Конституция Российской Федерации гарантирует каждому неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ст.23) Конституция РФ, принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года // Российская газета. 1993. № 237. .

Институт банковской тайны, закрепленный в Гражданском кодексе Российской Федерации и Федеральном законе "О банках и банковской деятельности", является составной частью права на неприкосновенность частной жизни и гарантирует каждому гражданину тайну банковского вклада и банковского счета.

С учетом того, что одним из признаков демократического общества является неприкосновенность частной жизни, составной частью которой является тайна банковского вклада и банковского счета, банковская тайна должна быть защищена максимально возможным образом от доступа к ней каких бы то ни было лиц.

В то же время сведения, составляющие банковскую тайну, не должны использоваться для нанесения ущерба государству, т.е. в определенных случаях эти сведения для государства и уполномоченных им органов не должны быть "тайной". В связи с последним возникает конфликт интересов между интересами физического и юридического лица, с одной стороны, и государства в лице уполномоченных им органов власти - с другой.

Разумность решения данного противоречия наряду с решением прочих проблем определяет во многом качество и успех реформ, развитие экономики, построение демократического государства в нашей стране и процветание России в целом.

На наш взгляд, решение вопроса случаев и порядка предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, лежит в детальном урегулировании института банковской тайны Майоров Р.А. Институт банковской тайны: проблемы и перспективы его практического применения. // Гражданское право, 2008. № 2.С. 38-40. .

Что же вкладывается в содержание детального регулирования случаев и порядка предоставления сведений, составляющих банковскую тайну?

Полагаем, что каждый клиент банка, независимо от того, физическое это лицо или юридическое, должен знать, что сведения, касающиеся его, его счета или вклада, операций по счету или вкладу, должны быть тайной для всех, кроме строго ограниченного круга лиц, которым закон предоставил право знать о тайне его счета или вклада и требовать предоставления этих сведений. Порядок предоставления вышеуказанных сведений уполномоченным органам власти также должен защищать предоставляемые сведения от доступа других лиц и быть детально урегулированным.

Что же представляет собой сама "банковская тайна"?

Статья 857 Гражданского кодекса РФ, давая понятие банковской тайны, включает в него тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте Собрание законодательства Российской Федерации. 29 января 1996. № 5. ст. 410. .

Часть 1 ст.26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" включает в понятие банковской тайны тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов Собрание законодательства Российской Федерации. 05. февраля 1996. № 6, ст. 492. .

Проанализировав оба понятия банковской тайны, можно сделать вывод, что они не совпадают.

1. Гражданский кодекс РФ включает в понятие банковской тайны операции по счету, но не по вкладу, а Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" не детализирует понятие "операции", употребляя его в неопределенном виде ("любые операции"). Но могут же быть и операции по вкладу. Например, само привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады согласно ст.5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" является банковской операцией. Кроме того, согласно ст.839 Гражданского кодекса РФ не востребованные в срок, указанный в договоре, проценты увеличивают сумму вклада, на которую начисляются проценты, т.е. проводится банковская операция по вкладу - привлечение денежных средств во вклад.

2. Гражданский кодекс РФ связывает "операцию со счетом", а Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" говорит об "операциях" вообще. Получается, что Гражданский кодекс РФ не включает в понятие банковской тайны такую банковскую операцию, предусмотренную ст.5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", как осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов, так как данная банковская операция не является операцией по счету. В то же время ст.26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" включает в состав сведений, составляющих банковскую тайну, осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов, так как говорит об операциях своих клиентов вообще, не связывая эти операции только с банковским счетом или только с банковским вкладом Майоров Р.А. Институт банковской тайны: проблемы и перспективы его практического применения. // Гражданское право, 2008. № 2.С. 38-40. .

В литературе, однако, встречается мнение, что так как "статья 857 Гражданского кодекса РФ находится в главе, регулирующей отношения именно по договору банковского счета, поэтому законодатель, следуя логике и принципу системного подхода регулирования, присущего кодифицированному закону, и не счел возможным устанавливать здесь нормы, к договору банковского счета не относящиеся" Сарбаш С.В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. / С.В. Сарбаш. - М.: Статут, 1999.С. 142. .

С.В. Сарбаш между тем не учитывает тот факт, что ст.857 Гражданского кодекса РФ гарантирует кроме тайны банковского счета и тайну банковского вклада (т.е. является общей для банковского счета и банковского вклада), но при этом гарантирует тайну только операций по счету. Про операции по вкладу в ст.857 Гражданского кодекса РФ ничего не говорится, поэтому домысливать, строя какие-то логические конструкции, за законодателя не нужно. Если бы законодатель не считал нужным сделать акцент на "операции по счету", он бы его не сделал, ведь "сведения о клиенте" как сведения, составляющие банковскую тайну, в ст.857 Гражданского кодекса РФ не ставятся в зависимость от операций по счету или по вкладу. Институт банковской тайны не должен подвергаться расширительному толкованию, сведения, составляющие банковскую тайну, конкретны и прямо указаны в законе.

3. Кроме того, Гражданский кодекс РФ, указывая, что он гарантирует тайну сведений о клиенте, связывает эти сведения с банковским счетом и банковским вкладом, т.е. согласно ст.857 Гражданского кодекса РФ сведения о лице, не являющемся клиентом банка по договору банковского вклада или банковского счета, не являются банковской тайной.

В то же время ст.26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" гарантирует тайну по операциям, по счетам и вкладам своих клиентов и корреспондентов и не связывает тайну с лицами, заключившими договор банковского счета или вклада, т.е. сведения, составляющие банковскую тайну по ст.26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", значительно шире.

Из вышеизложенного видно, что даже в самом понятии банковской тайны имеются противоречия.

Далее, ст.26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" делит по субъектному составу порядок предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, включая в нее в отношении юридических лиц и граждан, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, операции и счета, а в отношении физических лиц - счета и вклады.

Согласно данной статье справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, судам и арбитражным судам (судьям), Счетной палате Российской Федерации, органам государственной налоговой службы, таможенным органам Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве Собрание законодательства Российской Федерации. 05. февраля 1996. № 6, ст. 492. .

Справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кредитной организацией им самим, судам, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Что же получается? У юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, их вклады (депозиты) выпали из состава сведений, составляющих банковскую тайну. Хотя, наверное, такой вывод преждевременен. Наверное, точнее будет отметить, что данные сведения составляют банковскую тайну, но порядок их предоставления отсутствует, т.е. данные сведения могут быть предоставлены не только лицам, указанным в ст.26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", но и другим лицам, имеющим какие-либо полномочия (например, адвокатам в соответствии со ст.6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" или каким-либо другим лицам).

Что же по сведениям, составляющим банковскую тайну, у физических лиц? У физических лиц отсутствует порядок предоставления сведений по операциям по счетам и вкладам, хотя порядок предоставления сведений по самому счету или вкладу имеется. Но разве может быть тайна счета или вклада без тайны операций по счету или вкладу? По нашему мнению, нет. Получается, что сведения по операциям по счету или вкладу физического лица могут быть предоставлены любым лицам, уполномоченным на запрашивание каких-либо сведений нормативным актом, регулирующим данную сферу отношений. Например, если буквально читать вышеуказанную норму, то получается, что справки по операциям по счету или вкладу физического лица органы предварительного следствия могут получить без согласия прокурора.

Очень интересен также вопрос: входят ли в состав сведений, составляющих банковскую тайну, сведения по предоставляемым банком кредитам?

Согласно ст.857 Гражданского кодекса РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. При этом выдача банком кредита по кредитному договору, являясь согласно ст.5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" банковской операцией, не является операцией по банковскому счету, и клиент банка также не является клиентом по договору банковского счета или банковского вклада. С учетом этого сведения о клиенте банка по кредитному договору, самом кредитном договоре как банковской операции согласно ст.857 Гражданского кодекса РФ не являются банковской тайной.

В то же время выдача банком кредита в соответствии со ст.26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" входит в состав сведений, составляющих банковскую тайну как банковская операция. Однако порядка предоставления сведений по кредитному договору с физическим лицом ст.26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" не содержит.

Возвращаясь к порядку и случаям предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, еще раз отметим, что ч.2 ст.857 Гражданского кодекса РФ, регулирующая эту сферу отношений, не соответствует ст.26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности".

Часть 2 ст.857 Гражданского кодекса РФ указывает, что государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и в порядке, предусмотренных Законом. Из формулировки данной статьи сразу же возникает вопрос: закон, регулирующий случаи и порядок предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, на который ссылается Гражданский кодекс РФ, один или их может быть несколько? Например, наряду с Федеральным законом "О банках и банковской деятельности", регулирующим случаи и порядок предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, имеется Федеральный закон "О прокуратуре РФ" (ст.22), который предоставляет право при осуществлении надзора за исполнением законов прокурору требовать представления необходимых документов, материалов, статистических и иных сведений. Ответы на вышеуказанный вопрос могут быть разные, ясно одно - норма ст.857 Гражданского кодекса РФ не содержит исчерпывающего перечня органов, имеющих право требовать предоставления им сведений, составляющих банковскую тайну, и носит отсылочный характер к другим законодательным актам.

Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" содержит исчерпывающий перечень органов, которым предоставлено право получать информацию, содержащую сведения, составляющие банковскую тайну, законодательными актами об их деятельности, и который расширению не подлежит.

Подводя итог вышеизложенному, отметим, что на практике очень тяжело спорить с такого рода силовыми органами, как прокуратура, при наличии у них своей нормы закона, предоставляющей им широкие полномочия, с учетом того, что норму ст.857 Гражданского кодекса РФ можно трактовать как отсылочную к другим законодательным актам.

Из изложенного выше видно несовершенство норм закона, регулирующих институт банковской тайны, противоречия и неясности, имеющиеся между данными нормами.

На практике кредитная организация, применяя институт банковской тайны, попадает в очень трудную ситуацию. С одной стороны, кредитная организация заинтересована в предоставлении сведений, составляющих банковскую тайну, так как к ней могут быть применены санкции со стороны уполномоченных органов государства, с другой стороны - необоснованное предоставление сведений, составляющих банковскую тайну, влечет взыскание убытков и самое главное - недоверие клиента.

С учетом того, что именно клиенты банка во многом определяют финансовую устойчивость, прибыль банка, недоверие клиента весьма болезненно для банка, так как следующим шагом клиента является перевод финансовых потоков через другие счета, открытые в других организациях.

Немаловажно для банка и то, что согласно ст.857 Гражданского кодекса РФ в случае разглашения банком сведений, составляющих банковскую тайну, клиент, права которого нарушены, вправе потребовать от банка возмещения причиненных ему убытков.

В связи с вышеизложенным важно, чтобы сведения, составляющие банковскую тайну, не были предоставлены лицам, не имеющим права на их получение, и в связи с этим кредитной организации не был нанесен ущерб Майоров Р.А. Институт банковской тайны: проблемы и перспективы его практического применения. // Гражданское право, 2008. № 2.С. 38-40. .

В соответствии с пунктом 1 статьи 857 Гражданского кодекса Российской Федерации Собрание законодательства Российской Федерации. 29 января 1996. № 5. ст. 410. банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. В пункте 2 ст.857 указывается, что "государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом".

Собственно эти два пункта и являются предпосылкой существования конфликта частноправового интереса, выразившегося, собственно, в институте банковской тайны и интересов публичных, интересов государства в лице его уполномоченных органов. В ГК заложены основы разрешения этого конфликта отсылкой на законодательно установленный перечень случаев и порядок предоставления информации, составляющей банковскую тайну. Однако в дальнейшем данное положение не реализуется достаточно четко в других законах. И если в отношении перечня случаев статьей 26 Федерального закона № 395-1 от 2 декабря 1990 г. "О банках и банковской деятельности" Собрание законодательства Российской Федерации. 05. февраля 1996. № 6, ст. 492. (далее - Закон о банках и банковской деятельности) внесена определенная ясность, то нормы, касающиеся порядка предоставления информации, содержащей банковскую тайну, очень запутанны. Ввиду отсутствия четко установленных законодателем "правил игры" вышеуказанный конфликт интересов на практике перерастает в коллизию норм действующего законодательства.

Стоит отметить, что наиболее остро проблема проявляет себя в противостоянии банков с налоговыми органами и органами внутренних дел в связи с запросами данных уполномоченных органов о предоставлении сведений, составляющих банковскую тайну. В данной статье хотелось бы рассмотреть наиболее часто встречающиеся коллизии и спорные ситуации, возникающие при применении соответствующих норм.

Достаточно часто в запросах содержится требование о предоставлении выписки по расчетному счету, документов из досье клиента, копий карточек образцов подписей и печатей и т.п., а не справок по операциям и счетам юридического лица. Однако Законом о банках и банковской деятельности не предусмотрена обязанность банков предоставлять каких-либо иные, чем справки по операциям и счетам клиентов, документы (в частности, выписки по расчетному счету, копии учредительных документов, карточек образцов подписей и оттисков печатей и т.п.).

Высший Арбитражный Суд уже отмечал (Постановление Президиума ВАС от 26.07.2005 N 2338/05), что предоставление вышеуказанных документов не тождественно предоставлению справки по операциям и счетам юридических лиц и индивидуальных предпринимателях и что такие документы по расчетному счету относятся к иным, чем указанная в Законе справка по операциям и счетам, документам. Аналогичная позиция выражена и в ряде постановлений ФАС Московского федерального округа (N КА-А41/2954-04 от 20.04.2004 и других). Ввиду этого при истребовании выписки по конкретному лицевому счету либо иных, кроме справки по операциям и счетам, документов в ответе на подобные запросы, полагаем, следует указывать, что предоставление документов иных, чем справки по операциям и счетам клиентов банка, действующим законодательством не предусмотрено. Содержание справки по операциям и счетам, ввиду отсутствия соответствующих разъяснений в Законе, должно быть максимально конкретизировано в запросе, причем, как представляется, в нем должны содержаться указание на конкретный счет и конкретные операции по этим счетам.

Также нужно отметить, что банковские документы (к коим, кстати, относится и выписка по расчетному счету организации) в силу прямого указания Федерального закона от 21 ноября 1996 г. "О бухгалтерском учете" служат первичным учетным документом бухгалтерского учета, которые, в свою очередь, являются документами, необходимыми для исчисления и уплаты налогов, и (или) документами, подтверждающими полученные доходы и произведенные расходы, а также уплаченные (удержанные) налоги. В соответствии с пунктом восьмым части первой статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации Собрание законодательства Российской Федерации. № 31. 03. августа 1998. ст. 3824. в обязанность налогоплательщика вменено обеспечение сохранности указанных документов в течение 4 лет. Более того, пунктом пятым ч.1 указанной статьи установлена обязанность налогоплательщиков представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных НК РФ (такие случаи предусмотрены, в частности, статьей 88 НК, т.е. при проведении камеральной налоговой проверки), документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов. В связи с этим особое значение приобретает п.2 ст.86 НК РФ, в котором установлена обязанность банков предоставлять ответы на запросы только по мотивированным запросам налоговых органов. Очевидно, мотивировка запроса должна содержать как минимум ссылку на отказ представления их налогоплательщиком или отсутствие указанных документов у налогоплательщика или обоснованные сомнения в их подлинности либо действительности.

Мотивировка запросов налоговых органов имеет очень важное значение. В Налоговом кодексе отсутствуют критерии того, какой запрос можно считать мотивированным, а какой - нет. В письме МНС РФ Банку России № 24-2-02/410 от 27 мая 2004 г. разъясняется, что "при отсутствии в запросе налогового органа мотивировки необходимости предоставления соответствующей информации либо при наличии ненадлежащей мотивировки, не связанной с целями и задачами налоговых органов, а также при отсутствии в запросе указания на конкретный период, за который запрашивается информация, данные запросы исполнению банками не подлежат". Таким образом, даже в разъяснении самих налоговых органов указывается на то, что запрос должен быть обусловлен "необходимостью предоставления соответствующей информации" и при этом такая необходимость также должна быть связана "с целями и задачами налоговых органов" и указанием "конкретного периода, за который испрашивается информация".

Здесь стоит особо отметить наличие общей, а не конкретной мотивировки со ссылкой, например, на общие задачи и функции налоговых органов, что вряд ли может считаться правомерным обоснованием запроса. Подобными мотивами налоговые органы должны руководствоваться во всей своей деятельности, а не только при направлении запросов.

Как представляется, мотивировка запросов, хотя это прямо и не указано в законе, имеет значение и в тех случаях, когда информация запрашивается органами внутренних дел. Полагаем, что общая ссылка на осуществление функций по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений не может считаться правомерным обоснованием запроса, поскольку ч.3 ст.26 Закона о банках и банковской деятельности устанавливает обязанность банков предоставлять справки "при", но не "в связи" (как это часто указывается в запросах) с осуществлением органами внутренних дел указанных функций. То есть, очевидно, в Законе подразумевается проведение конкретных мероприятий по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений, и о таких мероприятиях банку должно быть известно.

На необходимость конкретизации мотивировки запросов указывается и в постановлениях ФАС Московского округа (N КА-А40/2742-05 от 15.04.2005 и других), где отмечается, что ссылка в запросе на проведение мероприятий налогового контроля не может быть принята в качестве надлежащего мотива, поскольку в них отсутствуют доводы о необходимости предоставления соответствующей информации. В отсутствие таких доводов запрос нельзя считать мотивированным.

Острые споры вызывает и вопрос об экстерриториальном характере рассматриваемого права налоговых и иных уполномоченных органов.

Налоговые органы часто апеллируют к статьям 1 и 2 Закона РФ от 21 марта 1991 г. № 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", где отмечается, что "налоговые органы составляют единую систему" и расширительно толкуют положения указанного Закона, а также Налогового кодекса и Закона о банках и банковской деятельности.

Из анализа статьи 83 Налогового кодекса, однако, можно сделать вывод о том, что налоговый контроль все же осуществляется по территориальному признаку. Важным нормативно-правовым актом, регламентирующим деятельность налоговых органов, является Приказ Минфина РФ от 9 августа 2005 г. № 101н "Об утверждении Положений о территориальных органах Федеральной налоговой службы". Пункты шестой и седьмой утвержденного указанным Приказом Положения об инспекции Федеральной налоговой службы по району, району в городе, городу без районного деления и инспекции Федеральной налоговой службы межрайонного уровня, устанавливая полномочия налоговой инспекции, увязывает их с "установленной сферой деятельности" соответствующего налогового органа. Есть все основания полагать, что понятие "сфера деятельности" налогового органа включает в себя, прежде всего, территориальный аспект (вряд ли имеется в виду конкретная сфера экономической деятельности, ведь налоговые инспекции образуются не по "экономическому" принципу, а в соответствии с п.3 вышеназванного Положения являются "территориальными органами"). На необходимость учета территориальной подведомственности указывает и судебно-арбитражная практика. В Постановлении ФАС Московского округа от 21.04.2004 № КА-А40/2689-04 указывается, что "по смыслу ст.86 НК РФ право требования подобной информации, т.е. осуществлять налоговый контроль, принадлежит Инспекции, на учете в которой состоит налогоплательщик", а в Постановлении ФАС Московского округа от 04.11.2004 № КА-А40/10238-04 довод Налоговой инспекции, что "об отсутствии в законодательстве прямых указаний на то, что право истребования сведений о налогоплательщике имеет лишь налоговый орган по месту его учета", признан несостоятельным, "поскольку в соответствии со ст. ст.83, 86 НК РФ налоговый контроль осуществляется по территориальному признаку". Аналогичная позиция отражена и в Постановлении ФАС Уральского округа от 30.08.2005 N Ф09-3704/05-С7 и других судебных решениях.

Впрочем, в этом вопросе судебно-арбитражная практика, к сожалению, далека от единообразия. Контраргументы изложенного выше подхода приведены в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 06.12.2005 № А13-5801/2005-27.

В отношении запросов органов внутренних дел также можно отметить, что, исходя из буквального толкования Закона о банках и банковской деятельности и действующей подзаконной нормативно-правовой базы, нельзя сделать вывод о том, что такое право носит экстерриториальный характер.

Так, например, в соответствии с пунктом 1 Типового положения "О Министерстве внутренних дел, главном управлении, управлении внутренних дел субъекта Российской Федерации" (утверждено Приказом МВД РФ от 15 сентября 2003 г. № 730)"главное управление, управление внутренних дел субъекта Российской Федерации осуществляет полномочия органов внутренних дел Российской Федерации в области борьбы с преступностью на территории соответствующего субъекта Российской Федерации. Если налогоплательщик не зарегистрирован и не стоит на налоговом учете на территории соответствующего субъекта РФ, то, как представляется, правомочия по истребованию соответствующей информации у органов внутренних дел данного субъекта в соответствии с ч.3 ст.26 Закона о банках и банковской деятельности отсутствуют".

Кроме того, в Законе о банках и банковской деятельности указывается, что вышеуказанные справки предоставляются "в соответствии с законодательством". Таким образом, норма имеет отсылочный характер к нормам других нормативно-правовых актов, которые, в общем-то, на сегодняшний день отсутствуют. И хотя достаточно часто органы внутренних дел указывают в качестве правового обоснования своих запросов ссылки на Законы "О милиции" и "Об оперативно-розыскной деятельности", вряд ли такие ссылки могут быть признаны удачными. Ведь ни Закон РФ от 18 апреля 1991 года № 1026-1 "О милиции" Ведомости Верховного Совета РСФСР. 18 апреля 1991. № 16, ст. 503. (п.4 ст.11 этого Закона, в частности, устанавливает право органов внутренних дел требовать предоставление справок от граждан и должностных лиц, но не от кредитных или других организаций), ни Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не содержат прямого указания на обязанность банков предоставлять какую-либо информацию по операциям и счетам юридических лиц.