Альтернативные формы разрешения споров в сфере гражданского судопроизводства

1. дата его принятия, состав третейского суда, место и время рассмотрения спора;

2. наименования участников спора, фамилии и должности их представителей с указанием полномочий;

3. сущность спора, заявления и объяснения участвующих в рассмотрении спора лиц;

4. обстоятельства дела, установленные судом, доказательства, на основании которых принято решение, законодательство, которым суд руководствовался при принятии решения;

5. содержание принятого решения, распределение сумм гонорара и других расходов, связанных с рассмотрением дела;

6. срок и порядок исполнения принятого решения. После принятия решения каждой стороне должен быть передан экземпляр решения, подписанный третейскими судьями.

Одним из признаков третейского суда является то, что его решения являются окончательными и не подлежат обжалованию. Они должны исполняться сторонами добровольно в срок, установленный судом. То есть организация может квалифицироваться в качестве третейского суда при условии, что она наделена учредителем правом вынесения окончательного решения, подлежащего принудительному исполнению в порядке, предусмотренном действующим законодательством для исполнения решений третейских судов. Если срок исполнения решения не указан, оно подлежит немедленному исполнению.1¹Третейский суд// http://treteiski.narod.ru.

При рассмотрении заявления о выдаче исполнительного листа компетентный суд не вправе исследовать обстоятельства, установленные третейским судом, либо пересматривать решение третейского суда по существу.

Суд выносит определение об отказе в выдаче исполнительного листа в случаях, предусмотренных ст. 46 Закона о третейских судах.

Суд выносит определение об отказе в выдаче исполнительного листа, если сторона, против которой было принято решение третейского суда, представит в компетентный суд доказательства того, что:

1. Третейское соглашение является недействительным; 2²Гражданское процессуальное право: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция»/ [Н.Д. Эриашвили и др.] под ред. П.В. Алексия, Н.Д. Амаглобели. - 2-е изд., перера. и доп. - М.: ЮНИТИ - ДАНА. - 2007г. С. 503.

2. Решение третейского суда принято по спору, не предусмотренному третейским соглашением или не подпадающему под его условия, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы третейского соглашения;

3. Состав третейского суда или третейское разбирательство не соответствовали требованиям Закона о третейских судах;

4. Сторона, против которой было принято решение третейского суда, не была должным образом уведомлена об избрании (назначении) третейских судей или о времени и месте заседания третейского суда либо по другим причинам не могла представить третейскому суду свои объяснения.

Если постановления третейского суда по вопросам, охватываемым третейским соглашением, могут быть отделены от тех, которые не охватываются таким соглашением, то в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение той части решения третейского суда, которая содержит постановления по вопросам, охватываемым третейским соглашением, не может быть отказано.

Компетентный суд может вынести определение об отказе выдаче исполнительного листа, если установит, что спор не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом, либо решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права. 1¹Гражданское процессуальное право: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция»/ [Н.Д. Эриашвили и др.] под ред. П.В. Алексия, Н.Д. Амаглобели. - 2-е изд., перера. и доп. - М.: ЮНИТИ - ДАНА. - 2007г. С. 504.

В случае вынесения компетентным судом определения об отказе в выдаче исполнительного листа стороны вправе в соответствии с третейским соглашением обратиться в третейский суд, либо в компетентный суд с соблюдением правил подведомственности и подсудности, за исключением случаев, предусмотренных ст. 43 Закона о третейских судах: основания для отказа в выдаче исполнительного листа аналогичны основаниям для отмены решения третейского суда. 2²О третейских судах: Федеральный Закон Российской Федерации [Принят Гос. Думой РФ 21 июня 2002г. № 102]//Консультант Плюс СПС. Ст. 43.

В случае отмены решения третейского суда компетентным судом любая из сторон вправе в соответствии с третейским соглашением обратиться в третейский суд. Однако в случае, если решение третейского суда отменено полностью или частично вследствие недействительности третейского соглашения или потому, что решение принято по спору, не предусмотренному третейским соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления по вопросам, не охватываемым третейским соглашением, соответствующий спор дальнейшему рассмотрению в третейском суде не подлежит.

Важнейшим вопросом является вопрос о правовой силе решения третейского суда. В том числе о его доказательственной силе, влиянии на государственные органы и третьих лиц. Необходимо:

1. Освободить стороны от повторного доказывания установленных третейским судом обстоятельств по спору как это делает законодатель в АПК РФ в отношении обстоятельств, признанных сторонами (или же введение преюдициальности, т.е. обязательность для всех судов, рассматривающих дело, принять без проверки и доказательств факты, ранее установленные вступившим в законную силу судебным решением по другому делу;

2. Закрепить, что решение третейского суда вступает в законную силу в момент его принятия;

3. Решение третейского суда, вынесенное в пределах компетенции, приводит к изменению гражданских правоотношений, признанию их наличия, действительности, является правоподтверждающим или правопреобразующим фактом, который должен учитываться всеми субъектами права. Последнее особенно актуально для решений о расторжении договора, признании недействительным и т. д.1¹Петрунева А.Н. Возможности для альтернативного урегулирования споров // Правовые вопросы связи. - 2010г. Ст. 57.

Причинами слабого распространения третейских судов в России можно назвать: недостаточную информированность граждан и предпринимателей о его преимуществах и вообще о существовании такого способа разрешения споров, отсутствие необходимой законодательной базы, сложившийся стереотип представлений о государственном суде как о единственно возможном способе разрешения конфликтов.

Одним из серьезных тормозов на пути организации и деятельности третейских судов в наше время является слабая правовая регламентация данных отношений и, как следствие, наличие множества неясных и спорных вопросов в их регулировании.

Третейский суд при разрешении споров руководствуется законами Российской Федерации и иным законодательством, действующим на территории Российской Федерации, законами и иным законодательством республик в составе Российской Федерации, другими нормативными актами, межгосударственными соглашениями, международными договорами.

Третейский суд применяет нормы права других государств в случаях, предусмотренных законодательством либо договором сторон. В случае отсутствия законодательства, регулирующего спорное правоотношение, третейский суд применяет законодательство, регулирующее сходные правоотношения, а при его отсутствии исходит из общих начал и смысла законодательства.

Третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к договору.

Большой популярностью в последнее время в государствах с развитой правовой системой пользуются так называемые «Альтернативные методы решения споров» (АМРС). Данный термин вполне официален, он используется не только в теории, но и в правотворчестве и юридической практике.

Активное введение в практику указанного института позволило в существенной части решить вопрос загруженности государственных судов и роста судебных расходов. Особо удобны эти методы при решении экономических споров, т.к. предоставляют возможность привлекать к судебному разбирательству квалифицированных экспертов, что не всегда доступно в классическом судопроизводстве. 1¹Арямов А.А. Перспективы развития гражданского судопроизводства // http://pravosoznanie.chel.org/917.

Доминирующим принципом использования АМРС является достижение понимания сторонами требований оппонентов, что позволяет сохранить правоотношение между сторонами до (и даже после) разрешения спора.

Альтернативное решение споров не заменяет и не может заменить правосудие, не преграждает и не может преградить доступ к нему, не конкурирует с ним, а способствует ему.

Альтернативные методы решения споров оказались настолько эффективными на практике, что государственные органы во многих случаях официально рекомендуют их использование. В этом воплощается принцип экономии государственной репрессии: государство должно применять свою публичную власть лишь, в крайнем случае, когда иные средства исчерпаны, и в чрезвычайно дозированных размерах.

Мощное оружие государственного принуждения не должно использоваться «всуе». АМРС могут приобретать самые различные формы: посредничество, примирение, мини-суд «мичуганский посредник», третейские суды и т.д. В нашем обществе деятельность последних наиболее актуальна.1¹Арямов А.А. Перспективы развития гражданского судопроизводства // http://pravosoznanie.chel.org/917.

II. УРЕГУЛИРОВАНИЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ СПОРОВ С УЧАСТИЕМ ПОСРЕДНИКА (ПРОЦЕДУРА МЕДИАЦИИ)

2.1 Понятие медиации. Основные виды медиации

В условиях модернизации экономики России особое место занимает правовое обеспечение инновационного развития общества и государства.

Инновац в экономике невозможны без поддержания отношений гражданского оборота в бесконфликтном состоянии. В современных условиях вести хозяйственную деятельность эффективно - это значит уметь вести диалог и договариваться с контрагентами.

В связи с этим большое значение в формировании новой культуры разрешения споров в российском обществе имеет введение института медиации.

Медиацию часто воспринимают как новшество, хотя она имеет долгую историю во многих культурах и цивилизациях, в том числе и в России. 1¹Большова А.К. Концепция развития законодательства о несудебных процедурах разрешения споров. / Под ред. Т.Я. Хабриевой, Ю.А. Тихомирова. М. - 2010. - С. 665.

Применение медиации как альтернативного способа урегулирования гражданских и торговых конфликтов является актуальной темой не только для стран Европейского Союза, где в мае 2011г. должны быть окончательно введены в национальное законодательство положения Директивы 2008/52/ЕС «О некоторых аспектах медиации по гражданским и торговым делам» от 21 мая 2008г., но и для России, где с 1 января 2011г. вступил в силу Федеральный Закон от 27 июля 2010г. № 193 - ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». 2²Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): Федеральный Закон РФ [Принят Гос. Думой РФ 7 июля 2010г. - № 192.] // Собрание Законодательства РФ от 2 августа 2010г. - №31. - Ст. 4162.

Принятие данного закона является результатом многолетних попыток развития медиации в России и по замыслу законодателя должно способствовать формированию практики разрешения коммерческих и иных конфликтов при помощи процедуры медиации.

Рассуждая на тему медиации в России, пожалуй, следует начать с вопроса о судебной реформе, начало которой было положено еще в период распада СССР, когда судопроизводство в советских судах не носило ярко выраженного состязательного характера, а право на судебную защиту не рассматривалось как абсолютное, и многие дела, например, по семейным или трудовым конфликтам относились к компетенции не судебных органов.1¹Аболонин В.О. К вопросу о коммерческой медиации в России: Журнал. // Арбитражный и Гражданский процесс. - 2011г. - № 4. - Ст. 30, 31.

Ситуация кардинально изменилась после распада СССР и образования Российской Федерации как конституционной демократии, основанной на принципе разделения властей. Формирование полноценной независимой судебной власти стало приоритетной задачей, с которой столкнулось новое российское руководство. Для данных целей в 1991г. была разработана и утверждена концепция о судебной реформе, предполагавшая формирование полноценной независимой судебной системы, состоящей из судов общей юрисдикции, арбитражных судов, Конституционного Суда Российской Федерации и конституционных и уставных судов субъектов Федерации.2²Конвенция судебной реформы в РСФСР: Постановление Верховного Суда РСФСР [от 24 октября 1991 г. - № 1801-1] по состоянию на июль 2011 года. // Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. - 1991 г. - № 44. Ст. 1435.

Право на судебную защиту было признано абсолютным и не могло быть подвергнуто ограничениям. Проводимые реформы должны были учитывать общественные, политические и экономические изменения, происходившие в стране в данный период. Судебная система должна была быть эффективной и пользоваться авторитетом и доверием у населения.

Выполнение данной задачи с сфере предпринимательских отношений было осложнено тем, что недоверие молодого российского бизнеса к ослабленному государству и неэффективной судебной системы привело к усилению криминальных структур и разрешению большинства коммерческих споров неправовыми методами при содействии криминальных структур. Поэтому другой задачей судебной реформы было вернуть предпринимателей в суды и гарантировать им эффективную правовую защиту их прав и интересов.

В рамках проводимой реформы за последние 20 лет на основе советской системы государственного арбитража была создана полноценная система арбитражных судов, работа которой основывалась на международных стандартах и принципах осуществления правосудия и должна была отвечать, в том числе основным положениям Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950г. В ходе проводимых реформ один за другим были приняты три арбитражных процессуальных кодекса, регулирующих компетенцию и порядок рассмотрения споров коммерческими судами.

На сегодняшний день в системе арбитражных судов задействовано около 4000 судей, которые рассматривают более 1000000 дел ежегодно.1¹По информации сайта ВАС РФ в 2009г. в арбитражные суды поступило 1563315 заявления // URL: //http: www. arbitr.ru.

Как показывают статистические данные, с каждым годом количество исков, подаваемых в арбитражные суды, растет. Так, например, в 2008г. было подано на 13,2 % больше исков, чем в 2007г., а в 2009г. на 45 % больше, чем в 2008г.2²Аналитическая записка к статистическому отчету о работе арбитражных судов // URL: http://www. arbitr.ru/upimg.

В Российской Федерации все большее распространение получают альтернативные способы урегулирования правовых конфликтов. Однако очевидно, что этот процесс идет недостаточно интенсивно. Альтернативные методы не смогли сыграть значительную роль в разрешении правовых споров, количество которых существенно возросло за последние годы в условиях преодоления последствий мирового финансового кризиса. Что может подвигнуть участников гражданского оборота на использование частных форм разрешения и урегулирования конфликтов, свободных от публичного начала, на сокращение обращений в суды?

Еще в Древнем Китае Конфуций призывал использовать медиацию вместо того, чтобы идти в суд. Он предупреждал, что состязательное участие в судебном процессе, скорее всего, усилит озлобленность участников конфликта и воспрепятствует их эффективному взаимодействию.

Прежде всего, нельзя обойти вниманием обсуждаемые в литературе преимущества применения альтернативных способов в сравнении с разрешением споров в государственном суде. 1¹Паркинсон Л. Семейная медиация. - М.: Изд-во: «МЦУПК». - 2010г. - С. 11.

В Арбитражном процессуальном кодексе РФ 2002 г. появилось понятие «Примирительные процедуры». Из самого названия «примирительная процедура» видно, что эта процедура достижения примирения сторон уже начавшегося спора. Под примирением следует понимать прекращение спора на согласованных сторонами условиях, юридически закрепленное в мировом соглашении или в ином правовом инструменте. Характерной чертой примирительной процедуры является поиск взаимоприемлемых вариантов урегулирования спора в соответствии с интересами сторон, в том числе экономическими.

Примирительные процедуры - это правомерные способы урегулирования субъектами права возникших между ними споров на взаимоприемлемых условиях в соответствии с их экономическими и иными интересами с возможностью привлечения третьих лиц.2²Дазыденко Д. Медиация как примирительная процедура в коммерческих спорах: сущность, принципы, применимость // Хозяйство и право. - 2005 г. - № 5. - С. 105, 106.

Идея о содействии примирению сторон, внесудебному урегулированию спора, заложена в главе 15 АПК РФ. Данная глава называется «Примирительные процедуры».

В последние годы государством было приложено немало усилий для увеличения эффективности работы отечественных судов и для повышения уровня доверия граждан и организаций к их работе. Одной из задач проводимой судебной реформы было привлечение граждан и организаций в суды для разрешения возникших конфликтов цивилизованным путем, в рамках созданного государством правового поля.

Сегодня, несмотря на стабильно невысокий процент доверия граждан к российской судебной системе, можно констатировать, что поставленная задача была достигнута. Однако полученный результат привел к возникновению новых проблем, например к перегруженности судов, и недостаточной степени эффективности их работы.

В связи с этим на последнем VII съезде судей Председатель ВАС А.А. Иванов указал на необходимость становления в качестве одного из приоритетных направлений дальнейшего развития правосудия в России механизмов досудебного урегулирования споров и примирительных процедур (медиации), применение которых позволило бы не доводить многие дела до их разрешения в судебном порядке.

Применение таких процедур, по мнению А.А. Иванова, поможет решить сразу две существенные проблемы: во-первых, заметно снизить нагрузку на судей и, во-вторых, ощутимо повысить качество их работы, что, в свою очередь, позволит российской судебной системе вернуть доверие граждан.1¹Доклад Председателя ВАС А.А. Иванова на VII Всероссийском съезде судей. URL: http://www/arbitr.ru/news/20242. html.

Идея о возможности развития в России медиации и других примирительных процедур была воспринята и поддержана не только представителями судов, которые в первую очередь заинтересованы в их развитии, но и активно пропагандируются Президентом Российской Федерации и органами исполнительной власти. 2²Поручение Президента Российской Федерации по итогам VII Всероссийского съезда судей. Опубликовано на официальном сайте Президента Российской Федерации 12.01.2009г. URL:http://www.kremlin.ru/text/docs/2009/01/211593/shtml.

Так, по итогам последнего Всероссийского съезда судей Президент Российской Федерации Д.А. Медведев также сформулировал и дал поручение разработать и внедрить досудебные процедуры рассмотрения споров, в том числе медиации.

Вместе с тем еще в 2006г. Правительством России была принята «Федеральная целевая программа развития судебной системы 2007-2011 годах», в которой внедрение примирительных процедур (восстановительной юстиции), внесудебных и досудебных споров урегулирования споров, в том числе вытекающих из административных правоотношений, рассматривается как одно из приоритетных направлений, развитие, которого необходимо для снижения нагрузки на судей, экономии бюджетных ресурсов и повышения качества осуществления правосудия.

Отдельно в данной программе указывается необходимость широкого внедрения процедур медиации в качестве механизмов реализации положений законов Российской Федерации, предусматривающих возможность примирения сторон. Одной из приоритетных целей обозначается разработка нормативных правовых актов, определяющих механизм реализации указанных в программе положений, статус соответствующих организаций, осуществляющих функции медиации, а также регламент (процедуру) их работы. 1¹Аболонин В. Развитие примирительных процедур в рамках саморегулируемых организаций // Арбитражный и Гражданский процесс. - 2009 г. - № 9. - С. 21.

Все это говорит о том, что формирование и развитие примирительных процедур в России сегодня действительно рассматривается как одно из политических приоритетных направлений дальнейшей эволюции российского правосудия.

По своей природе медиация представляет собой один из видов посредничества, при котором спорящие стороны доверяют специалисту-медиатору (посреднику) уполномоченному сторонами, провести особую процедуру, целью которой является мирное урегулирование возникшего конфликта. В ходе данных процедур медиатор проводит со сторонами переговоры, в ходе которых конфликтующие стороны встречаются друг с другом в его присутствии и постепенно приходят к общему решению, которое закрепляется в виде подписываемого сторонами соглашения.

Процедура медиации позволяет сторонам не только сохранить значительный объем их полномочий при проведении переговоров, но одновременно даст им высокие шансы на взаимовыгодное решение конфликта.

При проведении процедур медиации, задача посредника-медиатора состоит в том, чтобы помочь сторонам конфликта выработать общее решение, оптимально соответствующее их интересам, в результате которого в выигрыше останутся обе стороны. Для этого стороны наделяют медиатора определенным объемом процедурных полномочий, в которые не входит право судить или примирять, давать оценки или принимать решение по спору.1¹Грефин фон Шлиффен К. Медиация в нотариальной практике. Альтернативные способы разрешения конфликтов. - М. - 2005г. С.8.

Основной подход медиации, отличающий ее от деятельности государственных и третейских судов, заключается в том, что посредник в споре медиатор не дает юридической или этической оценки сложившейся конфликтной ситуации. При рассмотрении спора судом в центре его внимания находится прошлое и оценка того, кто прав с точки зрения норм законодательства. В технике медиации, напротив, речь больше идет о настоящем и будущем. Центральным вопросом является то, как можно урегулировать конфликт, не выискивая виноватых.

Результат разрешения спора полностью зависит от сторон конфликта. Они располагают свободой действий и не обязаны основывать свои позиции на нормах права, что позволяет им принимать самые неожиданные решения.

При этом деятельность медиатора направлена лишь на создание таких условий, которые бы способствовали сторонам конфликта самостоятельно выработать оптимальное решение возникшей проблемы. То есть при проведении процедуры медиации все полномочия по решению конфликта остаются у спорящих сторон, а медиатор лишь сглаживает конфликт и содействует сторонам в их примирении. Суть этого подхода в немецкоязычной литературе выражается одной емкой фразой: «Schlichten statt Richten» (примирение вместо осуждения).

В глобальном контексте медиацию можно рассматривать как следующую степень в развитии придуманных человечеством способов урегулирования конфликтов.

В научной и практической литературе, посвященной изучению медиации и возможности ее практического применения в разных странах, традиционно принято выделять следующие ее преимущества в сравнении с другими формами разрешения конфликтов:

1. Сокращение издержек, характерных для судебных процедур: временных, денежных, моральных.

Процессуальные гарантии обеспечиваются благодаря весьма сложным процедурам, которые требуют большей затраты времени, большего формализма. Это влечет возникновение значительных расходов на оплату качественной юридической поддержки. Разрешение спора во внесудебных процедурах позволяет избежать данных недостатков: процедуры упрощены и ускорены настолько, насколько этого желают сами стороны; в некоторых случаях стороны вообще не нуждаются в привлечении внешнего юридического консультанта.

2. Активное участие сторон в урегулировании конфликта.

В случае разрешения спора без обращения в суд участники конфликта сами приходят к консенсусу, а не получают решение извне.

3. Сохранение деловых, партнерских отношений.

В большинстве случаев после рассмотрения дела в суде сторонам спора, который зачастую порождает озлобленность сторон или неудовлетворительность итоговым решением, сложно наладить дружественные, партнерские отношения. Во внесудебных же процедурах, которые главным образом нацелены на налаживание взаимодействия между сторонами, это становится возможным.

4. Конфиденциальность процедур.

Очень часто стороны стремятся не допустить распространения информации, полученной в процессе урегулирования спора, что может быть вызвано различными причинами: не желание привлекать внимание общественности; намерение сохранить коммерческую тайну или репутацию.

Обращение к внесудебным процедурам, которые носят конфиденциальный характер, помогает сторонам избежать негативных последствий огласки конфликта. 1¹Аболонин В. Развитие примирительных процедур в рамках саморегулируемых организаций // Арбитражный и Гражданский процесс. - 2009 г. - № 9. - С. 22, 23.

5. Достижение результата, наиболее отвечающего интересам сторон.

В случае внесудебного урегулирования спора стороны могут выйти за рамки первоначальных требований и найти решение, которое будет отвечать интересам сторон; при этом оно может существенно отличаться от результата, который мог быть получен в случае разрешения спора судом на основании закона.

6. Возможность назначения своего судьи в случае привлечения третьего лица для разрешения конфликта.

Зачастую стороны не устраивает специализация судьи, который рассматривает дело. При этом сами стороны не могут повлиять на назначение судьи для рассмотрения их дела. Однако в случае обращения к внесудебным процедурам стороны либо сами разрешают конфликт, либо привлекают лицо, которое, по их мнению, наиболее квалифицированно сможет разобраться в споре.

7. Неформальный характер процедур.

Стороны сами выбирают правила, по которым они будут стараться урегулировать спор. При этом это могут быть как правила организации, в которую они обращаются для оказания им содействия при разрешении разногласий, обычно применяемые при разрешении разногласий того или иного вида разногласий, так и правила, выработанные сторонами для конкретного проета.

Каждое из этих преимуществ делает медиацию особенно привлекательной для разрешения споров, в которых приходится иметь дело с информацией, выход которой за пределы одной организации является нежелательным и где есть необходимость разрешить возникший конфликт в максимально сжатые сроки, с наименьшими экономическими потерями и без придания его значительной публичной огласке, что, естественно, открывает особые перспективы для развития медиации.

Хотя конечно данные процедуры не лишены определенных недостатков:

1. отсутствие гарантии достижения результата.

Входя в переговорный процесс, даже очень опытный переговорщик не может дать абсолютную гарантию того, что стороны в итоге смогут найти взаимовыгодное решение.

2. наличие невозмещаемых издержек на внесудебные процедуры.

Если внесудебные процедуры не увенчались успехом, кредитор будет вынужден обратиться в суд. Однако в данном случае все расходы, понесенные стороной до подачи иска и не связанные напрямую с ведением дела в суде (в том числе по проведению юридической экспертизы, привлечению посредника, проведению совместных консультаций), не могут быть взысканы с должника.

3. добровольный характер исполнения соглашения, достигнутого в результате урегулирования спора.

Соглашение, достигнутое по результатам урегулирования спора, является по своему характеру добровольным. В случае его неисполнения у заинтересованной стороны нет рычагов давления на контрагента для исполнения такого решения. Таким образом, чтобы принудить контрагента совершить какие-либо действия по исполнению первоначального решения или вновь возникшего обязательства, заинтересованному лицу придется обратиться в суд и пройти обычную процедуру по судебному рассмотрению и разрешению спора.

Таким образом, проведенные переговоры или иные процедуры окажутся бессмысленными, а время - затраченным впустую.

При выборе судебной или внесудебной процедуры сторонам и также оцениваются и иные факторы, которые стали особенно актуальны в настоящее время: оценка жизнеспособности бизнеса контрагента; степень реальности получения долга (и его размер) путем взыскания его в судебном порядке (эффективность юридических процедур возврата долга); политический аспект (в качестве примера можно привести критику Президента Российской Федерации Д.А. Медведева, высказавшего в отношении банков, которые путем использования правомерных способов, по взысканию имеющейся перед ними задолженности, могут остановить работу крупных холдингов).1¹Федоринова Ю., Цветкова, М. Судья Медведев //Ведомости. - 2009г. - №46 (2316). 17 марта.

2.1 Порядок применения процедуры медиации

Под процедурой медиации понимается способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, отражающего интересы всех сторон спора.

В России институт медиации как новый негосударственный институт защиты прав и интересов граждан только начинает формироваться. Правовой базой для его ускоренного развития должен послужить Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».1¹Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): Федеральный Закон РФ [Принят Гос. Думой РФ 7 июля 2010г. - № 193.]//Собрание Законодательства РФ. от 2 августа 2010г. - №31. - Ст. 4162.

Рассмотрим кратко его основные положения. Согласно ст. 1 названного Закона он разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица - медиатора, содействия развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений.

Закон предусматривает возможность применения процедуры медиации, как во внесудебном порядке, так и в рамках судебного процесса в любой момент до принятия судом решения по делу. В связи с этим использование в нем термина «альтернативное разрешение споров» не совсем корректно, так как в соответствии с Законом процедура урегулирования споров с участием посредника может быть применена сторонами и в ходе судебного разбирательства, а не только вместо него.2²Курочкин С.А. Выбор между судебным разбирательством и альтернативными спорами разрешения правовых споров как итог оценки их эффективности // Российский Журнал. - 2011 г. - № 1. - С. 153, 154. Этот тезис подтверждается соответствующими поправками, внесенными Федеральным законом от 27 июля 2010 г. N 194-ФЗ в отдельные законодательные акты Российской Федерации.3³О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): Федеральный Закон РФ принят 7 июля 2010 г. Гос. Думой РФ. // Собрание Законодательства. - 2010 г. - № 31. - Ст. 4163.

В частности, были внесены изменения в п. 5 ч. 1 ст. 150 ГПК РФ, в соответствии с которыми в обязанность судьи при подготовке дела к судебному разбирательству входит принятие мер по заключению сторонами мирового соглашения, в том числе по результатам проведения в порядке, установленном федеральным законом, процедуры медиации, которую стороны вправе проводить на любой стадии судебного разбирательства.1¹Гражданский Процессуальный Кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002г. - №138 с изм. от 24.04.2012г. // Собрание законодательства РФ от 18.11.2002. - № 46. - Ст. 4532.

Сфера применения процедуры медиации ограничена спорами, вытекающими из гражданских отношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, трудовых (за исключением коллективных трудовых споров) и семейных правоотношений. При этом в ст. 1 Закона № 193-ФЗ сказано, что процедура медиации не применяется к вышеназванным спорам, если они затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы.

Следует отметить, что законодатель оставил дискуссионным вопрос о круге лиц, участвующих в процессе медиации, обозначив лишь, что соглашение о проведении процедуры медиации - это соглашение сторон, а стороны - это желающие урегулировать спор с помощью процедуры медиации субъекты отношений, указанные в ст. 1 Закона N 193-ФЗ.2²Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): Федеральный Закон РФ [Принят Гос. Думой РФ 7 июля 2010г. - № 193.]//Собрание Законодательства РФ. от 2 августа 2010г. - №31. - Ст. 4162.

Будут ли являться, например, дети конфликтующих сторон субъектами отношений, связанных с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из семейных отношений? Если нет, то не понятна цель введения процедуры медиации (в том виде, в котором она предусмотрена в Законе) по отношению к семейным спорам, где в основном затрагиваются интересы детей.

В соответствии со ст. 7 Закона № 193-ФЗ применение процедуры медиации осуществляется на основании соглашения сторон, в том числе соглашения о применении процедуры медиации. При этом законодатель не уточняет, какие конкретно соглашения помимо названного могут быть дополнительно рассмотрены в качестве основания применения процедуры медиации, а также не указывает признаки и требования к их форме и содержанию. Данные обстоятельства порождают неоднозначные подходы к пониманию таких соглашений, как в теоретическом аспекте, так и в практике их применения.1¹Корякин В.М. Медиация как способ урегулирования споров и возможность ее применения к воинским правоотношениям // Право в Вооруженных Силах. 2010. - № 10. С. 2-5.

Фактическое проведение процедуры медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации.

Согласно ст. 3 Закона № 193-ФЗ, процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора.

Ни медиатор, ни стороны не могут без взаимного согласия раскрыть информацию, ставшую им известной при проведении процедуры медиации (ст. 5 Закона № 193-ФЗ).2²Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): Федеральный Закон РФ [Принят Гос. Думой РФ 7 июля 2010г. - № 193.]//Собрание Законодательства РФ. от 2 августа 2010г. - №31. - Ст. 4162. Медиатор, выбираемый сторонами самостоятельно и по своему усмотрению (участники могут предпочесть одного или нескольких медиаторов с различным уровнем образования, с разными квалификациями), выступает как нейтральное лицо, не заинтересованное в данном споре и не уполномоченное делать какие-либо выводы.

Однако при этом медиатор не безучастный субъект, он руководит ходом процедуры, вникает, изучает проблему спора и содействует принятию решения самими конфликтующими. Для этого стороны наделяют медиатора определенным объемом процедурных полномочий, которые отражены в соглашении о применении процедуры медиации, за исключением права судить или примирять, давать оценки или принимать решения по спору.

Таким образом, задачей медиации является помощь сторонам в нахождении взаимоприемлемых решений и урегулировании спора, а не в выяснении, кто из них виноват, а кто прав в конкретной ситуации.

Процедура медиации существенным образом отличается от традиционной, контролируемой государством судебной формы защиты прав граждан, в рамках которой: стороны рассматриваются как противники; формальные правовые нормы определяют ход процесса, который, как правило, проходит в условиях гласности судебного разбирательства; участники зачастую во всем полагаются на своих юридических консультантов, а решения выносятся судебными органами. Кроме того, при рассмотрении спора судом в центре внимания находятся прошлое и оценка того, кто прав с точки зрения норм законодательства. В технике медиации, напротив, речь идет о настоящем и будущем.

Главный вопрос - как можно разрешить конфликт, не выискивая виноватых: стороны располагают свободой действий и не обязаны основывать свои позиции на нормах права, что позволяет им принимать самые неожиданные решения. 1¹Бесемер X. Медиация: Посредничество в конфликтах / Перевод с нем. Н.В.Маловой - «Духовное познание». - Калуга. - 2004г. С. 46.

В связи с этим следует согласиться с мнением Ц.А. Шамликашвили, который считает, что «особенностями и одновременно преимуществами медиации являются такие качества, как неформализованный, конфиденциальный процесс, в котором стороны участвуют на равных, сохраняя полный контроль, как за самим процессом принятия решений, так и за их содержательной стороной».2²Шамликашвили Ц. Медиатор вместо судьи. Эффективный подход к разрешению споров для современного менеджера // Российская бизнес-газета. - от 29 июня. - 2010г. - №756 (23).

Еще одним отличительным признаком медиации считается предполагаемая добровольная исполняемость медиативных соглашений, поскольку они должны быть реалистичны для сторон (участники процедуры сами принимают решения, взвешивая свои действительные возможности и желания).

При этом подчеркнем, что такая исполняемость все же рассчитана на сознательных и добросовестных участников процедуры - граждан стран с высокоразвитой и высокотехнологичной экономикой, которой соответствует определенный тип и уровень правосознания населения (особенностью данного типа правосознания выступает психологическая готовность к компромиссу при урегулировании конфликта).1¹Лисицын В. Медиация. Попытка № 4 // ЭЖ-Юрист. - 2010г. - № 20.

К сожалению, в российском обществе все еще принято считать, что кто-то (например, государство), а не сами конфликтующие, должен решать возникающие проблемы, что решение суда, имеющего обязательную силу, - это единственный действующий способ разрешения конфликта.

Для урегулирования этой проблемы при разработке законопроектов о медиации предлагалось ввести различные механизмы исполнения медиативных соглашений, например, придать названным соглашениям силу исполнительных документов путем заверения их у нотариуса.2²Выдержки из стенограммы круглого стола «Результаты продвижения идей и практик медиации в России. Внедрение посредничества в гражданских, уголовных, административных делах и иных категориях споров» // Вопросы ювенальной юстиции.- 2009г. - № 3.

Согласно ст. 12 Закона № 193-ФЗ медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже.

При этом последующие изменения, внесенные в процессуальное законодательство, выявили различные подходы к реализации данных положений Закона № 193-ФЗ.3³Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): Федеральный Закон РФ [Принят Гос. Думой РФ 7 июля 2010г. - № 193.]//Собрание Законодательства РФ. от 2 августа 2010г. - №31. - Ст. 4162.

Так, в ГПК РФ законодатель не достаточно четко обозначил условия проведения и порядок закрепления результатов, достигнутых в ходе проведения процедуры медиации, акцентировав внимание только на «облачении» медиативного соглашения в форму мирового соглашения.

При трактовке ст. 150 ГПК РФ создается впечатление, что медиативное соглашение выступает не самостоятельной формой закрепления результатов примирительной процедуры, а как нечто предваряющее заключение сторонами мирового соглашения.1¹Гражданский Процессуальный Кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002г. - №138 от 24.04.2012г. // Собрание законодательства РФ от 18.11.2002. - № 46. - Ст. 4532.

В то же время следует отметить, что изменения, внесенные в п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ, которые обязывают судью разъяснять сторонам право обратиться на любой стадии арбитражного процесса в целях урегулирования спора за содействием к посреднику, в том числе к медиатору, в порядке, установленном федеральным законом, а также объяснить последствия совершения таких действий. Положения, изложенные в ч. 2 ст. 138 АПК РФ, разрешают сторонам урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации. Указанные положения АПК РФ позволяют отделить процедуру медиации от иных примирительных процедур, в том числе от процедуры заключения сторонами мирового соглашения.2²Арбитражно-процессуальный Кодекс РФ от 24 июля 2002г. - № 95, с изм. и доп. от 03.12.2011. - № 389-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 29.07.2002. - № 30. - Ст. 3012.

Таким образом, представляется, что предложенный законодателем в ГПК РФ механизм «оформления» медиативных соглашений не в полной мере соответствует природе института медиации и нуждается в корректировке, соответствующей Закону № 193-ФЗ.

Важной особенностью процедуры медиации следует считать ее непродолжительность (в соответствии с Законом срок проведения процедуры медиации не должен превышать 60 дней). Хотя и здесь законодатель в определенных случаях ввел возможность его продления до 180 дней, ссылаясь на ст. 13 Закона № 193-ФЗ.

Согласно ст. 15 Закона № 193-ФЗ деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. В силу ч. 3 ст. 16 Закона № 193-ФЗ процедура медиации по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до начала проведения процедуры медиации, может проводиться только медиаторами, осуществляющими свою деятельность на профессиональной основе.1¹Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): Федеральный Закон РФ [Принят Гос. Думой РФ 7 июля 2010г. - № 193.]//Собрание Законодательства РФ. от 2 августа 2010г. - №31. - Ст. 4162.

Осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста 25 лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ, ч. 1 ст. 16 Закона № 193-ФЗ.

При этом законодатель не уточняет, какое именно высшее профессиональное образование должен иметь слушатель дополнительной профессиональной образовательной программы профессиональной переподготовки (программы подготовки медиаторов).2²Об утверждении программы подготовки медиаторов: Приказ Министерства образования и науки РФ [от 14 февраля 2011 г. - № 187] Зарегистрирован в Минюсте РФ 1 марта 2011 г.- № 19973 // Российская газета. - 23 марта 2011 г. - № 5436.

Приведу суждения медиатора одной из фирм штата Иллинойс с 25-летним стажем Дж. Мэйер, по мнению которой медиаторами в США могут быть разные специалисты, совершеннолетние люди любых профессий и уровня знаний, однако участие непрофессиональных медиаторов в подавляющем большинстве спорных ситуаций, как правило, сводится к нулю. Дж. Мэйер утверждает, чтобы посредник мог действительно выполнять посреднические функции и приносить пользу обеим сторонам конфликта, он должен быть профессиональным знатоком правовых последствий любого конфликта, иначе - дипломированным юристом.3³ Морозова М. Третий, но не лишний // Газета «Новые известия» от 27 мая. - 2010г.

Представляется, что курс обучения по программе подготовки медиаторов, предусмотренный Законом № 193-ФЗ, должен включать для претендентов, не имеющих высшего юридического образования, хотя бы базовые знания основных юридических дисциплин.

Подводя итог сказанному, отметим, что медиация в России как форма защиты прав граждан создает условия для поиска неординарных, жизнеспособных, устойчивых решений. И, несмотря на то, что не все положения Закона № 193-ФЗ являются бесспорными, принятие этого документа носит, безусловно, исторический характер с точки зрения развития примирительных процедур в нашей стране. При этом следует признать, что в основе принятого Закона лежит концепция добровольной и в основном внесудебной платной медиации. Для более успешного осуществления социально значимых целей, обозначенных в Законе № 193 -ФЗ, целесообразно рассмотреть на законодательном уровне и другие концепции медиации, уже давно обсуждаемые в юридическом сообществе, концепции фактически бесплатной примирительной процедуры, осуществляемой в судебном обязательном и (или) необязательном порядке, последний из которых показал свою высокую эффективность в Белоруссии.1¹Актуальные проблемы использования примирительных процедур как формы разрешения споров в национальном и международном праве. Минск. - 2010г. С. 120.

Рассматривая вопрос о том, есть ли будущее у коммерческой медиации в России, необходимо учитывать несколько факторов, среди которых наибольшее значение имеет политический, правовой, экономический и социальный.

С точки зрения права государство сделало первый шаг к законодательному регулированию коммерческой медиации. В то же время, первый российский закон о медиации вряд ли можно назвать удачной попыткой регламентации. Закон не содержит реальных стимулов к развитию коммерческой медиации и не дает российским и зарубежным предпринимателям реальной выгоды от использования медиации в России.

Таким образом, с позиции права в ближайшем будущем коммерческая медиация вряд ли сможет стать реальной альтернативой более быстрому, хоть и малоэффективному и непредсказуемому судебному разбирательству.

Данное положение усугубляется отсутствием реальных экономических предпосылок для повышения популярности медиации среди предпринимателей. Сегодня в России существует несколько организаций, работающих, в том числе с представителями крупного бизнеса и взимающих плату за проведение медиации. Стоимость услуги по проведению медиации. Стоимость услуги по проведению медиации, как правило, определяется в зависимости от суммы спора, а не из расчета за час или день, как это принято в большинстве стран ЕС и США.

Однако даже при таких расценках размеры платы за проведение примирительной процедуры иногда превышают размеры государственный пошлины и других судебных расходов, необходимых для рассмотрения дела в суде. В то же время слишком низкие ставки оплаты за проведение медиации не будут способствовать тому, чтобы большее количество специалистов проходило обучение и занималось практикой коммерческой медиации, если они не будут получать от этого реальной финансовой отдачи.

Ситуация так же усугубляется общим скептическим отношением к коммерческой медиации со стороны российских предпринимателей, которые, не зная и не понимая, как именно работает данная процедура, часто просто не видят необходимости оплачивать услуги посредника при наличии возможности быстрого разрешения спора в судебном порядке.

Очевидно, что пройдет еще немало времени, пока практика медиации коммерческих конфликтов по-настоящему станет частью российской бизнес - культуры. Небезосновательным является предположение, что первыми шаг в этом направлении сделают российские компании, имеющие долгосрочные партнерские отношения с западными фирмами. Именно со стороны практики международной коммерческой медиации ожидается вхождение практики дружественного разрешения конфликтов в российский бизнес.1¹Аболонин В.О. К вопросу о коммерческой медиации в России. // Арбитражный и Гражданский процесс. - 2011г. - № 4. - Ст. 34, 35.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

На основе проведенных исследований сделаны следующие выводы: третейский суд - это институт саморегулирования гражданского общества, осуществляющий правоприменительную деятельность (разрешение гражданско-правовых споров) на основе взаимного волеизъявления сторон (третейского соглашения), один из видов альтернативного урегулирования споров. Третейским судам на их рассмотрение по обоюдному соглашению сторон может передаваться любой спор из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом.

Третейское разбирательство осуществляется на основе принципов: законности, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей, диспозитивности, состязательности и равноправия сторон.

Институт третейского разбирательства споров между гражданами и организациями имеет ряд преимуществ перед государственным правосудием.

Во-первых, третейские суды разгружают государственные суды от большого количества заявленных требований и находящихся в производстве судов дел. Действительно, третейский суд является самостоятельным органом, разрешающим спор между сторонами. Решение, вынесенное третейским судом является обязательным для сторон. Стороны и третейский суд прилагают все усилия для того, чтобы решение третейского суда было юридически исполнимо.

Во-вторых, рассмотрение спора в третейском суде носит довольно демократичный характер: стороны избирают состав суда (судьями избираются наиболее авторитетные юристы - учёные и практики, обладающие необходимой квалификацией), стороны вправе выбрать место проведения и даже определить частично или полностью саму процедуру разбирательства. Возможность сторон определять условия процедуры разбирательства способствуют разрешению споров в более сжатые сроки.

В-третьих, третейские суды, как правило, функционируют и развиваются за счёт средств самих участников гражданского оборота и не требуют затрат государства на их содержание.

В-четвёртых, в третейском суде, в отличие от государственного (суд общей юрисдикции), проводится рассмотрение споров на закрытых заседаниях, что гарантирует сохранение производственных и коммерческих тайн предпринимателей; посторонние лица допускаются к участию арбитража только с согласия обеих сторон; публикация решений арбитража без согласия сторон запрещена.

С другой стороны, достоинства третейского суда можно легко обратить в его недостатки. В частности, быстрота рассмотрения споров приносит в жертву процессуальные гарантии сторон.