Ипотечное кредитование

Размещено на http://www.allbest.ru/

Кафедра гражданско-правовых дисциплин

Дипломная работа

Тема: «Ипотечное кредитование»

Оглавление

Введение

Глава I. Возникновение и развитие ипотеки как института гражданского права

§ 1. История становления ипотеки как института гражданского права

§ 2. Понятие и элементы договора об ипотеке по законодательству РФ

Глава II. Содержание договора об ипотеке

§ 1. Права и обязанности залогодателя

§ 2. Права и обязанности залогодержателя

§ 3. Последующая ипотека

§ 4. Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке

§ 5. Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание

Глава III. Ипотека отдельных видов недвижимого имущества

§ 1. Особенности ипотеки земельных участков

§ 2. Особенности ипотеки предприятий, зданий, сооружений

§ 3. Особенности ипотеки жилых помещений

Заключение

Список используемой литературы

Введение

Актуальность, исследуемой темы заключается в том, что ипотечное кредитование является важнейшим элементом рыночной экономики. Известно, что его эффективное использование позволяет мобилизировать денежные средства на финансовом рынке, создаются условия для развития смежных экономических сфер (строительства, страхования, оценочной и риэлтовской деятельности и др.), а также роста доходов бюджета за счет увеличения налогооблагаемой базы. Это обусловлено тем, что в качестве обеспечения исполнения обязательства при кредитовании используется недвижимое имущество - наиболее устойчивый и ликвидный объект рыночных отношений. Ипотека позволяет решить жилищный вопрос во многих странах мира, и в России с момента появления частной собственности тоже стали применяться попытки применения ипотеки. Были разработаны и приняты ипотечные программы «Жилище на 2002-2010 годы», «Социальная ипотека», разработан национальный проект «Доступное и комфортное жилье - гражданам России». К сожалению, ипотека в нашей стране с неустойчивой экономикой, высокой инфляцией, резким ростом цен на недвижимость, пробелами и коллизиями в законодательстве в этой сфере становиться не конкурентной, а со временем вовсе может стать нежизнеспособной.

Настоятельная необходимость жилищного ипотечного кредитования в России особенно ощутима в настоящее время, когда значительно сократилось государственное бюджетное финансирование на жилищное строительство. Согласно исследованию Министерства экономического развития и торговли, около 15% россиян готовы приобрести жилье с помощью ипотечного кредита, частично погашаемого безвозмездными государственными субсидиями. Размер квартир, на которые рассчитывает эта категория граждан, соответствует социальной норме предоставления жилья.

В настоящие время, в связи с кризисом, государство очень мало выделяет денежных средств на ипотечное кредитование.

Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся по поводу ипотечного кредитования.

Предметом исследования являются законы и иные правовые акты, регулирующие вопросы в сфере ипотечного кредитования, практика применения указанных нормативных актов, а также общая и специальная научная литература, посвященная исследуемым проблемам.

Цель и задачи исследования. Цель работы заключается в том, чтобы сформулировать понятие и исследовать сущность ипотечного кредитования в настоящий период времени в нашей стране.

Цель исследования обусловила постановку задач:

· исследовать исторические предпосылки возникновения ипотеки как института гражданского права;

· охарактеризовать понятие и элементы ипотеки;

· раскрыть содержание договора об ипотеке;

· рассмотреть ответственность сторон;

· охарактеризовать залог отдельных видов недвижимого имущества.

Эмпирическую основу исследования составляют Конституция РФ, Законы РФ, нормативно-правовые и организационно-распорядительные акты министерств и ведомств, руководящие разъяснения Пленума и Президиума Верховного Суда РФ, монографические исследования, отдельные публикации отечественных юристов и др.

Структура исследования обусловлена ее целями и задачами. Работа состоит из введения, основной части (трех глав), заключения, списка нормативно-правовых источников и научной литературы. Во введении обосновывается актуальность исследования, определяются цели и задачи, теоретическая и нормативная база исследования и др. Основная часть последовательно разрешает поставленные задачи, чем выполняется цель научной работы. Заключение посвящена выводам по результатам выполненного исследования.

Глава І. Возникновение и развитие ипотеки как института гражданского права

§1. История становления ипотеки как института гражданского права

ипотека кредитование недвижимый имущество

Ипотечное кредитование сегодня является одной из самых насущных проблем российского общества и законодательства. Практическое решение данного вопроса вряд ли представляется возможным без обращения к истории становления и развития института ипотеки. Своим возникновением данная форма залога обязана римским юристам. Вместе с тем еще более значительный вклад в ее развитие внесло западноевропейское право Глушаченко С.Б., Смирнова К.Е. Институт ипотеки в Древнем Риме // История государства и права. - 2008. - № 5. -С. 15-21.. Стремление к усовершенствованию ипотечных отношений, выработке условий, максимально учитывающих интересы, как должника, так и кредитора, подталкивало законодателей к созданию все новых форм залога Проскурин А.Г. Развитие законодательства об ипотеке // Правовые вопросы строительства. -2006.- № 2. - С. 47-51.. Активная деятельность европейских юристов по исследованию данной проблемы привела в итоге к формулировке и обоснованию фундаментальных принципов действия ипотечной системы, таких как специальность, гласность, ипотечное старшинство, ипотечное преемство и регистрация прав на недвижимое имущество. Известные юристы - исследователи института залога (Л.А. Кассо, Д.И. Мейер, В.А. Удинцев, А.С. Звоницкий и др.) в своих трудах приводят обширнейший материал, показывающий эволюцию залога с момента его появления в римском праве до закрепления в развитых правовых системах конца XIX в. Покровский И.А. История римского права. - СПб., 2001. - С. 337.

Слово «ипотека» имеет древнегреческое происхождение. Оно было введено в обиход в начале VI в. до н.э. афинским реформатором Солоном. До этого времени обязательство обеспечивалось личностью должника, которому в случае неуплаты грозило рабство. Солон предложил способ перевода личной ответственности в имущественную. На пограничной меже имения должника устанавливался столб с надписью, что имущество служит обеспечением претензий на определенную сумму. На таком столбе, получившем название «ипотека» (от греч. hypotheca - подпорка, подставка), отмечались все долги собственника земли. Таким образом, столб являлся наглядным оповещением всякого заинтересованного лица о том, что данный участок земли заложен и обеспечивает права кредитора. Позже этой цели стали служить ипотечные книги. Уже в Древней Греции обеспечивалась гласность, позволявшая каждому заинтересованному лицу беспрепятственно удостовериться в состоянии данной земельной собственности Дождев Д.В. Римское частное право. - М.:Норма. 2003. - С. 513..

Дальнейшее развитие ипотека получила уже в римском праве. Институт ипотеки в течение относительно небольшого времени прошел путь эволюции от фидуции (от лат. fiducia - сделка на доверии, доверительная сделка) до более прогрессивной стадии - пигнуса (от лат. pignus - неформальный залог) и далее до ипотеки. Fiducia - древнейшая римская форма залога. Поскольку по римскому праву для отчуждения имущества требовалось соблюдение тождественной формы, то должник передавал закладываемую вещь кредитору посредством mancipacio или in jure cessio. При этом предмет залога становился собственностью кредитора, который обещал вернуть его после уплаты долга. Если же долг не был уплачен, то кредитор становился окончательным собственником вещи. Кредитор мог продать вещь, при этом излишки от продажи оставлял себе Чибинев В.М. Институт ипотеки Древнего Рима и Российской Империи: Сравнительно-правовой анализ // История государства и права. - 2006. - № 12. - С. .34-39..

Однако кредитор мог не вернуть вещь даже в случае уплаты долга. В данной ситуации должник оказывался юридически беспомощным, так как не было иска, защищавшего его права Кассо Л.А. Понятие залога в современном праве. - М., 2001. - С. 39.. Единственным отрицательным последствием для кредитора могло быть только моральное бесчестье (infamnia). Заключая данный договор, залогодатель мог положиться лишь на «добрую совесть» - fides - своего контрагента. Позже претор усовершенствовал институт fiducia, предоставив должнику личный иск. Однако в случае продажи вещи кредитором этот иск мог оказаться совершенно бесполезным (например, при несостоятельности кредитора). Понятно, что при данной форме залога интересы должника практически не обеспечивались. Из вышесказанного видно, что фидуция не имела основных признаков залогового права. «Здесь нет права на чужую вещь вовсе... ибо кредитор получает на вещь полную квиритскую собственность... а должник теряет вещное отношение к заложенной вещи: ни от кредитора, ни от третьих лиц он ее вытребовать не может...». Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. - Киев, 2000. - С. 170. Fiducia больше напоминала усложненную форму купли-продажи и не отвечала цели установления залогового обременения - обеспечить исполнение должником основного обязательства. Естественно, что в ходе экономического развития она должна была быть заменена другой, более прогрессивной формой залога - пигнусом (pignus). Окончательно фидуция исчезает в постклассическую эпоху вместе с mancipatio и in iure cessio Брокгауз, Ефрон. Энциклопедический словарь. -Т.13. СПб. 1999. - С. 294..

Римскому праву известно два вида пигнуса. Первым был pignus datum. При данной форме залога к кредитору переходило только владение заложенной вещью, а не право собственности на нее. Кредитор не имел права пользоваться заложенной вещью; нарушение квалифицировалось как кража пользования. Плоды, приобретенные от вещи, засчитывались в счет погашения долга, а при наличии специального соглашения - антихрезы (antichresis - греч. «пользование... вместо...») - в счет погашения процентов по долгу. В случае неисполнения обязательства должником кредитор по общему правилу мог продать заложенную вещь (излишки от продажи возвращались должнику). Если же между сторонами было заключено специальное соглашение (lex commissoria), то кредитор приобретал право собственности на вещь Чибинев В.М. Институт ипотеки Древнего Рима и Российской империи // История государства и права. - 2006. - № 12. - С. 22-23..

Ипотека как форма залога имела все черты акцессорного права: она устанавливалась только для обеспечения долгового требования и разделяла его судьбу. Как следствие, к основаниям прекращения ипотеки, наряду с уничтожением телесной вещи и продажей залога, относились уплата долга и прекращение обязательства в силу истечения времени или по иному основанию. Принцип акцессорности залогового права проводился в Древнем Риме последовательно и неуклонно. Л.А. Кассо отмечал, что «римскому залоговому праву чуждо представление о залоге как о праве на действие должника. Последняя функция принадлежит личному требованию, с которым связано вещное право как отдельное право на определенную стоимость, добываемую из заложенной вещи». Преимущество ипотеки перед пигнусом и фидуцией особенно ярко выражалось в возможности залога одной и той же вещи последовательно нескольким лицам. Эта возможность опиралась на принцип ипотечного старшинства: сначала полностью удовлетворялось первое по времени залоговое право, потом из излишка второе и т.д. Одновременно происходило передвижение последующих залоговых прав: второе становилось первым, третье - вторым и т.д. Также кредитор мог воспользоваться принципом ипотечного преемства: нижестоящий по рангу залогодержатель, заинтересованный в продаже заложенного имущества, мог за должника удовлетворить требования старшего залогодержателя и занять его место Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. - М., 1999. - С. 212..

Развитие ипотеки в России имеет свою историю. Первоначально обеспечением исполнительности должника служила его личность - существовал институт закупничества, при которой свобода лица была порукой кредитору Максакова Е.А. Становление ипотечных кредитов в России // История государства и права. - 2008. - № 1. - С. 16-21..

Первой формой залога, как считал Г.Ф. Шершеневич, являлось предоставление кредитору право пользования имуществом должника за порученную последним от кредитора сумму денег, причем кредитор имел право требовать платежа долга, а должник имел право требовать возвращение имущества при условии платежа долга Шедкевич Г.Ф. История становления ипотеки в России // Юрист. - 2007. - № 7. - С. .56-58..

Наряду с этой формой существовала, по мнению А.С. Звоницкого, и другая, которая заключалась в том, что вещь оставалась в руках должника, а кредитор, вместо пользования заложенным имуществом, получал вознаграждение за свой капитал в виде роста Звоницкий А.С. История развития кредитных отношений в России. // История государства и права. - 2006. - № 5. - С. 40-45..

Надо заметить, что российские ученые 19 века высказывали очень разные мнения о путях развития залога.

Именно на это были направлены многие законодательные попытки (1557 г., 1737г.), приведшие к изданию в 1800 году Банкротского устава, который окончательно отменил старый порядок залога недвижимости. Была устранена необходимость передавать в держание кредитора заложенное имение, залоговое право опять приобретает характер права на чужую вещь.

Предложения по улучшению и усовершенствованию залогового права России нашли свое отражение в разработанных в первой половине 19 века в проекте обновленного Гражданского положения и проекта Вотчинного устава.

На практике ипотечное кредитование проводилось по следующей схеме. Органы местного самоуправления формировали кредитные общества, являющиеся основой системы. Кредитные ресурсы формировались, прежде всего, путем использования ипотечных облигаций, выпускаемых на муниципальном уровне Смирнова М.В. Становление института ипотеки в России // История государства и права. - 2007. - № 12. - С. 19-20.. Кредитное общество являлось одновременно эмитентом обязательств при их выпуске в обращение, ссудодателем при выдаче ипотечного кредита и залогодержателем при приеме закладного свидетельства обеспечении кредита. Эти долговые обязательства были весьма надежны и ликвидны, так как устав общества предусматривал круговое ручательство всего заложенного в нем имущества, что подкреплялось вступлением заемщика в ряды общества Исаев И.А. История государства и права России: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп.М.: Юрист. - 2001. - С. 154.. Сумма выдаваемого кредита была на 40-50 процентов ниже стоимости залога, что было, не очень выгодно, но обеспечивало и обществу и заемщику отсутствие кризисных ситуаций. Важно то, что по долгосрочным ипотечным обязательствам платился более низкий процент, чем по коммерческим кредитам, а собственно кредит являлся мощнейшим стимулом для инвестиций. Одной из особенностей ипотечного кредитования в России был способ контроля государством эмиссии муниципальных бумаг - оно широко применяло практику приема этих бумаг для оплаты по казенным подрядам Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе Российского законодательства // Законодательство. - 2006. - № 3. - С. 8-12..

Итак, предлагавшиеся ранее многочисленные законопроекты, связанные с залогом недвижимости, так и не получили статуса закона. Осторожность законодателя того времени в отношении принятия подобных законов объясняется, прежде всего, тем, что следствием залога недвижимости нередко является отчуждение земельного участка Смирнов В.В. Менеджер по ипотечным операциям. - М: Издательский дом «Аудитор». 1999. - С. 120.. Вследствие этого, чисто залоговые операции во многих случаях используются как эффективный способ перераспределения земельной собственности. Практическая реализация механизмов залога недвижимости в дореволюционной России могла бы привести к изменению ее общественной и политической организации, в частности к ослаблению дворянства основного класса земледельцев и опоры существовавшего политического режима. Именно дворянство составляло основную группу залогодателей недвижимости (имений, усадеб и пр.) Смирнова К.В. Становление института ипотеки в России // История государства и права. - 2007. - № 12. - С. 13-17..

В советский период развитие закона об ипотеке прослеживается в следующих нормативно-правовых актах:

· В ст. 20 Главе III Гражданском кодексе РСФСР 1923 г. было указано, что земля является достоянием государства и не может быть предметом частного оборота. Владение землею допускается только на правах пользования. В Примечание к данной статье говориться об отмене частной собственности на землю и упразднении деления имуществ на движимые и недвижимые. В ст. 54 того же нормативно-правового акта изложены предметы частной собственности, которыми могут быть: немуниципализированные строения, предприятия торговые, предприятия промышленные, имеющие наемных рабочих в количестве, не превышающем предусмотренного особыми законами; орудия и средства производства, деньги, ценные бумаги и прочие ценности, в том числе золотая и серебряная монета, и иностранная валюта, предметы домашнего обихода, хозяйства и личного потребления, товары, продажа коих не воспрещается законом, и всякое имущество, не изъятое из частного оборота Гражданский Кодекс РСФСР вступивший в действие 1 января 1923 // СУ РСФСР. 1923. № 71. Ст. 904..

· В ст. 15 Жилищном кодекса РСФСР устанавливалось, что единый порядок учета граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, и предоставление жилых помещений в домах государственного, муниципального и общественного жилищного фонда, обязательный для исполнительных комитетов местных Советов народных депутатов, государственных и муниципальных предприятий, учреждений, организаций и общественных, расположенных на территории РСФСР. На учет для получения жилых помещений принимаются граждане, постоянно проживающие в данном населенном пункте и нуждающиеся в улучшении жилищных условий. Жилые помещения предоставляются гражданам в домах государственного и муниципального жилищных фондов на условиях договора найма и на условиях аренды, как правило, в виде отдельной квартиры на семью. Нуждающиеся в улучшении жилищных условий члены жилищно-строительных кооперативов, граждане, имеющие жилой дом в собственности, и другие граждане, проживающие в этих домах, обеспечиваются жилыми помещениями на общих основаниях. Учет граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, установление очередности на получение жилой площади, а также ее распределение осуществляются под общественным контролем и с соблюдением гласностиЖилищный Кодекс РСФСР 1987 // Свод законов РСФСР, т. 3. Ст. 70..

· 11 августа 1988г. было издано Постановление Совета Министров «Об утверждении примерного положения об общежитиях» № 328, которое устанавливало порядок предоставления жилой площади в общежитиях государственных и муниципальных предприятий, учреждений, организаций, учебных заведений и общественных объединений и пользования ею. Жилая площадь в общежитии предоставляется рабочим, служащим, студентам, учащимся, а также другим гражданам по совместному решению администрации, профсоюзного комитета и комитета комсомола объединения, предприятия, учреждения, организации или учебного заведения, в ведении которого находится общежитие. На основании принятого решения администрацией выдается ордер на занятие по найму жилой площади в общежитии по установленной форме. При вселении в общежитие ордер сдается администрации общежития. Самовольное переселение из одного помещения в другое запрещалась Постановление Совета Министров «Об утверждении примерного положения об общежитиях» № 328

11 августа 1988г // СП РСФСР. - 1988. - № 17. -Ст. 95..

· 2 декабря 1990 года был опубликован Федеральный закон № 395-1 «О банках и банковской деятельности», закрепляющий такие понятия как: кредитная организация - юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество. Банк - кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц Федеральный закон №395-1 «О банках и банковской деятельности» 2 декабря 1990 года // Собрание законодательства РФ. - 05.02.1996. - № 6. - С. 492..

· 24 декабря 1992 года вышел Закон Российской Федерации № 4218-1 «Об основах федеральной жилищной политики», который предусматривал, что органы государственной власти и органы местного самоуправления обеспечивают создание условий для развития ипотеки Закон Российской Федерации № 4218-1 «Об основах федеральной жилищной политики» 24 декабря 1992 // СЗ РФ. - 07.10.1993. - № 3. - С. 265..

· 21 июля 1997 года вступил в силу Федеральный закон № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», по которому государственная регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя или залогодержателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество. Регистрационная запись об ипотеке погашается в течение трех рабочих дней с момента поступления в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, заявления владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя, заявления залогодателя с одновременным представлением закладной, содержащей отметку владельца закладной об исполнении обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме, либо решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» 03.06.97. № 122-ФЗ // Российская газета. - № 147. - 07.10.1997. - С. 362..

· А также ипотека регулировалась иными нормативными актами Банка России и правовыми актами города Москвы.

Реформирование экономики России, ее перевод на рыночные рельсы и связанное с этим появление рынка недвижимости стали актуальным вопросом о принятии закона, регулирующего залоговые операции с недвижимостью Мейер Д.И. Древнее русское право залога. - Казань, 1997. - С. 29.. Так как стало очевидным, что развитие и становление цивилизованной финансово-банковской системы невозможно без надежных правовых средств обеспечения интересов кредиторов, без создания механизмов рефинансирования, основанного на производных от залога недвижимости имущественных ценностях - ипотечных ценных бумагах (закладных листах, ипотечных облигациях и т. п. Черных А.В. Залог недвижимости в российском праве. - М., 1999. - С. 12.).

Активная работа над законом об ипотеке началась в 1993г., когда еще не был принят важнейший акт гражданского законодательства - Гражданский кодекс, ориентированный на урегулирование товарно-денежных отношений. Работа над проектами Закона об ипотеке и первой части Гражданского кодекса РФ шла параллельно, поэтому не случайно в законе об ипотеке нашли отражение основные принципы первой части ГК РФ Понька В.Ф. Ипотека в России: история и развитие // Российское право. - 2003. - № 2. - С. 41-43..

24 июня 1997г. рассматриваемый закон был принят Государственной Думой РФ, а 15 июля того же года одобрен Советом Федерации.

8 июля 1997г. Президент РФ отклонил его, на основании такого решения и замечания по тексту Закона об ипотеке представил лишь 30 марта 1998г. Работа согласительной комиссии не привела к положительным результатам. Урегулировать разногласия и устранить причины, вызвавшие отклонение Закона, не удалось.

В июне 1998 г. Государственная Дума 350 голосами (при необходимых по закону 300 голосах) преодолела вето Президента РФ, а 9 июля 1998г. это смог осуществить и Совет Федерации Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства // Законодательство. - 2004. - № 3. - С. 8-13..

Принятие Закона об ипотеке является существенным вкладом в развитие правового регулирования гражданского оборота современной России, а также он является первым в истории России специальным законом, регулирующем систему отношений, возникающих в связи с залогом недвижимости.

Таким образом, значительный вклад в становление и развитие института ипотеки внесли римские и западноевропейские юристы. Первое упоминание об ипотеке зафиксировано в Древней Греции в начале VI в. до н.э. афинским реформатором Солоном. Развитие ипотеки в России имеет свою историю. Первоначально обеспечением исполнительности должника служила его личность - существовал институт закупничества, при которой свобода лица была порукой кредитору. В советский период предпринимались попытки по регулированию гражданско-правовых правоотношений, но в полной мере они воплотились в ФЗ № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», вступившем в силу с 16 июля 1998г.

§2. Понятие и элементы договора об ипотеке

по законодательству РФ

Понятие залога недвижимого имущества содержится в п. 2 ст. 334 Гражданского Кодекса РФ, под ипотекой понимается залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества.

По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.

Гражданско-правовая характеристика договора об ипотеке:

Ш реальный

Ш односторонний

Ш возмездный

В силу прямого указания п. 1 ст.807 ГК он считается заключенным с момента передачи денег или других вещей. Односторонний характер договора выражается в том, что залогодатель создает для себя заключением договора голый долг, а залогодержатель всегда получает право требования. Возмездность договора заключается в том, что залогодатель имеет право на получение с залогодателя процентов на сумму займа, если иное не предусмотрено законом или своими договорами (п.1 ст. 809 ГК).

Существенными условиями этого договора являются: предмет ипотеки, его оценка, существо и срок исполнения обязательства, обеспечиваемо ипотекой.

Стороны договора - залогодатель и залогодержатель.

Залогодателями являются физические лица, граждане Российской Федерации, а также юридические лица, а залогодержателями выступают кредитные (банки) и некредитные (юридические лица) организации ФЗ от 16 июля 1998г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 29. - Ст. 3400..

Залогодателем может быть сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо).

Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании.

Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании Москвичева Я.Л. «Подводные камни» ипотеки и способы их преодоления // Закон. - 2007. - № 5. - С. 215-217..

Предметом рассматриваемого договора является недвижимое имущество Дудаева Е. Специфика ипотечного кредитования // Хозяйство и право. - 2007. - № 6. - С. 51-53.. Именно предмет договора является тем отличительным признаком, который позволяет выделить этот вид договора купли-продажи. В соответствии с п. 1 ст. 130 ГК; п. 1 ст. 5 ФЗ №102 от 16 июля 1998 года «Об ипотеке (залоге недвижимости)» к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, предприятия, сооружения; жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат; дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения, а также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Также в договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган государственной регистрации, зарегистрировавший это право залогодателя Скворцов О.Ю. Понятие недвижимости в гражданском праве // Правоведение . - 2002. - № 4. - С. 131-141..

Если предметом ипотеки является принадлежащие залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды Киселев А.А. Понятие и виды ипотеки // Нотариус. - 2003. - № 1. - С. 46-51.. Права арендатора, вытекающие из договора аренды недвижимого имущества, не подлежащего государственной регистрации, не могут является предметом договора об ипотеке. Поэтому договор о залоге прав арендатора, вытекающий из такого договора аренды недвижимо имущества, не является договором об ипотеке и не подлежит государственной регистрации Артемьева Н.В. Удостоверение договора об ипотеке земельных участков и права аренды на них // Нотариус. - 2004. - № 4. -С. 16-18..

Учитывая свойства недвижимых вещей и их повышенную ценность, законодатель предъявляет особые требования к степени детализации предметов договора. Из содержания ст. 554 ГК следует, что в договоре должны быть данные, позволяющие определенно установить, какое недвижимое имущество подлежит передаче покупателю по договору, в том числе сведения о расположении недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества. Например, если предметом договора является здание, сооружение или помещение, в договоре необходимо указать его местонахождение, адрес, назначение, год постройки, площадь, в том числе жилую, этажность и другие характеристики. При отсутствии в договоре требуемой законом детализации предмета договора условие о предмете считается несогласованным, а договор не заключенным. Копия плана земельного участка должна быть обязательно приложена к договору об ипотеке в качестве приложения. Если закладывается часть земельного участка, к договору необходимо приложить копию плана всего земельного участка и закладываемой части Пашов Д.Б. Становление ипотечного кредитования на российском рынке жилья // Жилищное право. - 2007. - № 6. - С. 52-56..

Ипотека может быть установлена на имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения ФЗ от 16 июля 1998г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 29. - Ст. 3400..

Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, в соответствии со статьёй 135 ГК РФ считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое Гришев С.П. Комментарий к ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Юрист. - 2003.- № 4.- С. 26-29.. Часть недвижимого имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), кроме квартир в многоквартирных жилых домах, не может быть самостоятельным предметом ипотеки. При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, части которого находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, наряду с квартирой заложенной считается и соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом. На праве общей долевой собственности собственникам квартир в многоквартирном жилом доме принадлежат общие помещения дома, его несущие конструкции, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры (ст. 290 ГК РФ) Гражданский кодекс Российской Федерации от 22.10.94 № 51-ФЗ // Ч.1 СЗ РФ. - 1994. - № 32. - С. 3301.. С долей в праве собственности на общее имущество жилого дома собственник квартиры не в праве совершать действия, которые могут повлечь её передачу отдельно от права собственности на квартиру Меметова А.Ю. Институт ипотечного кредитования // Жилищная Россия. - 2005. - № 6. - С. .3-6..

Изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подпункта 3 пункта 1 статьи 352 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет прекращение залога Киселев А.А. «Понятие и виды ипотеки» // Нотариус. - 2003. - № 1. - С. 46-51.. Ни Кодекс, ни Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Так, согласно статье 76 Закона «Об ипотеке» при предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства не завершенным строительством объектом и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По смыслу указанной статьи договор об ипотеке, предметом которого являлось строящееся жилое здание, без внесения в него каких-либо изменений и дополнений в части описания предмета ипотеки и его оценки и без регистрации таких изменений и дополнений распространяется на построенное жилое здание. Президиум Высшего Арбитражного суда РФ Информационное письмо от 28 января 2005 года № 90 «Обзор практики рассмотрения Арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» // Вестник ВАС РФ. - № 4. - 2005. - Ст. 64.

Исходя из положений Закона «Об ипотеке» ФЗ от 16 июля 1998г. № 102-ФЗ «Об ипотеке(залоге недвижимости)» // Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 29. - Ст. 3400. не допускается ипотека:

1. имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, а также имущества, в отношении которого в установленном федеральном законе порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена (пункт 2 статьи 6);

2. земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности (пункт 1 статьи 63);

3. части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования (пункт 2 статьи 63);

4. жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности (пункт 2 статьи 74).

Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении.

При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке Ильченко А.Л. «Защита прав продавца при купле - продажи недвижимости» // Юрист. - 2004. - № 6. - С. 27-31..

В случае залога, не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости имущества Бурцев А.В. «К вопросу о содержании сделок с землей» // Нотариус. - 2003. - № 1. - С. 44-46..

В правоприменительной практике нередко возникают споры, связанные с несогласием залогодержателя по стоимости заложенного имущества, предложенной залогодателем. В этом случае суду приходится дополнительно оценивать все обстоятельства дела, касающиеся реальной стоимости имущества на момент его реализации, действительную волю сторон при заключении договора и определении стоимости заложенного имущества. Во избежание подобных споров целесообразно при заключении договора в части определения стоимости заложенного имущества избегать конкретных соглашений о стоимости заложенного имущества и предусматривать возможность изменения его размера в связи с инфляционными процессами исходя из рыночной стоимости имущества.

В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона «Об ипотеке» оценка предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре ипотеки в денежном выражении. Однако на практике объекты недвижимости оцениваются сторонами гораздо выше существующей рыночной цены. Поэтому без объективного мнения профессионалов в данной области вряд ли можно обойтись. Чаще всего оценку предмета договора ипотеки поручают оценщикам из Российского общества оценщиков, которое имеет в региональных центрах свои подразделения, или лицензированным риелторским компаниям. При получении лицензии на оценочную деятельность недвижимости оценку могут провести и эксперты из бюро технической инвентаризации Киселев А.А. Предмет договора ипотеки // Нотариус. - 2003. - № 2. - С. 13-17..

Принцип оценки предмета залога по соглашению сторон представляется достаточно целесообразным, потому как лишь соглашением сторон по данному условию договора возможно достичь максимальной сбалансированности интересов контрагентов в данном правоотношении. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны и другие необходимые условия ее определения Костылева Н. Проблемы содержания и формы договора об ипотеке // Нотариус. - 2008. - № 1. - С. 25-28..

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки соответствующих платежей и их размеры, либо условия, позволяющие определить эти размеры (в соответствии со статьей 9 п. 5 ФЗ «Об ипотеке») ФЗ от 16 июля 1998г. № 102-ФЗ «Об ипотеке(залоге недвижимости)» // Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 29.- Ст. 3400. .

Одним из условий действительности сделки является наличие правоспособности, то есть способности иметь гражданские права и нести гражданские обязанности и дееспособности, то есть способности своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права и обязанности и исполнять их Артемов В.В. «Недействительность сделок и их последствия : некоторые аспекты» // Юрист. - 2002. - № 6. - С. 10-16..

Заключение договора путем составления одного документа позволяет сторонам четко представлять условия совершаемой сделки, а также упрощает восприятие регистрирующим органом волеизъявления сторон. Несоблюдение указанной формы договора влечет его недействительность.

Если предметом договора является памятник истории и культуры, включенный в соответствующий перечень памятников, то в договоре должно быть указание на историко-культурное значение отчуждаемого объекта недвижимости, что следует рассматривать как существенную характеристику предмета договора, без которой оно считается не заключенным. Отсутствие такой характеристики либо приложения к договору перечня архитектурно-художественных элементов объекта, составленного Управлением государственной инспекции по охране памятников истории и культуры, может привести к утрате этих объектов, подлежащих особой охране Гражданский Кодекс Российской Федерации от 22.10.94 № 51-ФЗ // Ч.1 СЗ РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301. .

При заключении договора об ипотеке одним из основных условий действительности договора является соблюдение формы договора (ст. 158 ГК). Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если для договоров данного вида не установлена определенная форма (п. 1 ст. 434 ГК) А.П. Сергеев / Гражданское право. Учебник. Часть 2 - М.: «проспект», 2002. - С. 784.

Договоры могут заключаться в устной форме, когда стороны выражают волю словами (при встрече, по телефону) и в письменной форме (простой или нотариальной) Гришаев С.П. Особенности ипотеки (залога недвижимости) как способа обеспечения исполнения обязательств // Право и политика. - 2007. - № 6. - С. 16-19..

В большинстве случаев кредитный договор заключается путем составления единого документа, хотя это не является обязательным требованием закона, как, например, при заключении договора аренды здания или сооружения (ст. 651 ГК) допускается его заключение путем подачи заемщиком в банк заявления Артемьева А.В. «Удостоверение договоров об ипотеке земельных участков и прав аренды на них» // Нотариус. - 2004. - № 4. - С. 17-21..

Федеральный закон «О бухгалтерском учете» устанавливает требование, чтобы помимо подписи уполномоченного лица на денежных и расчетных документах, финансовых и кредитных обязательствах должна быть подпись главного бухгалтера, без которой они считаются недействительными ФЗ «О бухгалтерском учете» от 21 ноября 1996 года // Собрание законодательства РФ. - 25.11.1996. - № 48. -Ст. 5369..

Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права, в случае спора ссылаться на свидетельские показания, но не лишает их права проводить письменные и другие доказательства, однако в случаях прямо указанных в законе, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. Попов О.В. «Формы кредитного договора» // Юрист. - 2004. - № 11. - С. 12-15.

В соответствии с п. 2 ст. 339 ГК РФ договор об ипотеке должен быть заключён в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению Черемных И.Г. «Совершение сделок с недвижимостью без нотариального удостоверения: последствия для участников гражданского оборота и нотариуса» // Нотариус. - 2004. - № 4. - С. 10-17. . Однако статья 55 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11 февраля 1993 года устанавливает, что договоры о залоге имущества, подлежащего регистрации, могут быть удостоверены при условии представления документов, подтверждающих право собственности на закладываемое имуществоПостановление ВС РФ от 11.02.1993№ 4463-1 «Основы законодательства Российской Федерации О нотариате» от 11 февраля 1993 года // Ведомости СНД и ВС РФ. - 11.03.1993. - № 10. - С. 357.. Если ипотека устанавливается на имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников), в том числе квартиры и нежилые помещения в жилых домах, требуется наличие письменного нотариально удостоверенного согласия на это всех собственников Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Нотариат в Российской Федерации: Учебник для вузов. - М.: ИНФРА-М, 2001. - С. 259 - 260.. Нотариальное удостоверение договора представляет собой не только совершение удостоверительной надписи, как об этом говорит ст. 163 ГК. Перед тем как приступить к удостоверению сделки нотариус обязан проверить дееспособность граждан и правоспособность юридических лиц, участвующих в нем. Содержание нотариальной сделки должно быть зачитано вслух всем участникам. Черемных И.Г. «Совершение сделок с недвижимостью без нотариального удостоверения: последствия для участников гражданского оборота и нотариуса» // Нотариус. - 2004. - № 4. - С. 10-17.

Закладные предоставляются нотариусу не менее чем в двух экземплярах, один из которых остаётся в делах нотариальной конторы. В проекте закона об ипотеке закладная составляется только в двух экземплярах - второй экземпляр вручается залогодержателю после государственной регистрации ипотеки. По желанию сторон нотариус может выдать им необходимое число копий закладной с отметкой «копия» на каждой из них. Закладная должна содержать сведения о том кем, когда и где она нотариально удостоверена и сведения о государственной регистрации ипотеки. Несоблюдение правил о письменной форме договора об ипотеке, требований нотариального удостоверения и государственной регистрации влечёт недействительность договора Артемов В.В. «Недействительность сделок и их последствия : некоторые аспекты» // Юрист. - 2002. - № 6. - С. 10-16..

Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для сделок с соответствующим имуществом (п. 3 ст. 339 ГК РФ). Статьи 131 и 164 ГК РФ устанавливают обязательную государственную регистрацию сделок с землёй и другим недвижимым имуществом в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним учреждениями юстиции Толкушкин А.В. Комментарий (постатейный) к Федеральному закону от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Юрист. - 2004. - № 5. - С. 35-38..

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним - это юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения, перехода или прекращения прав на недвижимое имущество. Она является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Регистрация ипотеки возможна только при наличии государственной регистрации ранее возникших прав на закладываемый объект.

В соответствии с п.1 ст. 29 Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» регистрация ипотеки проводится на основании заявления залогодателя после государственной регистрации его вещных прав на недвижимое имущество. К заявлению прилагается договор об ипотеке вместе с указанными в договоре документами Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» 03.06.97. № 122-ФЗ // Российская газета. - № 147. - 07.10.1997..

В записях Единого государственного реестра прав об ипотеке указывается также сумма выданного кредита. Вместе с заявлением предъявляется документ об оплате регистрации. Расходы по уплате государственной пошлины за регистрацию ипотеки и внесение изменений и дополнений в регистрационную запись возлагаются на залогодателя, если соглашением между ним и залогодержателем не установлено иное Кравец Н.В. Особенности и порядок государственной регистрации ипотеки // Право и политика. - 2007. - № 6. - С. 13-17..

Согласно п. 3 ст. 13 Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» регистрация проводится не позднее чем в месячный срок со дня подачи необходимых для неё заявления и документов Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.1997. № 122-ФЗ (с изм. И доп.) // Собрание законодательства РФ. - 1997. - № 30. - С. .3594..

Государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа. Регистрационные действия начинаются с момента приёма документов, ипотека считается зарегистрированной, а правовые последствия наступившими со дня внесения записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество Навок Д.В. «Порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // Нотариус. - 2002. -

№ 1. - С. 35-58..

Регистрация ипотеки является публичной. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, обязан предоставлять сведения, содержащиеся в Едином государственном реестре прав любому лицу независимо от места совершения регистрации Артемов В.В. «Недействительность сделок и их последствия : некоторые аспекты» // Юрист. - 2002. - № 6. - С. 10-16..

Регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления залогодержателя или заявления залогодателя с приложением документов об исполнении основного договора либо на основании вступившего в силу судебного решения Орлова М. Недвижимое имущество и ипотека // Российская юстиция. - 1998. - № 11. - С. 8..

Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, обязан по ходатайству правообладателя удостоверить произведённую регистрацию путём выдачи документа о зарегистрированной сделке либо совершением надписи на закладной.

Следует отметить, что для подачи документов для государственной регистрации никаких сроков в законодательстве не предусмотрено.

Для конкретной сделки с недвижимым имуществом государственная регистрация играет большую роль, поскольку сам факт государственной регистрации в одних случаях является условием действительности договора, в других случаях - необходимым условием признания договора заключенным Е.А. Киндеевой, В.А. Левицкой, М.Г. Пискуновой, Е.Р. Сарьян «Сделки с недвижимостью - оформление без нотариуса: Государственная регистрация, образцы документов» включена в информационный банк согласно публикации Монография. - Юрайт, 2000 (2-е издание, исправленное). - 2007. - С. 156..

На государственную регистрацию ипотеки представляются Комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». М.: ЗАО «Юстицинформ». - 2005. - С. 456.:

совместное заявление залогодателя и залогодержателя, а в случае государственной регистрации ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, - заявление залогодателя или залогодержателя (пункт 1 статьи 20 Закона «Об ипотеке»);

подлинный платежный документ об уплате государственной пошлины и его копия (статья 24 Закона об ипотеке, пункт 4 статьи 16, пункт 5 статьи 18 Закона);

документ, удостоверяющий личность физического лица (для предъявления) (пункт 4 статьи 16 Закона) ФЗ от 16 июля 1998г. № 102-ФЗ «Об ипотеке(залоге недвижимости)» // Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 29. - С. 3400.;

подлинники или нотариально удостоверенные копии (для предъявления) и копии (для приобщения к делу правоустанавливающих документов) учредительных документов юридического лица со всеми действующими изменениями и дополнениями (если стороной договора об ипотеке является юридическое лицо) Кузнецов А.В., Герман Г. Сравнительно-правовой анализ российской и германской государственной регистрации прав на недвижимость // Юридический мир. - 2000. - № 1. - С. 42.