в целях обеспечения защиты прав и охраняемых законом интересов граждан и юридических лиц²².

Другие ученые определяют нотариат как систему наделенных властными полномочиями органов, осуществляющих функцию государства по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц и общества в целом²³.

Профессор М.Н. Марченко считает, что нотариат представляет собой систему государственных органов и должностных лиц, призванных обеспечивать в соответствии с Конституцией РФ, иными законами защиту прав и законных интересов граждан путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий²⁴.

Кроме того, под нотариатом предлагается понимать:

систему органов, на которые возложено удостоверение сделок, оформление наследственных прав и совершение других действий, направленных на закрепление гражданских прав;

орган охраны субъективных прав и законных интересов; правовой институт, призванный обеспечить стабильность гражданского оборота, а также защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц посредством совершения нотариальных действий;

отрасль законодательства, нормами которой регулируется нотариальная деятельность; отрасль (подотрасль) юридических знаний, в том числе научно-теоретических, о нотариате как правовом институте²⁵.

Ряд авторов относят нотариат, наряду с судом, прокуратурой и др., к правоохранительным органам, признавая за ним самостоятельное место в их системе .

Вероятно, подобный вывод сделан на основе публично-правового характера нотариата, строгой формализации осуществления нотариальных действий, цели деятельности и т.д. Однако в этом случае не учитывается, что в отличие от собственно правоохранительных органов нотариат организационно не входит в систему органов государственной власти, действуя на принципах самоуправления, что не свойственно, например, прокуратуре и т.д. наследственный право нотариальный реформирование

Вопреки мнению некоторых специалистов нотариат не «вписывается» и в систему органов юстиции²⁷. Определять его место по аналогии с другими органами так называемой бесспорной гражданской юрисдикции, осуществляющими удостоверительные функции, функции принудительного исполнения, регистрации актов гражданского состояния и т.д., по сути, значит допускать ту же ошибку, что и при признании нотариата правоохранительным органом.

Согласно ст. 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариат Российской Федерации призван обеспечивать в соответствии с Конституцией Российской Федерации, конституциями (уставами) субъектов Российской Федерации, настоящими Основами защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации.

Процитированное законодательное положение вместо определения термина нотариата указывает на его цели - защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, а также на способы достижения этих целей. Легального определения термина «нотариат» также не содержится в положениях иных актов законодательства Российской Федерации.

Давая характеристику современному российскому нотариату, следует заметить, что он имеет уникальную двойственную природу, функционируя между публичными и частными интересами, в силу чего является связующим звеном между гражданским обществом и государством. С одной стороны, нотариус является лицом, уполномоченным государством на выполнение властной функции по защите прав и свобод граждан, действующим от имени государства, с другой стороны, нотариус - представитель свободной профессии, который выступает для сторон в качестве независимого консультанта.

При характеристике юридической природы нотариата основополагающим является принцип публичности нотариальной деятельности. Основным конституирующим признаком любого государственного органа, отличающим его от негосударственных органов и организаций, признается наличие государственно - властных полномочий.

В связи с этим дискутируется вопрос о том, можно ли считать нотариат государственным органом.

В соответствии со статьями 10 и 11 Конституции Российской Федерации (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ)[12] государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Ни в одну из перечисленных ветвей власти нотариат структурно не входит и организационно не является государственным органом.

Однако всё более широкое признание в науке теории государства и права приобретает мнение, согласно которому в исключительных случаях негосударственные структуры и их представители имеют право на основании специального поручения государства осуществлять некоторые государственные функции.

Правомерность делегирования отдельных государственных функций негосударственным органам и организациям подтверждена Конституционным Судом РФ. В Постановлении от 19 мая 1998 г. N 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений ст. ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» указано: «Осуществление нотариальных функций от имени государства предопределяет публично-правовой статус нотариусов... Конституция РФ... не запрещает государству передавать отдельные полномочия... органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти» .

Аналогичное мнение высказал Конституционный Суд РФ в Постановлении от 19 декабря 2005 г. N 12-П «По делу о проверке конституционности абзаца восьмого п. 1 ст. 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гражданина А.Г. Меженцева»²⁹.

Практика делегирования некоторых полномочий по реализации государственных функций будет оправдана лишь в случае наличия у негосударственного органа, которому передаются полномочия по осуществлению государственных функций, организационных, материальных, технических возможностей, обеспечивающих эффективность его деятельности по реализации государственных полномочий. В Постановлении Конституционный Суд указал, что нотариат и является одним из таких институтов.

Таким образом, можно сделать вывод, что нотариат представляет собой негосударственный социально-правовой институт, которому государством делегированы отдельные полномочия властного характера по осуществлению одной из важнейших функций - защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Перечень нотариальных действий, а именно: по удостоверению сделок; по выдаче свидетельства о праве собственности в общем имуществе супругов; по наложению и снятию запрещения отчуждения имущества; по свидетельствованию верности копий документов и выписок из них; по свидетельствованию подлинности подписи на документах; по свидетельствованию верности перевода документов с одного языка на другой; по удостоверению факта нахождения гражданина в живых; по удостоверению факта нахождения гражданина в определенном месте; по удостоверению тождественности гражданина с лицом, изображенном на фотографии; по удостоверению времени предъявления документов; по передаче заявления физических и юридических лиц другим физическим и юридическим лицам; по принятию в депозит денежных сумм и ценных бумаг; по совершению исполнительных надписей; по совершению протестов векселей; по предъявлению чеков к платежу и удостоверению неоплаты чеков; по принятию на хранение документов; по совершению морских протестов; по обеспечению доказательств, указывает на близость нотариата и суда при осуществлении им правосудия в сфере гражданского оборота. Она становится еще более очевидной при сопоставлении конечных целей нотариальной деятельности и правосудия по гражданским делам, которые по существу совпадают (защита прав и законных интересов граждан и организаций, укрепление законности и правопорядка, предупреждение правонарушений, формирование уважительного отношения к закону).

Однако для достижения этих целей нотариат в отличие от суда не вправе разрешать правовые конфликты, поскольку является органом бесспорной гражданской юрисдикции³⁰.

При наличии спора нотариус отказывает в совершении нотариальных действий и разъясняет заинтересованным лицам предусмотренный законом порядок судебной защиты спорного права, что само по себе вносит определенный вклад в обеспечение доступности правосудия по гражданским делам в конфликтных ситуациях.

Вместе с тем определяющее влияние нотариата на доступность правосудия в сфере гражданского оборота состоит все же не в отказе от совершения нотариальных действий, даже если он является правомерным, а именно в позитивной деятельности нотариуса по защите прав и законных интересов граждан и организаций.

Прежде всего, это связано с тем, что при отсутствии нотариальных процедур огромное количество бесспорных дел в сфере гражданского оборота вынуждены были бы принять на себя суды, что существенно затруднило бы их деятельность по осуществлению правосудия по гражданским делам.

Сама по себе перегруженность суда крайне отрицательно влияет на доступность судебной защиты прав, что не требует особого обоснования, деятельность же нотариата существенно уменьшает нагрузку на суды и создает за счет этого более благоприятные для них условия для рассмотрения дел по спорам о праве³¹. Кроме того, при совершении нотариальных действий нотариус, являясь советником сторон, помогает им выявить свою волю, создает письменные акты в квалифицированной форме, имеющие особую доказательственную силу, а в ряде случаев и исполнительную силу ².

При согласовании условий сделки и ее заключении в нотариальной форме часто устраняется сама потенциальная спорность в гражданско-правовых отношениях, что предупреждает возникновение судебных споров.

Положительное влияние нотариата на доступность правосудия по гражданским делам не ограничивается принятием на себя значительного количества бесспорных дел и предупреждением правовых конфликтов в сфере гражданского оборота. Даже в случае возникновения судебного спора наличие по нему нотариального акта существенно облегчает деятельность суда и лиц, участвующих в деле, по установлению и оценке фактических обстоятельств дела.

Как верно отмечает В.В. Ярков, поскольку нотариальные акты имеют особую доказательственную силу, они позволяют суду яснее выявить истинную волю сторон и менее опровержимы, чем документы в простой письменной форме³³.

С учетом такой роли нотариата в судопроизводстве по гражданским делам его часто называют в литературе институтом предупредительного (превентивного) правосудия. При этом имеется в виду, что сам нотариат правосудие не осуществляет, тем не менее, он все же может рассматриваться в качестве института предупредительного правосудия, поскольку непосредственно обеспечивает защиту прав, и этим предупреждает необходимость обращения в суд, а если не удается предотвратить такую необходимость, то нотариальные действия максимально облегчают и упрощают деятельность суда³⁴.

Однако употребление по отношению к нотариальной деятельности термина «превентивное правосудие» нельзя признать оправданным, поскольку в конституционно-правовом смысле правосудие относится исключительно к суду как органу государственной судебной власти. Применение термина «правосудие» к нотариату в заведомо условном смысле размывает подлинное значение соответствующего понятия в понятийном аппарате юридической науки.

Особая доказательственная сила нотариальных актов при осуществлении правосудия по гражданским делам порождает в судебной практике проблему их оценки на предмет возможного участия нотариуса в фальсификации доказательств.

Огромный вред, который может быть причинен такими действиями в сфере правосудия, требует тщательного исследования судом по заявлению соответствующей стороны любых мотивированных сомнений по этому поводу, что необходимо как для надлежащей оценки доказательств по данному делу, так и для принятия мер по предупреждению противоправной деятельности по другим делам. Между тем судьи без энтузиазма воспринимают ходатайства заинтересованных лиц о проверке соответствующих фактов, поскольку такая проверка существенно усложняет обычный ход процесса.

Подобный подход судов общей и арбитражной юрисдикции к проверке заявлений о фальсификации доказательств является распространенным. Он вступает в явное противоречие не только с основными, но и факультативными целями правосудия по гражданским делам, согласно которым судопроизводство должно способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению правонарушений, однако значительную часть ответственности за такую судебную практику следует возложить на самого законодателя.

К нарушению прав и законных интересов граждан и организаций может привести отступление от требований законности и при совершении других нотариальных действий или необоснованном отказе в их совершении. В связи с этим законодательство предусматривает различные формы контроля за деятельностью нотариусов и других должностных лиц, уполномоченных на совершение нотариальных действий, в том числе и контроль суда общей и арбитражной юрисдикции, осуществляемый по правилам гражданского и арбитражного процессуального законодательства, который может быть прямым или косвенным³⁵.

В соответствии со ст. 89 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате для взыскания денежных сумм или истребования имущества от должника нотариус совершает исполнительные надписи на документах, устанавливающих задолженность, в случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке нотариус совершает исполнительную надпись на договоре о залоге или, если права залогодержателя удостоверены закладной, исполнительная надпись совершается на закладной. Взыскание алиментов также может осуществляться на основании нотариально удостоверенного соглашения об их уплате (ст. 100 Семейного кодекса Российской Федерации от 29.12.1995 N 223-ФЗ (в ред. от 04.05.2011), ст.ст. 7. 12 федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ (в ред. от 21.04.2011) «Об исполнительном производстве» ).

Следует отметить, что совсем с недавних пор статья 12 ФЗ «Об исполнительном производстве» включает в себя в качестве исполнительного документа исполнительную надпись нотариуса.

Исполнительная надпись нотариуса, по сути, распоряжение нотариуса о принудительном взыскании с должника денежных сумм или какого-либо имущества. Выдача такого распоряжения предусмотрена ст. 89 Основ о нотариате. Исполнительная надпись оформляется постановкой штампа установленного образца на долговом документе.

Содержание исполнительной надписи должно содержать следующие необходимые реквизиты: фамилию и инициалы, должность нотариуса, совершающего исполнительную надпись, место нахождения его нотариальной конторы; обозначение срока, за который производится взыскание; обозначение суммы государственной пошлины или тарифа, уплаченных взыскателем или подлежащих взысканию с должника; дату (год, месяц, число) совершения исполнительной надписи; наименование и место нахождение взыскателя; наименование и место нахождения должника; указание на сумму, подлежащую взысканию, или предметы, в том числе пени, проценты, если таковые причитаются; номер, под которым исполнительная надпись зарегистрирована в реестре регистрации нотариальных действий; подпись нотариуса, совершившего исполнительную надпись, печать нотариуса³⁷.

Правильной также является точка зрения, согласно которой исполнительная надпись являет собой волевой акт нотариуса, который направлен на восстановление нарушенных прав граждан и юридических лиц. Совершая исполнительную надпись, нотариус тем самым подтверждает, что действия должника незаконны. Поскольку нотариус не имеет собственного аппарата принудительного исполнения, то, совершая исполнительную надпись, он обязывает государственные органы принять меры к принудительному исполнению, взыскать задолженность или истребовать имущество от должника .

Концепция проекта федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» // Нотариус. - 2010. - №1. - С. 10-16.

При взыскании задолженности в бесспорном порядке должник не лишен права на защиту своих прав и интересов. При взыскании по исполнительной надписи в рамках исполнительного производства, должнику предоставляется право защиты, которая может осуществляться, в том числе и в судебном порядке. Более того, бесспорность задолженности, которая взыскивается на основании исполнительной надписи нотариуса, всецело отвечает характеру нотариата как органа бесспорной юрисдикции.

В литературе с учетом общемирового опыта для снижения судебной нагрузки правильно предлагается более рационально использовать потенциал нотариата, преобразовав его в центральное звено обеспечения законности наиболее существенных частноправовых отношений. Это предполагает, в частности, расширение сферы контроля нотариата за законностью юридических действий и придание непосредственной исполнительной силы соглашениям, удостоверенным нотариусом .

Опосредуя деятельность участников гражданского оборота, нотариат привносит свой вклад в формирование и четкое закрепление взаимных прав и свобод субъектов гражданских правоотношений.

Удостоверяя сделки уже на стадии согласования условий договора, в процессе их заключения и при осуществлении подготовки к совершению прочих нотариальных действий, нотариус играет важную роль в предупреждении возникновения возможных споров между участниками гражданского оборота, уже одним этим профилактически снижая количество гражданско-правовых споров.

Например, при нотариальном удостоверении брачного договора нотариус не только способствует установлению такого режима общего имущества, который устроил бы каждую из сторон, но и минимизирует необходимость обращения в суд по вопросам раздела имущества в случае расторжения брачных отношений.

При осуществлении содействия в разрешении правовых конфликтов, нотариусы обеспечивают доказательства, необходимые в случае рассмотрения дела в судах или административных органах. Эта деятельность может осуществляться только до момента возникновения дела в суде, в условиях, когда наличие спора о материальном праве ещё только предполагается (ст. 102 Основ о нотариате).

В порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. Такие нотариальные действия совершаются нотариусом на основании заявления обратившегося лица, составленного в письменной форме.

Полномочия нотариуса по обеспечению доказательств закреплены п. 18 ст. 35 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. В соответствии со ст. 102 Основ законодательства о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде, если имеются основания полагать, что представление доказательств, впоследствии станет невозможным или затруднительным⁴⁰.

Действия нотариуса по обеспечению доказательств регулируются ст. 103 Основ законодательства о нотариате, которая устанавливает, что при выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации.

В порядке обеспечения доказательств нотариус совершает три вида процессуальных действия: допрос свидетелей, осмотр письменных и вещественных доказательств, назначение экспертизы.

Из всех действий по обеспечению доказательств, совершаемых нотариусами, наиболее активно применяется осмотр письменных и вещественных доказательств. Осмотр доказательств производится нотариусом лично и может происходить как в помещении нотариальной конторы, так и по месту нахождения доказательства. Крайне важно, чтобы в протоколе нотариального действия присутствовало детальное описание объекта. Помимо описания в протоколе для закрепления доказательств нотариус может применять фото- и видеотехнику, причем к протоколу обеспечения доказательств должны быть подшиты фототаблица и опечатанный конверт с фото- или видеопленкой.

Несмотря на то, что обеспечение доказательств осуществляется нотариусом до обращения граждан в суд, при проведении процессуальных действий нотариус должен известить о времени и месте обеспечения доказательств предполагаемые стороны спора, а также иных лиц, которые могут быть заинтересованы в данном деле. Однако их неявка не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Вместе с тем в исключительных случаях без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц, нотариус вправе совершить такие действия (в случаях, не терпящих отлагательств; когда нельзя определить, кто в последствии будет участвовать в деле)⁴¹.

Однако если нотариус считает, что при неявке без уважительных причин вызванного им свидетеля или эксперта невозможно совершить данное действие, то об этом он сообщает в суд по месту их жительства для принятия к ним мер, предусмотренных законодательными актами РФ.

Прежде чем удовлетворить заявленное требование, нотариус должен разрешить ряд вопросов: относимости доказательств, подлежащих нотариальному обеспечению, к будущему делу; допустимости доказательств, подлежащих нотариальному обеспечению; о причинах невозможности или затруднительности получения доказательств, подлежащих нотариальному обеспечению, при рассмотрении будущего дела.

Если обеспечение доказательств будет осуществлено без извещения заинтересованных лиц в других случаях, такие доказательства могут быть оспорены заинтересованными лицами при рассмотрении дела в суде и, как результат, могут быть не приняты судом в качестве доказательства.

В соответствии со ст. 168 ГПК РФ в случае, если вызванный свидетель или эксперт не явились в судебное заседание по причинам, признанным судом неуважительными, они могут быть подвергнуты штрафу в размере до одной тысячи рублей. Свидетель при неявке в судебное заседание без уважительных причин по вторичному вызову может быть подвергнут принудительному приводу.

В случае неявки свидетеля к нотариусу вряд ли могут быть применены указанные меры при отсутствии прямого указания об этом в законодательстве. Обязанность свидетеля явиться в суд предусмотрена ст. 70 ГПК РФ, при этом законодательством предусмотрена возможность допроса свидетеля в месте его пребывания, если он вследствие болезни, старости, инвалидности или других уважительных причин не в состоянии явиться по вызову суда. Обязанность свидетеля являться по вызову нотариуса никакими нормативными актами не устанавливается, следовательно, не может быть и ответственности за неявку.

Учитывая указанные несоответствия нормативных положений, представляется логичным законодательно закрепить обязанность свидетеля являться к нотариусу по его вызову. Следствием таких нововведений станет возможность применения к свидетелю, на основании сообщения нотариуса, норм гражданско-процессуального законодательства устанавливающих ответственность за неявку в судебное заседание⁴².

Кроме того, из ч. 4 ст. 103 Основ законодательства о нотариате необходимо исключить право нотариуса сообщать суду о неявке эксперта. Данные изменения продиктованы тем, что ни Основами, ни иным законодательством нотариусу не предоставлено право вызова эксперта, в соответствии с ч. 1 ст. 103 Основ нотариус праве только назначать экспертизу. Поэтому говорить о последствиях неявки эксперта по вызову нотариуса довольно проблематично. Отсутствие у нотариуса права вызова эксперта представляется обоснованным, так как у нотариуса нет необходимости получать от эксперта разъяснения по данному им заключению. В случае необходимости разъяснения в ходе судебного разбирательства вопросов, связанных с проведенным исследованием и данным заключением, эксперт может быть вызван в суд для личного участия в судебном заседании, что будет в большей мере корреспондировать принципу непосредственности в исследовании доказательств⁴³.