Прежде всего, по нашему мнению необходимо неукоснительно следовать закону. И не только его букве, но и (в условиях неясности содержания многих правовых норм это приобретает особое значение) его духу. Нормы о защите банковской тайны не являются в нашем законодательстве случайными и не могут рассматриваться государственными органами как пустая формальность. Эти нормы точно так же, как деятельность государственных органов, имеют публично-правовую значимость, выполняя важную роль в обеспечении стабильности предпринимательской деятельности. Расширительное толкование полномочий государственных органов и иного рода административные экспансии в условиях правового государства вряд ли можно считать приемлемыми.

Не вполне понятны порой заявления некоторых представителей государственных органов о формальном характере норм, направленных на защиту банковской тайны, как "лазейках" для недобросовестных предпринимателей. В частности, отмечается, что, например, незаконное (за пределами предоставленных государственным органам полномочий) сообщение сведений, составляющих банковскую тайну, государственным органам вообще не может повлечь причинение каких-либо убытков (возмещение которых предусмотрено банком, п.3 ст.857 ГК). Однако законодательно презумпция добросовестности деятельности государственных органов также не закреплена (российская правовая действительность указывает на обратное и существует множество примеров того, когда государственные органы используются в корпоративных войнах). Не исключены также и нормы штрафного характера со стороны клиентов банка (нарушение банковской тайны может, в частности, служить основанием для взыскания установленной договором банковского счета неустойки). В такой ситуации у российского банка есть серьезный стимул обеспечивать режим банковской тайны не хуже, чем это делают их хрестоматийно известные коллеги из Швейцарии.

Впрочем, конфликт, конечно, хотя и во многом вызван противостоянием интересов, однако, прежде всего, спровоцирован неясностью некоторых законодательных положений. Такие неясности и служат основанием, благодатной почвой для различного рода правовых коллизий, не способствуют выработке единой практики применения норм, дестабилизируют правопорядок. А в этом случае страдают и частные, и публичные интересы. Остается все же надеяться, что на законодательном уровне эти проблемы все же когда-нибудь будут разрешены Богданов В.В. Банковская тайна: конфликт публичного и частноправового интереса // Банковское право. - М.: Юрист, 2006. № 4.С. 2. .

Следующий раздел данной дипломной работы посвящен изучению основных направлений совершенствования правового регулирования банковской тайны в Российской Федерации.

Выводы: Итак, решение вопроса случаев и порядка предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, лежит в детальном урегулировании института банковской тайны.

3.2 Совершенствование правового регулирования банковской тайны в Российском законодательстве

В силу ст.26 Федерального закона от 02.12.1990 (в ред. от 02.11.2007) № 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках) кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону Собрание законодательства Российской Федерации. 05. февраля 1996. № 6, ст. 492. .

Вместе с тем положением, содержащимся в абз.3 ст.26 Закона о банках, банковская тайна фактически "отменяется". Так, в ст.26 этого Закона закреплено, что в соответствии с законодательством Российской Федерации справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией органам внутренних дел при осуществлении ими функций по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений. Приведенное положение ст.26 Закона о банках фактически предоставляет возможность сотрудникам органов внутренних дел под предлогом "выявления и предупреждения налоговых преступлений" получать сведения от кредитных организаций обо всех операциях, проводимых по счетам.

В настоящее время содержание банковской тайны наряду с Законом о банках регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации.

Так, согласно ст.857 ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям, а также представлены в бюро кредитных историй на основаниях и в порядке, которые предусмотрены законом. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом.

Приведенные выше формулировки законов дают простор для проявления творческой мысли при их толковании и порождают научные дискуссии. Так, при сопоставлении текстов ст.26 Закона о банках и ст.857 ГК РФ возникает ряд вопросов:

1. кого считать "клиентом"?

2. что понимать под "иными сведениями, устанавливаемыми кредитной организацией?"

3. что подразумевается под "справкой по операциям и счетам" и является ли такая справка документом?

4. какие именно "сведения о клиенте" законодатель относит к банковской тайне, когда говорит о том, что гарантируется банковская тайна "операций по счету и сведений о клиенте"?

5. что понимается в ГК РФ под "банком", следует ли относить к банкам небанковские кредитные организации (ст.1 Закона о банках)?

К сожалению, перечень вопросов, возникающих при прочтении норм ст.26 названного Закона и ст.857 ГК РФ, не является исчерпывающим.

Неразрешенные теоретические вопросы банковской тайны порождают практические проблемы, в том числе судебные споры. Вопросы правового регулирования общественных отношений по поводу использования и распространения информации и различных ее видов в последнее время занимают видное место в юридической литературе. Среди них много внимания уделяется проблемам правового регулирования банковской тайны, реализации разными субъектами действующих правовых норм. Даже беглый обзор публикаций в правовой литературе и в СМИ позволяет констатировать, что по данной проблеме в настоящее время сложились две полярные точки зрения, отражающие, как правило, профессиональную принадлежность и идеологию их авторов - банкиров и государственных служащих правоохранительных органов. Проблемы банковской тайны исследовались многими авторами Пономарева А.А. Банковскую тайну отменить! // Юридическая работа в кредитной организации, 2009. № 2.С. 27-32. .

Конституционный Суд РФ, сославшись на конституционные гарантии неприкосновенности частной жизни, личной тайны и недопустимости распространения информации о частной жизни лица без его согласия, указал, что Конституция РФ определяет основы правового режима и законодательного регулирования банковской тайны как способа защиты сведений о частной жизни граждан, в том числе об их материальном положении, и защиты личной тайны. Таким образом, банковская тайна (в отношении сведений о гражданине) не является личной тайной, а является одной из гарантий защиты личной тайны Постановление Конституционного Суда РФ от 14. 05.2003 № 8-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 14 Федерального закона «О судебных приставах" в связи с запросом Лангепасского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа». . В этой связи необходимо отметить, что неоднозначность формулировок норм, регулирующих банковскую тайну, умаляет одну из гарантий конституционного права на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны Конституция РФ, принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года // Российская газета. 1993. № 237. .

В ст.8 Европейской конвенции о защите прав человека закреплено положение о том, что каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции. Страсбургский суд по правам человека в своих решениях исходит из широкого толкования "права на уважение личной и семейной жизни", включая в это понятие сведения о частной жизни, в том числе о материальном положении лица.

Конституционный Суд РФ указал, что по смыслу Конституции Российской Федерации институт банковской тайны по своей природе и назначению имеет публично-частный характер и направлен на обеспечение условий для эффективного функционирования банковской системы и гражданского оборота, основанного на свободе его участников; одновременно данный институт гарантирует основные права граждан и защищаемые Конституцией Российской Федерации интересы физических и юридических лиц. Этим должны предопределяться устанавливаемые федеральным законодателем объем и содержание правомочий органов государственной власти и их должностных лиц, являющихся носителями публичных функций, в их отношениях с банками, иными кредитными организациями и их клиентами, а также объем и содержание прав и обязанностей клиентов в их отношениях как с банками, иными кредитными организациями, являющимися носителями финансовой информации, так и с органами государственной власти и их должностными лицами, могущими лишь в целях реализации указанных функций пользоваться банковской тайной, затрагивая тем самым частную жизнь и личную тайну граждан Постановление Конституционного Суда РФ от 14. 05.2003 № 8-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 14 Федерального закона «О судебных приставах" в связи с запросом Лангепасского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа». .

В силу ст.8 Европейской конвенции о защите прав человека не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права.

Вступив в Совет Европы и ратифицировав в марте 1998 г. Европейскую конвенцию о защите прав человека, Россия присоединилась к Европейской системе охраны прав человека, включающей в себя обязанность охранять и соблюдать зафиксированные в Конвенции права и свободы. Из этого следует, что в действующем законодательстве РФ, а также в правоприменительной практике должны учитываться сформулированные в Конвенции положения. В этой связи представляется справедливым мнение Ульриха Карпена о необходимости оценки внутреннего законодательства с точки зрения соблюдения фундаментальных прав.У. Карпен отмечает, что основополагающие права в объективном институциональном смысле являются важной ценностью для личности и для государства. Совокупность основополагающих прав характеризует общество, гражданское общество в противоположность государству и правительству. В демократическом правовом государстве, уважающем основополагающие права, действия правительства в принципе ограничены, сфера же индивидуальных прав в принципе безгранична. Основным инструментом легитимации действий государства являются законы и бюджет, принимаемые парламентом. Поскольку основополагающие права представляют барьер для действий государства - как права защиты, как источник требований личности, как позитивные совместные права, - законодатель в процессе подготовки законопроекта должен оценить влияние результатов своего труда на основополагающие права Карпен У. Необходимость оценки роли законодательства в обеспечении фундаментальных прав человека. Режим доступа: [http: //www.duma.gov.ru/index. jsp? t=pravupr/ocenka_ zak/8.html.] .

Действующий Закон о банках не содержит определения термина "клиент", что дает некоторым специалистам повод считать, что данный термин следует толковать так же, как он используется в ГК РФ. Поскольку ст.26 Закона о банках охватываются отношения банка с клиентом, которые в соответствии со ст.30 названного Закона являются договорными, при этом данный Закон не содержит специальных норм о порядке использования содержащихся в нем понятий, то в силу п.1 ст.2 ГК РФ можно рассматривать ст.26 этого Закона как специальную гражданско-правовую норму, которая, таким образом, не может противоречить ст.857 ГК РФ.

Соответственно, понятия, содержащиеся в данных нормах, должны трактоваться именно в тех значениях и в соответствии с их содержанием, которое дает сам ГК РФ в других статьях Гизатуллин Ф. Банк клиента не выдаст? Нормативное регулирование и понятие банковской тайны // Бизнес-адвокат, 2004. № 7.С. 24-27. . Однако при рассмотрении данного вопроса следует учитывать позицию Конституционного Суда РФ, согласно которой институт банковской тайны является публично-частным институтом Постановление Конституционного Суда РФ от 14. 05.2003 № 8-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 14 Федерального закона «О судебных приставах" в связи с запросом Лангепасского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа». . Тот факт, что возникновение у лица статуса клиента банка в российском законодательстве зависит от заключения лицом договора с банком, не позволяет распространять положения о банковской тайне на преддоговорные и иные правоотношения с участием кредитных организаций.

Так, например, лицо обратилось в банк за кредитом, предоставив банку значительное количество документов и информации. Кредит не был выдан, соответственно, данное лицо не стало клиентом банка. Следуя предписаниям ст.26 Закона о банках, банк не несет обязанности по сохранению в тайне полученной от заявителя информации.

На сегодняшний день нет опубликованных решений Страсбургского суда по вопросам нарушения государством основополагающих прав, в частности права на уважение его личной жизни, в связи с неправомерным использованием банковской тайны. Однако российский законодатель не должен оставлять без внимания ситуацию, когда нормы законов позволяют государству вмешиваться в личную жизнь при отсутствии перечисленных в ст.8 Конвенции о защите прав человека оснований, а именно: когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц.

Учитывая изложенное, предлагается внести следующие изменения в действующее законодательство РФ:

1. ввести легальное определение банковской тайны, определив ее содержание в статье закона;

2. определить в законе, а не отдавать на откуп кредитным организациям закрытый перечень сведений, составляющих банковскую тайну;

3. определить в законе с учетом ст.8 Конвенции о защите прав человека условия, при которых может быть ограничено право лица на сохранность и использование сведений, составляющих банковскую тайну;

4. определить в законе понятие "клиент", причем ввести понятие не "клиент банка", а "клиент кредитной организации";

5. предусмотреть обязанность сохранять банковскую тайну в отношении сведений о лицах, которые в связи с решением кредитной организации не стали ее клиентами, однако сведения о которых были получены кредитной организацией;

6. ограничить право органов внутренних дел на получение сведений, составляющих банковскую тайну, в связи с выполнением ими функций по предупреждению налоговых преступлений, сформулировав абз.3 ст.26 Закона "О банках и банковской деятельности" в следующей редакции: "В соответствии с законодательством Российской Федерации справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией органам внутренних дел при осуществлении ими функций по расследованию и пресечению налоговых преступлений" Пономарева А.А. Банковскую тайну отменить! // Юридическая работа в кредитной организации, 2009. № 2.С. 27-32. .

Выводы: При сопоставлении текстов ст.26 Закона о банках и ст.857 ГК РФ возникает ряд вопросов:

1. кого считать "клиентом"?

2. что понимать под "иными сведениями, устанавливаемыми кредитной организацией?"

3. что подразумевается под "справкой по операциям и счетам" и является ли такая справка документом?

4. какие именно "сведения о клиенте" законодатель относит к банковской тайне, когда говорит о том, что гарантируется банковская тайна "операций по счету и сведений о клиенте"?

5. что понимается в ГК РФ под "банком", следует ли относить к банкам небанковские кредитные организации (ст.1 Закона о банках)?

Неразрешенные теоретические вопросы банковской тайны порождают практические проблемы, в том числе судебные споры.

Учитывая изложенное, предлагается внести следующие изменения в действующее законодательство РФ:

- ввести легальное определение банковской тайны, определив ее содержание в статье закона;

- определить в законе, а не отдавать на откуп кредитным организациям закрытый перечень сведений, составляющих банковскую тайну;

- определить в законе с учетом ст.8 Конвенции о защите прав человека условия, при которых может быть ограничено право лица на сохранность и использование сведений, составляющих банковскую тайну;

- определить в законе понятие "клиент", причем ввести понятие не "клиент банка", а "клиент кредитной организации";

- предусмотреть обязанность сохранять банковскую тайну в отношении сведений о лицах, которые в связи с решением кредитной организации не стали ее клиентами, однако сведения, о которых были получены кредитной организацией;

- ограничить право органов внутренних дел на получение сведений, составляющих банковскую тайну, в связи с выполнением ими функций по предупреждению налоговых преступлений.

Заключение

1. Конституция РФ, принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года // Российская газета. 1993. № 237.

2. Российская Федерация. Законы. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 2: [федер. закон: принят Гос. Думой 22 дек. 1995 г.: по состоянию на 17 июля 2009 г.] // Собрание законодательства Российской Федерации.29 января 1996. № 5. ст.410.

3. Российская Федерация. Законы. Налоговый кодекс Российской Федерации. Часть 1: [федер. закон: принят Гос. Думой 16 июля 1998 г.: по состоянию на 29 дек. 2009 г.] // Собрание законодательства Российской Федерации. № 31.03. августа 1998. ст.3824.

4. Российская Федерация. Законы. Таможенный кодекс Российской Федерации: [федер. закон: принят Гос. Думой 25 апреля 2003 г.: по состоянию на 28 ноября 2009 г.] // Собрание законодательства Российской Федерации.02.06.2003. № 22. ст. 2066.

5. Российская Федерация. Законы. Уголовный кодекс Российской Федерации: [федер. закон: принят Гос. Думой 24 мая 1996 г.: по состоянию на 29 дек. 2009 г.] // Собрание законодательства Российской Федерации.17.06.1996. № 25. ст.2954.

6. Российская Федерация. Законы. Федеральный закон о банках и банковской деятельности № 395-1: [федер. закон: принят Гос. Думой 2 дек. 1990 г.: по состоянию на 27 дек. 2009 г.] // Собрание законодательства Российской Федерации.05. февраля 1996. № 6, ст.492.

7. Российская Федерация. Законы. Федеральный закон о внесении изменений и дополнений в федеральный закон о банках и банковской деятельности № 181: [федер. закон: принят Гос. Думой 28 нояб. 2003 г.: по состоянию на 23 дек. 2003 г.] // Собрание законодательства Российской Федерации.29.12.2003. № 52 (1 ч.), ст.5033.

8. Российская Федерация. Законы. Федеральный закон Российской Федерации № 218-ФЗ О кредитных историях: [федер. закон: принят Гос. Думой 30 дек. 2004 г.: по состоянию на 13 янв. 2005 г.] // Российская газета.13 января 2005. № 3671.

9. Российская Федерация. Законы. Закон Российской федерации о милиции № 1026-1: [федер. закон: принят Гос. Думой 18 апр. 1991 г.: по состоянию на 29 дек. 2009 г.] // Ведомости Верховного Совета РСФСР.18 апреля 1991. № 16, ст.503.

10. Российская Федерация. Законы. Федеральный закон Российской Федерации № 118-ФЗ О судебных приставах: [федер. закон: принят Гос. Думой 4 июня 1997 г.: по состоянию на 3 марта 2007 г.] // Российская газета.05. августа 1997. № 149.

11. Российская Федерация. Законы. Федеральный закон Российской Федерации № 2202-1 О прокуратуре: [федер. закон: принят Гос. Думой 17 января 1992 г.: по состоянию на 15 июля 2005 г.] // Российская газета.25.11.1995. № 229.

12. Российская Федерация. Законы. Федеральный закон Российской Федерации № 173-ФЗ О валютном регулировании и валютном контроле: [федер. закон: принят Гос. Думой 21 ноября 2003 г.: по состоянию на 22 июля 2008 г.] // Российская газета.17.12.2003. № 253.

13. Российская Федерация. Законы. Федеральный закон Российской Федерации № 115-ФЗ О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма: [федер. закон: принят Гос. Думой 13 июля 2001 г.: по состоянию на 28 июля 2004 г.] // Российская газета.09.08.2001. № 151-152.

14. Российская Федерация. Законы. Федеральный закон Российской Федерации № 177-ФЗ О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации: [федер. закон: принят Гос. Думой 28 ноября 2003 г.: по состоянию на 25 ноября 2009 г.] // Российская газета.27.12.2003. № 261.

15. Российская Федерация. Законы. Федеральный закон Российской Федерации № 79-ФЗ О государственной гражданской службе в Российской Федерации: [федер. закон: принят Гос. Думой 7 июля 2004 г.: по состоянию на 22 августа 2009 г.] // Парламентская газета. 2004. № 140 - 141.

16. Российская Федерация. Законы. Положение Банка России от 5 декабря 2002 г. № 205-П "О правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации". // Вестник Банка России. № 20 - 21.16.04.2007.

17. Постановление Конституционного Суда РФ от 14.05.2003 № 8-П "По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 14 Федерального закона "О судебных приставах" в связи с запросом Лангепасского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа". // Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. № 4.

18. Информационное письмо Президиума ВАС РФ "Обзор практики рассмотрения дел, связанных с исполнением судебными приставами-исполнителями судебных актов арбитражных судов" // Вестник ВАС РФ. 2004. № 8.

Учебники, монографии, брошюры

19. Aubert М., Kernen J. - P., Schonle H. Le secret bancaire Suisse. Bern, 1982.

20. Банковское дело / Под ред. Белоглазовой Г.Н., Кроливецкой Л.П. - М.: Финансы и статистика, 2006. - 524 с.

21. Банковское дело / Под ред. Лаврушина О.И. - М.: Финансы и статистика, 2002. - 512 с.

22. Банковское дело / Под ред. Колесникова В.И., Кроливецкой Л.П. - М.: Финансы и статистика, 1996. - 480 с.

23. Баренбойм П.Д., Гаджиев Г.А., Лафитский В.И., Мау В.А. Конституционная экономика. - М.: Юстицинформ, 2006. С.334.

24. Керимов Д.А. Законодательная техника. / Д.А. Керимов. - М.: Норма, 2000. С.77.

25. Сарбаш С.В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. / С.В. Сарбаш. - М.: Статут, 1999. С.142.

26. Vogler R. U. Swiss Banking Secrecy: Origins, Significance, Myth. Association for Financial History (Switzerland and Principality of Liechtenshtein). Zurich, 2006. P.29 - 67.

Периодические издания

27. Ахидова И. Банковская тайна и аналогия закона // Хозяйство и право, 2003. №10. С.27.

28. Богданов В.В. Банковская тайна: конфликт публичного и частноправового интереса // Банковское право. - М.: Юрист, 2006. № 4. С.2-4.

29. Варламов В.Ю. О некоторых правовых аспектах обеспечения в Российской Федерации банковской тайны // Право и экономика, 2008. № 12. С.41-46.

30. Вестник Конституционного Суда РФ. 2003. № 4.

31. Викулин А.Ю. Банковская тайна как объект правового регулирования // Государство и право, 2002. №7. С.32-38.

32. Воронова А.В. Будущее банковской тайны // Налоговая политика и практика, 2009. № 7. С.34-39.

33. Гвирцман М.В. Правовое регулирование банковской тайны // Деньги и кредит, 2004. №6. - С.24-28.

34. Гизатуллин Ф. Банк клиента не выдаст? Нормативное регулирование и понятие банковской тайны // Бизнес-адвокат, 2004. № 7. С.24-27.

35. Кайнов В.И., Кайнова Ю.В. Субъекты, имеющие право на получение сведений, составляющих банковскую тайну // Юридический мир, 2008, №2. С.37-39.

36. Карчевский С. Банковская тайна: проблемы правового регулирования. // Хозяйство и право, 2000. №4. С.43

37. Коровяковский Д.Г. Проблемы правового регулирования банковской тайны // Финансы и кредит, 2008. № 8. С.55-63.

38. Куршаков Д. Банковская тайна - правовые вопросы // Закон, 2006. №3. С.56.

39. Майоров Р.А. Институт банковской тайны: проблемы и перспективы его практического применения. // Гражданское право, 2008. № 2. С.38-40.

40. Максуров А.А. Банковская тайна сегодня // Банковское дело, 2009, № 2. С.48-50.

41. Никулин А.Ю. Проблематика правового регулирования банковской тайны // Деньги и кредит, 2003. №7. С.43-46.

42. Олейник О. Правовые проблемы банковской тайны // Хозяйство и право, 2006, № 6. С.29, С.37.

43. Пономарева А.А. Банковскую тайну отменить! // Юридическая работа в кредитной организации, 2009. № 2. С.27-32.

Электронные ресурсы

44. Ефремов А.А. Правовое регулирование банковской тайны / А.А. Ефремов. Режим доступа: [http://www.vsu.ru/~vsuc2a0e]

45. Карпен У. Необходимость оценки роли законодательства в обеспечении фундаментальных прав человека / У Карпен. Режим доступа: [http://www.duma.gov.ru/index. jsp? t=pravupr/ocenka_zak/8.html.]

46. Historical origins of Swiss bank secrecy: [http://www.switzerlandisyours.com/e/banking/secrecy/history.html.]

Размещено на Allbest.ru