Ипотечное кредитование

;

подлинник и копия документов, подтверждающих факт внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о юридическом лице, о государственной регистрации изменений, внесенных в учредительные документы юридических лиц, об изменении сведений, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц, документа, подтверждающего постановку юридического лица на налоговый учет (если стороной договора об ипотеке является юридическое лицо) (пункт 4 статьи 16 Закона, пункт 18 Правил ведения ЕГРП);

подлинники и копии документов, подтверждающих полномочия лица, имеющего право в соответствии с федеральным законом и учредительными документами юридического лица действовать от его имени без доверенности, в том числе выписки из Единого государственного реестра юридических лиц (если стороной договора об ипотеке является юридическое лицо) (пункт 4 статьи 16 Закона Русецкий А.Е. Договор об ипотеке // Право и экономика. - 2006. - № 12. - С. 22.);

подлинник нотариально удостоверенной доверенности, если иное не установлено федеральным законом, и ее копия, подтверждающая полномочия представителя физического лица на представление заявления и иных документов на государственную регистрацию (если стороной договора является физическое лицо) (пункты 1 и 4 статьи 16 Закона) Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте (учебно-практическое пособие). - М.: Волтерс Клувер, - 2006. - С. 367.;

подлинник нотариально удостоверенной доверенности или подлинник иного предусмотренного законом и оформленного надлежащим образом документа или нотариально удостоверенная копия названных доверенности или иного документа, а также копия указанных доверенности или документа (для приобщения к делу правоустанавливающих документов), подтверждающего полномочия представителя юридического лица на представление заявления и иных документов на государственную регистрацию (если данный представитель не имеет права в соответствии с федеральным законом и учредительными документами юридического лица действовать от его имени без доверенности) (пункты 1 и 4 статьи 16 Закона) Косенко Е.В. Залог недвижимости по гражданскому праву РФ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - Саратов. 2004. - С. 10.;

подлинники и копии кадастрового плана земельного участка и (или) плана объекта недвижимости с указанием его кадастрового номера, удостоверенные органом (организацией), осуществляющим учет объектов недвижимого имущества (представление кадастрового плана земельного участка не требуется, если кадастровый план данного земельного участка уже представлялся и был помещен в соответствующее дело правоустанавливающих документов) (пункт 1 статьи 17, пункт 4 статьи 18 Закона);

подлинники договора об ипотеке, заключаемого в простой письменной форме (в количестве, равном числу сторон сделки, и один подлинный экземпляр для приобщения к делу правоустанавливающих документов), или подлинник нотариально удостоверенного договора об ипотеке (в количестве, равном числу сторон сделки), а также его копия (для приобщения к делу правоустанавливающих документов) (пункт 5 статьи 18 Закона) Фадеев А.В. Договор ипотеки и его государственная регистрация: Автореф. дис.. канд. юрид. наук. - Волгоград, 2002. - С. 8.;

подлинники и копии документов, названных в договоре об ипотеке в качестве приложения (пункт 1 статьи 20 Закона «Об ипотеке»), в том числе являющихся обязательным приложением к договору об ипотеке предприятия: акта инвентаризации, бухгалтерского баланса, заключения независимого аудитора о составе и стоимости имущества, относящегося к предприятию, а также отчета об оценке имущества, относящегося к предприятию, если проведение оценки обязательно в силу закона (пункт 3 статьи 70 Закона «Об ипотеке»);

подлинник и копия закладной и документов, названных в закладной в качестве приложения (если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной) (пункт 4 статьи 10, пункт 4 статьи 22 Закона «Об ипотеке»)ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998г. № 122 // Российская газета. - 2002. - № 29. - С. 17.;

подлинник или нотариально удостоверенная копия, а также копия (для помещения в дело правоустанавливающих документов) лицензии на управление ипотечным покрытием, подлинник и копия правил доверительного управления ипотечным покрытием (при государственной регистрации ипотеки, обеспечивающей требования, составляющие такое ипотечное покрытие) (пункт 4.1 статьи 20 Закона «Об ипотеке») Шарафетдинов Н.Ф. Нотариальный феномен в позитивистском, либертарном и юснатуралистическом типах правопонимания. От феноменологической теории к эссенциальной метатеории. -М.: Фонд развития правовой культуры, 2006. -

С. 41 - 45.;

подлинники и копии выписки из реестра паевых инвестиционных фондов, выданной в установленном Федеральным законом от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» порядке не ранее чем за десять дней до даты представления документов на государственную регистрацию Федеральным законом от 29 ноября 2001 г.№ 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах» // Собрание законодательства РФ. - 03.12.2001. - № 49. - С. 4562., правил доверительного управления паевым инвестиционным фондом (договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом) со всеми внесенными в них изменениями и дополнениями, зарегистрированными в порядке, установленном Федеральным законом «Об инвестиционных фондах»; подлинник или нотариально удостоверенная копия, а также копия (для помещения в дело правоустанавливающих документов) лицензии управляющей компании, в доверительном управлении которой находится паевой инвестиционный фонд (при государственной регистрации ипотеки недвижимого имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд) (пункт 4 статьи 24 Закона) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. - М., 2003. - С. 205;

подлинник и копия кредитного или иного договора, исполнение обязательств по которому обеспечивается ипотекой Комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей / Рук. автор. кол. М.И. Брагинский. - М., 2001. - С. 743. .

Если в регистрирующем органе уже имеются копии учредительных документов юридического лица, документа, подтверждающего факт внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о юридическом лице, документа, подтверждающего постановку юридического лица на налоговый учет, то возможно представление выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, свидетельствующей об отсутствии изменений и дополнений учредительных документов юридического лица Монография Б.М. Гонгало, Т.И. Зайцевой, П.В. Крашенинникова, Е.Ю. Юшковой, В.В. Яркова «Настольная книга нотариуса» (В двух томах) (Том I) включена в информационный банк согласно публикации. - Волтерс Клувер, 2004 (издание 2-е, исправленное и дополненное). - С. 562.

. В случаях, установленных законодательством Российской Федерации, на государственную регистрацию ипотеки представляются и иные документы (пункт 2 статьи 17 Закона), в том числе:

письменное согласие всех собственников объекта недвижимого имущества, являющегося предметом договора об ипотеке и находящегося в общей совместной собственности (пункт 1 статьи 7 Закона «Об ипотеке) Русецкий А.Е. Договор об ипотеке // Право и экономика. - 2006. - № 12. - С. 21-23.;

нотариально удостоверенное согласие другого супруга на заключение договора об ипотеке объекта недвижимого имущества, находящегося в совместной собственности супругов (пункт 1 статьи 7 Закона об ипотеке, пункт 3 статьи 35 Семейного кодекса Российской Федерации Гонгало Б.М., Зайцева Т.И., Крашенинников П.В. и др. Настольная книга нотариуса. Том I. Учебно-методическое пособие. - М.: БЕК, 2003.- С. 345.), либо документ, подтверждающий, что данный объект, который в соответствии со статьей 34 Семейного кодекса Российской Федерации может быть отнесен к совместному имуществу супругов, не находится в их совместной собственности (соглашение супругов о разделе общего имущества или решение суда о разделе такого имущества или об определении долей супругов - статья 38 Семейного кодекса Российской Федерации, нотариально удостоверенный брачный договор - статья 40 Семейного кодекса Российской Федерации Семейный Кодекс РФ от 29 декабря 1995 года // Собрание законодательства РФ. - 01.01.1996.- № 1. -С. 16.

В соответствии с пунктом 2 статьи 22 Закона об ипотеке на все подлинные экземпляры договора об ипотеке вносятся надписи, удостоверяющие проведение государственной регистрации ипотеки, содержащие:

полное наименование регистрирующего органа;

место государственной регистрации ипотеки;

дату и номер государственной регистрации ипотеки Пискунова М.Г. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним как правоприменительная деятельность учреждений юстиции // Государственная регистрация прав на недвижимость: Проблемы регистрационного права. - М., 2003. - С. 196.

Указанные надписи заверяются подписью государственного регистратора и скрепляются печатью регистрирующего органа Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. - М.: Статут, 2004. - С. 82 - 85.

.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.

Договор об ипотеке может заключаться в устной форме, когда стороны выражают волю словами (при встрече, по телефону) и в письменной форме (простой или нотариальной). Для вступления договора в законную силу необходимо составление акта государственной регистрации сделки, который является обязательным требованием законодательства. Именно с момента государственной регистрации законодательство связывает возникновение и прекращение тех или иных прав на недвижимое имущество. То есть государственная регистрация имеет не техническое, а юридическое значение, что чрезвычайно важно в условиях имущественного оборота. Права на землю, жилище, здание и другую недвижимость, переходящее к лицам, возникают на основании юридического состава, включающего в себя два юридических факта: соглашение и акт регистрации.

Глава ІІ. Содержание договора об ипотеке

§1. Права и обязанности залогодателя

Пункт 1 ст. 1 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» содержит определение обязательства, которое вытекает из содержания договора ипотеки. В связи с этим целесообразно разграничить понятия «договор ипотеки» и «обязательства, вытекающие из договора ипотеки». Первое - юридический факт, а второе - правоотношение Гришаев С.П. Особенности ипотеки как способа обеспечения исполнения обязательств // Право и политика. - 2008. - № 4. - С. 15-21..

Договор ипотеки, как любой гражданско-правовой договор, является не только особым юридическим фактом, устанавливающим юридическую связь между субъектами, но и средством правового регулирования общественных отношений. Меркулов В.В. Гражданско-правовой договор в механизме регулирования товарно-денежных отношений: Монография. -Рязань. 2003г. - С. 8. Являясь основанием возникновения ипотечных правоотношений, он устанавливает круг прав и обязанностей между участвующими в нем сторонами, а также выступает в качестве регулятора общественных отношений Калмыков Ю.Х. Избранное. Труды. Статьи. Выступления. - М., 2003. - С. 46..

Одна из особенностей ипотеки заключается в том, что заложенное имущество всегда остаётся у залогодателя. Он сохраняет за собой право владеть и пользоваться предметом ипотеки в соответствии с его назначением.

По общему правилу за залогодателем сохраняется право самостоятельно распоряжаться полученными от предмета ипотеки плодами, продукцией и доходами. В договоре об ипотеке не могут предусматриваться какие-либо ограничения права залогодателя или третьих лиц по пользованию заложенным имуществом. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Соглашение, ограничивающее это право залогодателя, является ничтожным.

С согласия залогодержателя залогодатель вправе отчуждать заложенное имущество путём продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в хозяйственное товарищество или общество либо паевого взноса в производственный кооператив, иным способом, передавать его другому лицу в хозяйственное ведение, аренду или временное безвозмездное пользование, если иное не предусмотрено договором об ипотеке Белая О.В. Диссертация на соискание учебной степени кандидата юридических наук. - С. 9.. Срок, на который имущество предоставляется в пользование не должен превышать срока ипотеки Постановление Правительства РФ от 11 января 2000г. № 28 «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования В РФ» // СЗ РФ. - 2000. - № 3. - С. 278..

При пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать его ухудшения и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом Русецкий А.Е. Договор об ипотеке // Право и экономика. - 2006. - № 12. - С. 56-59..

Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, залогодатель обязан:

· застраховать за свой счёт заложенное имущество в полной его стоимости (а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой требования, - на сумму не ниже размера требования) от рисков утраты и повреждения. В качестве гарантии (поручительства) при погашении предоставляемых банками жилищных кредитов юридические лица могут использовать гарантии банка, в котором открыт расчетный счет заемщика, страховой компании и других банков, юридических лиц. При этом устанавливается обязательность страхования заложенного имущества залогодателем от риска утраты и повреждения, а полного погашения суммы основного долга и процентов по ссуде заемщик не имеет права без письменного согласия банка продать или переуступить имущественные права на недвижимое имущество третьему лицу. Кроме того, при невозможности возврата кредита заемщиком производится обращение взыскания и реализация заложенного имущества для покрытия убытков банка в порядке и на условиях, определяемых законодательством Российской Федерации, а в случае выявления нецелевого использования ссуд, полученных на строительство или приобретение жилья, учреждения банков имеют право досрочно взыскивать выданные ссуды Письмо ВАС РФ от 08.08.1994. № С 5-7/03-550 «О жилищном кредитовании» // СЗ РФ. - 2000. - № 25. - С. 17.

. Взыскание указанных ссуд с юридических лиц производится в соответствии со статьей 20 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом Арбитражный процессуальный Кодекс РФ от 24 июля 2002 года // Собрание законодательства РФ. - 29.07.2002. - № 30. - Ст. 3012..

· Принимать меры для обеспечения сохранности заложенного имущества, установленные федеральным законом, иными правовыми актами Российской Федерации и договором об ипотеке, а если они не установлены - необходимые меры, соответствующие обычно предъявляемым требованиям; в том числе для защиты его от посягательства и требований со стороны третьих лиц. В случае реальной угрозы утраты или повреждения заложенного имущества залогодатель обязан уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен. При предъявлении к залогодателю соответствующего иска в суде, арбитражном суде или третейском суде он должен привлечь такого залогодержателя к участию в деле ФЗ от 16 июля 1998г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 29. - С. 3400..

· Поддерживать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в исправном состоянии и нести все расходы по содержанию этого имущества, а также производить его текущий и капитальный ремонт. Под капитальным ремонтом понимается проведение работ, затрагивающих конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов Градостроительный Кодекс РФ от 29 декабря 2004 года // Собрание законодательства РФ. - 03.01.2005. - № 1. -С. 16.

. Перечень работ, производимых при капитальном ремонте:

Ш Обследование жилых зданий (включая сплошное обследование жилищного фонда) и изготовление проектно-сметной документации (независимо от периода проведения ремонтных работ).

Ш Ремонтно-строительные работы по смене, восстановлению или замене элементов жилых зданий (кроме полной замены каменных и бетонных фундаментов, несущих стен и каркасов).

Ш Модернизация жилых зданий при их капитальном ремонте (перепланировка с учетом разукрупнения многокомнатных квартир;

Ш Утепление жилых зданий.

Ш Замена внутриквартальных инженерных сетей.

Ш Установка приборов учета расхода тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение, расхода холодной и горячей воды на здание, а также установка поквартирных счетчиков горячей и холодной воды (при замене сетей).

Ш Ремонт встроенных помещений в зданиях.

Под текущим ремонтом понимается плановое и неплановое проведение работ, которые требуются для нормального использования недвижимого имущества. В перечень работ входят:

Ш Устранение местных деформаций, усиление, восстановление поврежденных участков фундаментов, вентиляционных продухов, отмостки и входов в подвалы.

Ш Герметизация стыков, заделка и восстановление архитектурных элементов; смена участков обшивки деревянных стен, ремонт и окраска фасадов.

Ш Частичная смена отдельных элементов; заделка швов и трещин; укрепление и окраска.

Ш Усиление элементов деревянной стропильной системы, устранение неисправностей стальных, асбестоцементных и других кровель, замена водосточных труб; ремонт гидроизоляции, утепления и вентиляции.

Ш Замена, восстановление отдельных участков Постановление от 27 сентября 2003 г. № 170 «Об утверждении правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда» // Российская газета. - 23.10.2003. - № 214. - С. 451.

.

· Немедленно уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

· Истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения.

На залогодателе лежит риск случайной гибели или повреждения имущества - предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором.

Если в обязательстве предметом ипотеки является жилье, то

Залогодатель обязан:

-- осуществлять необходимые коммунальные платежи;

-- по требованию Залогодержателя передавать ему нотариально заверенные копии документов, подтверждающих право собственности Залогодателя на заложенную квартиру;

-- гарантировать, что на день заключения настоящего договора квартира, указанная в настоящем договоре, принадлежит им на праве общей совместной собственности, а также не является предметом залога по другим договорам и не может быть отчуждена по иным основаниям третьими лицами.

Залогодатель имеет право:

-- владеть и пользоваться заложенной квартирой в соответствии с ее назначением;

-- с согласия Залогодержателя распоряжаться предметом залога путем его отчуждения с переводом на приобретателя долга по обязательству, обеспеченному залогом, или путем сдачи в аренду.

Следовательно, мы проанализировав договор ипотеки, выяснили, что залогодатель приобретает такие права как: распоряжение полученными от предмета ипотеки плодами, продукцией и доходами; пользование заложенным имуществом; завещание заложенного имущества и отчуждение, заложенного имущества. А также данный субъект гражданско-правовых отношений несет возложенные на него обязанности. При использовании в качестве предмета залога жилого помещения у залогодателя появляются дополнительные права и обязанности.

§2. Права и обязанности залогодержателя

Поскольку предмет залога остаётся у должника, залогодержатель имеет ограниченные обязательства. Залогодержатель вправе:

1) проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, в том числе если оно передано во владение третьих лиц;

2) требовать от залогодателя принятия мер к сохранности предмета ипотеки;

3) требовать от любого лица прекращения посягательства на предмет ипотеки Киселев А.А. Предмет договора об ипотеке // Нотариус. - 2003. - № 2. - С. 23-27..

При предъявлении третьими лицами к залогодателю иска о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии или обременении либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества, залогодержатель имеет право участвовать в деле. В том случае, если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет её, залогодержатель вправе использовать все способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и требовать от залогодателя возмещения понесённых в связи с этим необходимых расходов Проскурин А.г. Развитие законодательства об ипотеке // Правовые вопросы строительства. - 2006. - № 2. - С. 34-36.. Он также имеет право, действуя от своего имени, истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения для передачи его во владение залогодателя.

При залоге права аренды на недвижимое имущество залогодатель имеет своего должника и сам является должником залогодержателя, поэтому в договоре о залоге прав отражаются дополнительные права и обязанности сторон. В частности залогодатель должен своевременно вносить арендную плату, а залогодержатель вправе требовать в суде перевода заложенного права на себя, если залогодатель не исполняет свои обязанности.

Закон предусматривает прекращение права собственности залогодателя на предмет ипотеки вследствие выкупа (например - бесхозяйственно содержащих культурных ценностей) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции (ст. 242 ГК РФ) или национализации (ст. 235 ГК РФ) предмета ипотеки. В таких случаях залогодатель получает другое имущество или соответствующую компенсацию и право залога будет распространяться на это имущество либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы, полученной залогодателем компенсации. В случаях, когда предмет ипотеки изымается у залогодателя по виндикационному иску в пользу законного собственника имущества (ст. 301 ГК РФ) либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, залог в отношении этого имущества прекращается Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Юстицинформ. - 2005.- № 5. - С. 340..

В приведённых выше случаях залогодержатель вправе потребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Залогодержатель имеет право требования досрочного исполнения обязательства и в том случае, если предмет залога погиб или повреждён либо право собственности или хозяйственного ведения на него прекращено и залогодатель в разумный срок не восстановил его или не заменил другим равноценным имуществом. Замена предмета залога допускается только с согласия залогодержателя, если законом или договором об ипотеке не предусмотрено иное Меркулов В.В. Положение об ипотеке В Гражданском Кодексе РФ // Правовые вопросы строительства. - 2006. - № 2. - С. 56-59..

Залогодержателю принадлежит право преимущественного удовлетворения своего требования по основному обязательству из страхового возмещения за утрату или повреждение предмета ипотеки, независимо от того, кто является выгодоприобретателем по договору страхования.

Если предметом залога является жилье, то

Залогодержатель имеет право:

-- проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания заложенной квартиры;

-- требовать от Залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения предмета залога в надлежащем состоянии;

-- требовать от любого лица прекращения посягательств на заложенную квартиру, угрожающих ее утратой или повреждением.

Залогодержатель без дополнительного согласования приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в момент наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено либо когда в силу закона Залогодержатель вправе осуществить взыскание ранее Наумов Л.Л. Договор ипотеки нежилых помещений // Бизнес-адвокат. - 2004. - № 11. - С. 14-18..

По договору об ипотеке залогодержатель имеет право на проверку по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, требовать от залогодателя принятия мер к сохранности предмета ипотеки, требовать от любого лица прекращения посягательства на предмет ипотеки, при этом он не несет никаких обязанностей.

§3. Последующая ипотека

Имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечении исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог об обеспечении исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека).

Очередность залогодержателей устанавливается на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о моменте возникновения ипотеки.

Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке Смолянников А.А. Ипотека: теория сквозь призму законодательства // Вопросы экономики. - 1999.- № 7. - С. 13-17..

Если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний должен быть заключен с соблюдением этих условий Лантюхов А.Д. Ипотека предприятия: взвесить все «за» и «против» // Экономика и жизнь. - 2000. - № 5. - С. 33-39.. Последующий договор об ипотеке, заключенный несмотря на запрещение, установленное предшествующим договором об ипотеке, может быть признан судом не действительным по иску залогодержателя по предыдущему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении Артемов В.В. «Недействительность сделок и их последствия: некоторые аспекты» // Юрист. - 2002. - № 6. -С. 10-16..

Если последующая ипотека не запрещена, но последующий договор заключен с нарушением условий, предусмотренных для него предшествующим договором, требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяется в той степени, в какой их удовлетворение возможно в соответствии с условиями предшествующего договора об ипотеке.

Залогодержатель обязан сообщить каждому последующему залогодержателю до заключения с ним договора о последующей ипотеке сведения обо всех уже существующих ипотеках данного имущества.

Невыполнение залогодателем этой обязанности дает залогодержателю по последующему договору право потребовать расторжение договора и возмещения причиненных убытков, если не будет доказано, что он мог получить необходимые сведения о предшествующих ипотеках из данных о государственной регистрации Павлодский Е.Д. Залог и ипотека // Хозяйство и право. -2002. -№ 4.- С. 11-17..

Требования залогодержателя по последующему договору об ипотеке удовлетворяются из стоимости заложенного имущества с соблюдением требований о наличии у залогодержателя по последующему договору об ипотеке права преимущественного удовлетворения своих требований.

В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям обеспечения последующей ипотеке, одновременно может быть потребовано досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и обращение взыскания на это имущество по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, срок предъявления которых еще не наступил. Если залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке не воспользовался этим правом, имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, переходит к его приобретателю обремененное предшествующей ипотекой.

В случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, допускается одновременное обращение взыскания на это имущество и по требованиям, обеспеченным и последующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил. Требования обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для удовлетворения требований, обеспеченных предшествующей ипотекой, достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества.

До обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующей и последующей ипотекам, залогодержатель, намеренный предъявить свои требования к взысканию, обязан в письменной форме уведомить об этом залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества Мещеряков В.Ю. О залоге недвижимого имущества // Главный бухгалтер. -2001. -№ 6. -С. .23-26..

Государственная регистрация последующей ипотеки осуществляется с соблюдением правил главы IV Закона об ипотеке (статья 45 Закона об ипотеке) в порядке, предусмотренном Инструкцией.

На подлинных экземплярах последующего договора об ипотеке после проведения государственной регистрации последующей ипотеки делается отметка обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках этого же имущества (статья 45 Закона об ипотеке). В этих целях на последующем договоре об ипотеке проставляется штамп (штампы) регистрационной надписи на документах о государственной регистрации предыдущей ипотеки (предыдущих ипотек) Пухова Т.Л. Защита прав добросовестного приобретателя имущества, составляющего предмет залога // Российская юстиция. -2005. - № 5. -С. 34-36.. Указанный штамп должен содержать те же сведения, которые были внесены при государственной регистрации предшествующей ипотеки. При этом в данном штампе (штампах) после слов «Произведена государственная регистрация» вместо слова «ипотека» указываются слова «предшествующая ипотека».

Подведя итог вышесказанному можно сделать вывод о том, что последующая ипотека - это залог об обеспечении исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю. Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества. Требования залогодержателя по последующему договору об ипотеке удовлетворяются из стоимости заложенного имущества с соблюдением требований о наличии у залогодержателя по последующему договору об ипотеке права преимущественного удовлетворения своих требований.

§4. Обращение взыскания на имущество, заложенное

по договору об ипотеке

Порядок обращения взыскания на предмет залога, переданный залогодержателю (заклад), определяется в соответствии с договором о залоге, если законом не установлен иной порядок. При отсутствии в договоре условия о порядке обращения взыскания на предмет залога следует исходить из того, что в данном случае подлежит применению общее правило об обращении взыскания на заложенное движимое имущество (п. 2 ст. 349 ГК РФ), т.е. по решению суда.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда (п. 3 ст. 349 ГК РФ):

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) залогодатель отсутствует, и установить место его нахождения невозможно Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 пункт 48 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса РФ» // Бюллетень Верховного суда РФ. - № 9. -1996.- Ст. 34..

Этот перечень имеет исчерпывающий характер.

Естественно, если залогодатель не согласен на взыскание заложенного имущества залогодержателем, то соглашения между ними не будет, и вопрос о взыскании будет решаться судом Зайнуллина С.Р. К вопросу обращения взыскания на предмет ипотеки // Юрист. -2006. - № 12. -С. 35-38..

Взыскание на предмет залога недвижимого имущества допускается только по решению суда, в соответствии с ФЗ об ипотеке ФЗ от 16 июля 1998г. № 102-ФЗ «Об ипотеке(залоге недвижимости)» // Собрание законодательства РФ.- 1998. -№ 29. -

Ст. 3400..

Взыскание по требованиям залогодержателя обращается на имущество, заложенное по договору об ипотеке, по решению суда, за исключением случаев, когда в соответствии со ст. 55 «Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке» ФЗ «Об ипотеке» допускается удовлетворение таких требований без обращения в суд (ст. 51 ФЗ об ипотеке). Взыскание по требованиям залогодержателя на движимое имущество также будет осуществляться по решению суда в случае, если в договоре залога не предусмотрен иной порядок ФЗ от 16 июля 1998г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Собрание законодательства РФ.- 1998.- № 29. - Ст. 3400..

Для обращения взыскания на заложенное имущество в судебном порядке кредитор должен подать иск в суд или арбитражный суд. При подаче иска необходимо учитывать правила подсудности и подведомственности, установленные процессуальным законодательством (ст. 52 ФЗ об ипотеке).

Как правило, споры с участием граждан рассматриваются судами общей юрисдикции (ст. 22-33 ГПК РФ)Гражданско-процессуальный Кодекс РФ от 14 ноября 2002года // Собрание законодательства РФ. -18.11.2002. -№ 46.- Ст. 4532., а с участием индивидуальных предпринимателей и юридических лиц -- арбитражными судами (ст. 27-39 АПК РФ) Арбитражный процессуальный Кодекс РФ от 24 июля 2002 года // Собрание законодательства РФ. -29.07.2002. -№ 30. -Ст. 3012.. Более точно, какой иск необходимо подавать в тот или иной суд, можно определить уже с учетом существа дела. Так, например, если индивидуальный предприниматель возьмет кредит в банке под залог на покупку жилья для себя и своей семьи, то дело об обращении взыскания на заложенное имущество по данному договору будет рассматриваться в суде общей юрисдикции Осадченко И.В. К вопросу о государственном стимулировании развития в России Жилочной ипотеки // Жилищное право. -2006. - № 7. -С. 44-46..

В договоре залога может быть предусмотрено, что в случае возникновения спора дело может быть передано в третейский суд (так называемая третейская оговорка). Третейские суды могут быть постоянно действующими (например, Морская арбитражная комиссия или Международный коммерческий арбитраж) или специально образуемые для рассмотрения конкретного спора. В России принят Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», регулирующий вопросы образования и деятельности третейских судов, находящихся на территории Российской Федерации Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. -29.07.2002.- № 30. -Ст. 3019.. Причем стороны могут принять решение о передаче спора третейскому суду как подведомственного арбитражному суду (п. 6 ст. 4 АПК РФ), так и подведомственного суду общей юрисдикции (ч. 3 ст. 3 ГПК РФ). Существуют только два требования: передать спор на рассмотрение третейского суда можно, только если

Может иметь место также ситуация, когда соглашением сторон предусмотрен внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, однако залогодатель отказывается исполнять данное соглашение. На мой взгляд, в этом случае иск должен быть подан о неисполнении договора залога (или соглашения), а не об обращении взыскания на заложенное имущество Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» // СЗ РФ. -19.11.1993. -№ 33.- С. 144..

Спор возник из гражданских правоотношений, а также только до принятия судом первой инстанции судебного постановления (судебного акта), которым заканчивается рассмотрение дела по существу Самострелова О.И. Правовое регулирование ипотеки на федеральном и региональном уровнях // Юрист. -2006.- № 6. -

С. 34-38..

В соответствии со ст. 30 ГПК РФ и 38 АПК РФ предусмотрена исключительная подсудность по искам о правах на недвижимое имущество. Такие иски предъявляются в суд по месту нахождения этого имущества. При этом исключительная подсудность не может быть изменена соглашением сторон ни в арбитражном, ни в гражданском процессе. Хотя некоторые специалисты считают, что «иски об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, не являются виндикационными и не преследуют цели установления порядка пользования земельным участком, поэтому правила об исключительной подсудности (рассмотрения споров по месту нахождения объекта недвижимости) неприменимы. Такие иски рассматриваются по месту жительства (нахождения) ответчика, а при отсутствии соответствующих данных -- по месту нахождения основной массы его имущества». Я с такой позицией не согласна. Окончательное

решение по определению подсудности того или иного дела всегда определяет суд.

Вопросы, разрешаемые судом при рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное имущество.

В п. 2 ст. 54 ФЗ об ипотеке содержится перечень вопросов, которые должны быть отражены в решении суда об обращении взыскания на заложенное имущество.

Принимая решение об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, суд должен определить и указать в нем (п. 2 ст. 54 ФЗ об ипотеке):

1) суммы, подлежащие уплате залогодержателю из стоимости заложенного имущества, за исключением сумм расходов по охране и реализации имущества, которые определяются по завершении его реализации. Для сумм, исчисляемых в процентном отношении, должна быть указана сумма, на которую начисляются проценты, размер процентов и период, за который они подлежат начислению Гришаев С. П. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)».- М.: Юрист, 2003.- С. 56.;

2) являющееся предметом ипотеки имущество, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя;

3) способ реализации имущества, на которое обращается взыскание Ельникова А.Е. Проблемы реализации принципа единой судьбы земельных участков и прочно связанных с ним объектов // Бюллютень нотариальной практики. -2005. -№ 4. -С. 55-59.;

4) начальную продажную цену заложенного имущества при его реализации (начальная продажная цена имущества на публичных торгах определяется на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора -- самим судом; начальная цена устанавливается судом исходя из рыночной стоимости на момент вынесения решения);

5) меры по обеспечению сохранности имущества до его реализации, если таковые необходимы.

Вопросы, разрешаемые судом при рассмотрении дела об обращении взыскания на заложенное движимое имущество, в принцип такие же.

Таким образом, обращение взыскания на предмет залога определяется в соответствии с договором о залоге, если законом не установлен иной порядок.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда (п. 3 ст. 349 ГК РФ):

1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

3) залогодатель отсутствует, и установить место его нахождения невозможно.

§5. Реализация заложенного имущества, на которое

обращено взыскание

Имущество, заложенное по договору об ипотеке, на которое по решению суда обращено взыскание в соответствии с п.1 ст. 56 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», реализуется путем продажи с публичных торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Федеральным законом ФЗ от 16 июля 1998г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Собрание законодательства РФ. -1998. - № 29. - Ст. 3400..

В отличие от порядка обращения взыскания на заложенное имущество, который имеет существенные изменения в новом законодательстве, правила, регламентирующие порядок реализации заложенного имущества, изменились незначительно. Между тем тенденция развития законодательства по этому важному этапу ипотеки, трагического для залогодателей - нуждающихся в жилище граждан, сохранена. Шевчук Д.А., Шевчук В.А. Экономико-правовые вопросы сопровождения операций с недвижимостью. Деп. рук. ВНТИЦ, -2002. -С. 20.

К числу основных нормативных правовых актов, регулирующих реализацию заложенного имущества, следует отнести ГК РФ и Закон об ипотеке. Однако такая позиция законодателя подвергается критике. Так, в письме Президента РФ от 28.07.1997 содержится следующее положение: статьях 57 - 59 Закона определен порядок проведения публичных торгов по продаже заложенного имущества, хотя данный вид торгов достаточно подробно изложен в статьях 447 - 449 Гражданского кодекса. В связи с этим дублирование положений Гражданского кодекса в Законе представляется нецелесообразным Письмо президента РФ от 28.07.1999 «О ФЗ об ипотеке (залоге недвижимости)» // Российская газета. -№ 155. 13.08.-1999. -С. 45..

В случаях, предусмотренных земельным законодательством, статьей 68 Закона об ипотеке, реализация заложенных земельных участков также может осуществляться путем продажи на публичных торгах, аукционе, по конкурсу. На приобретенный земельный участок распространяются требования о разрешенном использовании. Лицо, которое приобрело земельный участок при продаже на публичных торгах, аукционе или по конкурсу, вправе менять назначение участка лишь в случаях, предусмотренных земельным законодательством Российской Федерации, или в установленном этим законодательством порядке. Продажа и приобретение на публичных торгах, аукционе или по конкурсу заложенных земельных участков осуществляются с соблюдением установленных федеральным законом ограничений в отношении круга лиц, которые могут приобретать такие участки.

Жилой дом или квартира, которые заложены по договору об ипотеке и на которые обращено взыскание, реализуются путем продажи с торгов, проводимых в форме открытого аукциона или конкурса. ФЗ от 16 июля 1998г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Собрание законодательства РФ.- 1998. -№ 29. -

Ст. 3400.

Порядок проведения публичных торгов регламентирован в статьях 447 - 449 ГК РФ. Более того, нормы Закона об ипотеке содержат прямые ссылки на эти статьи. Торги могут проводиться в форме аукционов и конкурсов, т.к. согласно п. 6 ст. 447 Гражданского кодекса правила, предусмотренные ст. 448 и 449 Кодекса, применяются к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством.

Независимо от того, в каком порядке происходит обращение взыскания на заложенное имущество, его реализация может производиться только с публичных торгов (правда, закон может устанавливать исключения из этого правила). Афонина А.В. Все об ипотеке // Омега -Л. 2006. -С. 67-72.

С момента вступления в силу ныне действующего ГК стало ясно: установленные им правила реализации любого предмета залога исключительно с публичных торгов неоправданно сужают использование залога в качестве обеспечения обязательств участниками гражданских правоотношений. Иногда судебные инстанции оказываются в неловком положении, будучи вынужденными принимать парадоксальные с правовой точки зрения решения

Введенный в действие институт судебных приставов в значительной мере может улучшить и ускорить процесс реализации заложенного имущества. Однако поскольку данный институт не имеет достаточного практического применения, то сделать вывод о его процессуальных особенностях не представляется возможным.

Закон об ипотеке допускает также продажу заложенного имущества на открытом аукционе и в ст. 59 в качестве организатора аукциона по продаже заложенного имущества предусматривает уже избранную для этого залогодержателем специализированную организацию, которая действует на основании договора с залогодержателем и выступает от его или от своего имени. Естественно, и защищая его интересы Шевчук Д.А. Ипотека о сложном . - М., 04.04.2008. -С. 1006..

Другими словами, судьбу жилища, на которое обращено взыскание, решает не собственник имущества, а другое лицо, в лучшем случае уполномоченное процессуальным законодательством. Завершение самого болезненного этапа в ипотеке жилища законодательство отдает на откуп стороне, заинтересованной лишь погасить свои затраты, а не в реализации жилища должника по максимально возможной цене.

Кроме того, Закон регламентирует правила поведения данного лица. Например, по ст. 58 Закона «организатор публичных торгов объявляет их несостоявшимися в случаях, когда:

- на публичные торги явилось менее двух покупателей;

- на публичных торгах не сделана надбавка против начальной продажной цены заложенного имущества;

- лицо, выигравшее публичные торги, не внесло покупную цену в установленный срок» ФЗ от 16 июля 1998г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Собрание законодательства РФ. -1998. -№ 29. -

Ст. 3400.

.

Ни в одном из трех перечисленных случаев, по которым публичные торги объявляются несостоявшимися, нет вины залогодателя (заемщика). Данная норма применяется даже тогда, когда собственника жилища устраивает начальная цена, по которой покупатель готов приобрести квартиру.

Однако торги объявляют несостоявшимися с дальнейшими нежелательными последствиями для залогодателя.

По Закону об ипотеке проводятся повторные публичные торги, где начальная продажная цена заложенного имущества снижается уже на 15 процентов. В случае объявления повторных публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25 процентов ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества. Следует отметить, что по сей день действует ч. 2 п. 4 ст. 350 ГК РФ, по которой залогодержатель имеет право оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на 10% ниже начальной продажной цены и притом на повторных торгах. Но бесквартирные миллионы граждан на это могут не рассчитывать, поскольку для них существует специальный Закон об ипотеке. Согласно п. 2 ст. 334 ГК РФ в случае расхождения общих и специальных норм одинакового уровня по тому же вопросу должны применяться специальные нормы.

Кредитные организации и ряд юристов сетуют на то, что для банков устанавливается определенное ограничение по реализации заложенного имущества, исходя из целей и задач банков, что в конечном счете весьма невыгодно для последних, поскольку затягивает весь процесс обеспечения.

Так, в связи с тем, что реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов, в банковской деятельности возникают вопросы о соотношении активности банков по реализации объектов залога и их статуса как кредитной организации, в частности запрещения кредитным организациям заниматься торговой деятельностью Федерального закона «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 № 395-1 // СЗ РФ. - 05.12.1996. - № 6. -Ст. 492..

Запрет кредитным организациям самостоятельно реализовывать объекты залога ограничивает права кредитных организаций как залогодержателей, а в регионах со слабым развитием институционной структуры рынка недвижимости делает реализацию залога недвижимых объектов практически невозможной. Таким образом, реализация банками заложенного имущества в порядке, предусмотренном ст. 350 ГК РФ, имеет целью восстановление нарушенного права по кредитному обязательству и не противоречит сути и смыслу кредитной организации как юридического лица со специальной правосубъектностью, поскольку речь идет не о профессиональной деятельности банка как торгового предприятия. Кроме того, согласно ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности» кредитные организации вправе осуществлять сделки в соответствии с законодательством РФ как любое юридическое лицо.

Что же касается банков, то для них действует другая норма в Законе «Об ипотеке» (п. 4 ст. 58): «Если залогодержатель оставил за собой заложенное имущество, которое по своему характеру и назначению не может ему принадлежать... он обязан в течение года произвести отчуждение данного имущества в соответствии со статьей 238 Гражданского кодекса Российской Федерации». Наличия уважительных причин не требуется.

То есть «бедствующая кредитная организация» может не торопиться и за год, предоставленный федеральным законом (получив за бесценок квартиру), со значительной выгодой для себя осуществить продажу единственного для залогодателя жилища, из которого выселили последнего вместе с семьей, включая несовершеннолетних Гришаев С.П. Особенности ипотеки как способа обеспечения исполнения обязательств // Право и политика. -2006. - № 5. -С. 13-17..

Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ (в ред. от 31.12.2004) «О несостоятельности (банкротстве)» без всяких исключений продажу предмета залога предусматривает только на открытых торгах (п. 3 ст. 138) Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ (в ред. от 31.12.2004) «О несостоятельности (банкротстве)» // Российская газета. -№ 122-123. -01.07.2003. -С. 345.

.

Продажа заложенного имущества на закрытом аукционе допускается лишь в случаях, предусмотренных федеральным законом.

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. По смыслу Закона для реализации имущества в порядке исполнения судебного акта торги должны проводиться только открытые, в форме аукциона. По утверждению результатов торгов суд немедленно выдает лицу, которое приобрело заложенное имущество, а если оно никем не приобретено, то залогодателю, надлежаще заверенную копию судебного постановления в удостоверение права соответствующего лица на это имущество Проскурин А.Г. Развитие законодательства об ипотеке // Правовые вопросы строительства. -2006. -№ 2. -С. 14-18..

По Закону «Об ипотеке» (в ред. Федерального закона от 30.12.2004 № 216-ФЗ) выигравший публичные торги и организатор торгов подписывают протокол о результатах торгов в день их проведения. В течение пяти дней с момента внесения покупной цены лицом, выигравшим публичные торги, организатор публичных торгов заключает с ним договор купли-продажи. Этот договор и протокол о результатах публичных торгов являются основанием для внесения необходимых записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.