Кримінологічна характеристика хабарництва

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Вступ

У процесі становлення правової держави та громадянського суспільства проблема корупції та хабарництва набула надзвичайної актуальності. Вона чинить опір демократичним змінам, зводить нанівець усі зусилля, спрямовані на розвиток реформ, та спроби запровадити механізм громадського контролю за діяльністю органів державної влади.

Чинне законодавство України приводиться у відповідність з міжнародними правовими актами, учасником яких є наша держава. Кримінально-правові норми також набули змін, передусім, з прийняттям нового Кримінального кодексу України 5 квітня 2001 року. Але при трансформації правових норм кримінального закону минулого в сучасне законодавство в деяких випадках не відповідає розвитку держави й суспільства загалом. Зокрема, прикладом такої проблемної трансформації є кримінально-правове визначення поняття хабарництва. Хабарництво - це складна комплексна проблема, яку розглядають науковці не лише в галузі юридичних наук (кримінального права, криміналістики, кримінології тощо), а й соціології, політології, психології, філософії та ін.

Нині хабарництво набуло значного поширення, оскільки цим негативним явищем охоплено практично всі рівні владних та управлінських структур. Службові особи, які наділені інспектуючими, контролюючими, розпорядчими та іншими повноваженнями, все частіше вдаються до отримання винагород за виконання або невиконання своїх службових обов'язків, зловживають службовим становищем. Корупція та її найнебезпечніший прояв - хабарництво, які в Україні характеризуються високим рівнем латентності, завдають великої шкоди всім сторонам суспільного життя і створюють вкрай негативний імідж України на міжнародній арені. В цьому і полягає актуальність дослідження.

1. Поняття хабарництва у кримінальному праві

злочин кримінальний хабар правовий

Розумінню правової природи корупційних проявів на теренах України вже не одна сотня років, проте її сутність, як видається, не стала зрозумілішою. З огляду на це важливого значення набуває встановлення змісту поняття «хабарництво». Відразу зазначимо, що визначення цього поняття не є самоціллю та суто теоретичним уділом, а має глибинні практичні коріння, оскільки у правозастосовчому аспекті дасть можливість виробити адекватні та дієві засоби протидії цьому суспільно-небезпечному явищу. Виявленням, аналізом та визначенням хабарництва займалися і займаються ціла низка наук, в тому числі і кримінологія, яка з усіх суспільних наук найближче стоїть на шляху до пізнання останнього.

Хто є суб'єктом хабарництва; чи можна говорити про існування хабарництва в комерційних чи інших організаціях; чи є хабарництвом одержання особами - суб'єктами корупційних правопорушень - нематеріальних благ, послуг чи пільг; чи охоплюється хабарництвом, крім одержання відповідними особами благ, послуг чи пільг, й надання їх вищезазначеним особам; чи виражається корупція в порушенні етики поведінки її суб'єктів, чи тільки у корупційних правопорушеннях або, іншими словами, чи можна вести мову про моральну (етичну) корупцію, яку становлять дії хоч і не заборонені нормативно-правовими актами, але які осуджуються суспільством? Це неповний перелік питань, які знаходять різне вирішення при визначенні хабарництва в юридичній літературі [4, с. 95].

Дослідженню кримінологічних та кримінально-правових проблем хабарництва в різні періоди були присвячені праці таких українських та російських вчених, як П.П. Андрушко, Б.В. Волженкін, Б.В. Здравомислов, П.А. Кабанов, М. І. Камлик, А.К. Квіцинія, О.М. Костенко, В.Ф. Кириченко, Н.П. Кучерявий, М.Д. Лисов, М. І. Мельник, Є. В. Невмержицький, А.Б. Сахаров, О.Я. Светлов, Б. С Утєвський, М. І. Хаврононюк та багато інших. Проте на сьогодні як серед науковців, так і практиків не існує загальноприйнятого підходу та системності у розумінні понять «корупція» та «хабарництво». Крім того, в літературі хабарництво визнається серцевиною корупції, але, як відомо, воно все ж таки не у всіх випадках є родовим поняттям корупції.

Історія показує, що корупція, зародившись разом із першими державами, продовжує успішно існувати у різних проявах та формах в усіх країнах світу. Підкуп, хабарництво, мздоїмство, лихварство, лобізм, фаворитизм, кумівство, непотизм, протекціонізм, казнокрадство, білокомірцева злочинність, клептократія - ось неповний перелік синонімів корупції, її проявів, форм та елементів у різних країнах на різних етапах її розвитку. Крім цього, корупція - настільки складне системно-структурне соціальне явище, що в його рамках деякі дослідники справедливо виділяють політичну, економічну, організовану, побутову та деякі інші різновиди корупції, які в свою чергу є системами другого порядку.

На ІV Всесвітньому форумі з питань боротьби із корупцією, що відбувся У Бразилії у червні 2005 року, Україну було названо серед шести країн світу, де корупція має найбільші масштаби [6, с. 218]. Незважаючи на те, що згідно з останнім звітом Світового банку ситуація з корупцією в Україні дещо покращилася, службові особи різних рівнів беруть хабарі та шукають іншу особисту вигоду, використовуючи службове становище та надану їм владу при кожній можливості; і при цьому залишаються безкарними. Тому Україну в світі сприймають як державу, де корупція та хабарництво набули поширення. Так, згідно з міжнародними незалежними рейтингами, зокрема за даними Транспаренсі Інтернешнл, Україна посідає чільне місце серед найкорумпованіших країн світу.

Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією, ратифікована Верховною Радою України 18 жовтня 2006 р., до заходів, які необхідно вжити на національному рівні (по суті появи корупції) відносить: давання та одержання хабара національними державними посадовими особами; хабарництво членів національних представницьких органів; хабарництво іноземних державних посадових осіб; хабарництво членів іноземних представницьких органів; давання та одержання хабара у приватному секторі; хабарництво посадових осіб міжнародних організацій; хабарництво членів міжнародних парламентських асамблей; хабарництво суддів і посадових осіб міжнародних судів; зловживання впливом; відмивання доходів, отриманих від злочинів, пов'язаних із корупцією; злочини, що пов'язані із операціями з рахунками. Слід відмітити, що конвенція зводить корупцію до хабарництва, а також те, що в перелік корупційних діянь включене не тільки хабарництво державних чиновників, а й хабарництво приватних управлінців, іноземних посадових осіб і посадових осіб міжнародних організацій.

У Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції, яка теж ратифікована Верховною Радою України 18 жовтня 2006 р., в главі III йде мова про підкуп національних державних посадових осіб; підкуп іноземних державних посадових осіб і посадових осіб міжурядових організацій; розкрадання, неправомірне привласнення або інше нецільове використання майна державною посадовою особою; зловживання впливом; зловживання службовим становищем; незаконне збагачення; підкуп у приватному секторі; розкрадання майна в приватному секторі; відмивання доходів, здобутих злочинним шляхом; приховування (мається на увазі приховання або безперервне утримання майна особою, якщо їй відомо, що таке майно здобуте у результаті будь-якого із злочинів, що визначений цією Конвенцією); перешкоджання здійсненню правосуддя [10, с. 214].

У Кримінальному кодексі України (далі - КК) немає статті, яка передбачала б відповідальність за корупцію, однак це не означає, що корупційні діяння не підпадають під дію кримінального закону та не зазнають відповідальності. КК містить склад злочинів, передусім у сфері службової діяльності, що передбачають відповідальність за діяння, які охоплюються поняттям корупція. Серед них: одержання та давання хабара (ст. 368-369) - найнебезпечніший та найпоширеніший вид корупції.

Сам термін «хабарництво» у кримінальному законодавстві України відсутній. Під ним часто розуміють лише одержання хабара. Проте хабарництво - це родове поняття, яке охоплює одержання хабара, давання хабара, посередництво у хабарництві. Чинний КК України, на відміну від КК 1960 p., не містить як окремий склад злочину посередництво в хабарництві, однак особа, яка виступила посередником у даванні чи одержанні хабара, притягається до відповідальності в ролі співучасника цього чи іншого злочину, виходячи з того, в чиїх інтересах, на чиїй стороні вона діяла.

Хабарництво є досить актуальною проблемою нашої держави, адже, як свідчать статистичні дані, п'яту частину хабарів виявлено саме у сфері проведення тендерів на предмет закупівель за бюджетні кошти. Тому боротьба з хабарництвом є одним з головних завдань не лише правоохоронних органів, а й громадян загалом. Заходи, що нині вживають у державі, ще не мають позитивних наслідків протидії хабарництву [9, с. 291].

Хабарництво є складним історичним явищем і його поширення має негативні наслідки для побудови цивілізованих суспільно-правових відносин. Свідченням цьому є пам'ятки культури, висловлювання відомих мислителів давнини, історичні факти.

У Давній Індії Каутилья зазначав, що «…як неможливо не спробувати смак меду чи отрути, якщо вони знаходяться в тебе на кінчику язика, так само для урядовця неможливо не відкусити хоча б небагато від царських доходів. Як про рибу, що пливе під водою, не можна сказати, що вона п'є воду, так і про урядовця не можна сказати, що він бере собі гроші. Можна встановити рух пташок, які летять високо в небі, але неможливо встановити приховані цілі дій урядовців» [11, с. 148].

Так, Конфуцій вважав, що турбота та доброта є головними чеснотами, особливо турбота про свою сім'ю. Водночас він попереджав, що занадто буквальне дотримання цих чеснот може стати причиною зловживань чиновників, оскільки вони, приймаючи рішення, будуть віддавати перевагу своїм сім'ям [10, c. 36].

У Старому Заповіті зазначено, що Мойсею було дано пораду Господом призначати службовцями та суддями тих, хто ненавидить нечесні прибутки [11, с. 147]. Пізніше Мойсей проповідував категоричне заперечення прийняття подарунків, тому що вони «засліплюють очі» та призводять до несправедливості.

У Корані існує спеціальна заборона давати-брати хабарі. Вислів Пророка Мухамеда застерігає, що Аллах прокляне всіх, хто платить та бере хабарі, а також і того, хто сприяв цьому [10, с. 54-57].

Будда визнавав, що коли правитель, керуючи державою, шукає вигоди, то це, врешті-решт, призведе до того, що буде перекручена сутність суспільних відносин, ігноруватимуться принципи справедливості. Хабарництво обумовлює не тільки прийняття нечесних рішень, а й те, що високі державні посади обіймають негідні люди. І сьогодні знаходять своє підтвердження слова Будди «…несправедливі чиновники - це злодії, які крадуть щастя народу … вони обдурюють і правителя, і народ, таким чином стаючи причиною всіх бід нації» [12, с. 8].

В окремих країнах у певний період їх розвитку хабарництво набуло характеру епідемії. Зокрема, хабарництво згадується в російських літописах XIII століття. Перше законодавче обмеження корупційних дій належить Івану ІІІ. А його онук Іван Грозний уперше ввів страту як покарання за надмірність. Князя ж Олександра Меньшикова, який був фаворитом російського царя Петра І, а пізніше - під час царювання Катерини І - фактично керував державою, вважають одним з основоположників корупції на державному рівні. Саме О. Меньшиков своєю масштабною діяльністю з вимагання та одержання хабарів, розкрадання казенного майна та через інші зловживання глибоко і міцно вкорінював у російське суспільство ідею, що політичною владою можна користуватися для власного незаконного збагачення.

Досить цікавим є і розвиток поняття «хабар» та його вжиття в різні історичні періоди часу. Існує більше 94 дефініцій, що так чи інакше визначають хабар, його давання, отримання. Так, Даль під «хабаром» (рос. взятка ж.) розуміє побори, приношення, дарунки, гостинці, принесення, пишкеш, бакшиш хабара, могорич, плата або подарунок посадовій особі, з метою запобігання незручностей, або підкуп його на незаконну справу [13, с. 197].

Як же трактується поняття «хабар» у чинному кримінальному законодавстві України? Хабар як предмет - це незаконна винагорода матеріального характеру. Але це не просто незаконна винагорода, а виногорода, якою може бути лише майнова цінність, гроші або послуги майнового характеру. Послуги немайнового характеру можуть визнаватися іншими особистими інтересами службової особи при зловживанні владою або службовим становищем і, за наявності необхідних ознак, можуть кваліфікуватися за відповідною частиною ст. 364 Кримінального кодексу України [19, с. 201].

Отже, згідно з ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК) одержання хабара полягає в одержанні службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабар, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Відповідальність за давання хабара передбачена ст. 369 КК. Саме ці два злочини у теорії кримінального права, право застосовній практиці та в нормативно-правових актах називають «хабарництво», оскільки вони тісно взаємопов'язані: одержання хабара неможливе без його давання і навпаки. За відсутності одержання чи давання хабара дії особи можуть утворювати лише готування до відповідного злочину або замах на його вчинення.

Кримінально-правовому дослідженню хабарництва, тобто даванню та одержанню хабара, в юридичній літературі приділяється значна увага, але в переважній більшості робіт з цієї проблематики детальному аналізу піддаються лише ознаки складів одержання і давання хабара. При цьому дискусійні аспекти щодо них автори намагаються вирішувати лише в рамках вчення про склади цих діянь, часто не вдаючись до вивчення вихідних положень стосовно даних посягань. Між тим видається, що перед тим як характеризувати ознаки хабарництва, необхідно перш за все визначити сутність співвідношення діянь, які входять до його змісту (його правову природу). Вирішення означеної проблеми носить принципове значення і повинно слугувати тією основою, на яку варто опиратися в подальшому при аналізі ознак хабарництва та виробленні правил його кваліфікації. Проте необхідно констатувати, що незважаючи на відому важливість та складність цього питання, в науковій літературі йому не приділяється належної уваги. Викладене дозволяє констатувати, що розробка концепції співвідношення давання та одержання хабара, як мета цього дослідження, є досить актуальною [21, с. 96].

Найбільш принципові та конкретні позиції з поставленої проблеми зводяться до трьох точок зору. Одна група авторів стверджує, що одержання і давання хабара є самостійними злочинами, які не залежать один від одного (Б.В. Здравомислов, В.Ф. Кириченко, В.Е. Мельникова, Н.А. Стручков, М.Д. Шаргородський, М.П. Карпушин, П.С. Дмитрієв). При цьому зокрема вказується, що при одержанні хабара і його даванні різні об'єктивна сторона, характеристика суб'єктів цих злочинів, інтереси, мотиви і цілі їх дій [3, с. 124; 10, с. 4-5]. Дані злочини сформульовані в різних статтях КК. В тих випадках, коли службова особа не приймає хабар, вона ніякої відповідальності не несе, а хабародавець буде відповідати за замах на давання хабара [6, с. 59]. Давання хабара, на відміну від його одержання, посягає на інший об'єкт - порядок управління. Давання хабара, окрім іншого, завжди віддалене часом від одержання хабара. Найбільш чітко видна різниця в часі між даванням і одержанням хабара, коли хабар дається через посередника. Завжди спочатку проходе давання хабара, а потім одержання [4, с. 7]. Крім того, сам законодавець розглядає дані діяння як самостійні злочини.

З такою позицією погодитися не можна. Незрозумілим є твердження, що давання хабара віддалене від одержання хабара в часі, адже як перше, так і друге діяння є закінченим в один момент. Дану позицію різко охарактеризував Н.П. Кучерявий як поверхневу та механістичну. Дійсно, виділення в КК давання хабара в окрему статтю не дає підстав для визнання його самостійним злочином, який не залежить від одержання хабара. По-перше, диспозиція ст. 369 КК не містить ніяких ознак, які б характеризували дане діяння, оскільки вони знаходяться в диспозиції ст. 368 КК, інакше кажучи дані норми мають єдину диспозицію. По-друге, давання хабара без його одержання і навпаки ніколи не можуть бути доведені до кінця. Крім того, теза про нетотожність об'єктів посягання є принципово невірною, а відмінності в суб'єктивних ознаках такими здаються лише на перший погляд, адже аналіз вини хабародавця та хабароодержувача вказує на тісний їх суб'єктивний зв'язок [16, с. 329].

Поширеною є позиція, відповідно до якої давання хабара - це випадок співучасті в одержанні хабара, при цьому така співучасть означається як необхідна (Б.В. Волженкін, А.А. Жижиленко, С.Г. Закутський, Ю.И. Ляпунов, В.О. Навроцький, А.Н. Трайнін, О.Я. Свєтлов та інші). Її прихильники звертають увагу на те, що службова особа самостійно не може здійснити одержання хабара, для цього необхідно щоб хтось його дав [13, с. 517]. Кожне з даних діянь не може бути скоєне само по собі [17, с. 459], вимагається наявність як однієї, так і іншої дії [15, с. 96]. Тому хабародавець, в тому числі діючий під впливом примусу (вимагання хабара) є необхідним співучасником даного злочину, оскільки він умисно, спільно із службовою особою бере участь в посяганні на один об'єкт. Різниця в суб'єктивних ознаках пояснюється тим, що при співучасті не вимагається спільності мотивів, інтересів, цілей діяльності, навпаки, це є повністю допустимим. Важливим є лише усвідомлення спільності і протиправності дій [2, с. 193-194]. Відмічається, що давання хабара не є самостійним злочином, тому що він не може бути закінченим без наявності закінченого одержання хабара [16, с. 227].

Наведені аргументи є повністю вірними, але видається, що вони не доводять тезу про те, що давання хабара є несамостійним злочином і являє собою необхідну співучасть в одержанні хабара. Співучасть в кримінальному праві припускає спільну умисну участь декількох суб'єктів злочину у вчиненні одного і того ж умисного злочину (ст. 26 КК). При цьому такий злочин може бути скоєний і однією особою, тобто без наявності співучасті, яка лише підвищує суспільну небезпеку даного діяння, не змінюючи його юридичну природу [8, с. 41], не являючись конструктивним елементом складу такого злочину. Крім того, за даною позицією давання хабара необґрунтовано ставиться в залежність (підпорядкованість) від його одержання. При цьому випускається з уваги те, що й одержання хабара не може бути закінченим без його давання. Чому тоді не вести мову про залежний характер і несамостійність одержання хабара не зрозуміло. Все це доводить рівноправність даних двох діянь. Деякі автори навіть порівнюють хабарництво з цивільно-правовим договором, що виражає паритетність хабародавця та хабароодержувача. Якщо давання хабара - це співучасть в одержання хабара, то тоді до якого виду співучасника віднести хабародавця? По характеру дій він не може бути ні організатором, ні підбурювачем, ні пособником, ні співвиконавцем при одержанні хабара, оскільки останнім може бути лише службова особа.

Викладене вказує, що позиція, яка аналізується, не може належним чином відобразити правову природу хабарництва, але необхідно визнати наступні положення, які безпосередньо витікають з неї: а) одержання і давання хабара - це один єдиний злочин - хабарництво; б) в ньому беруть участь дві сторони - хабародавець і хабароодоржувач, кожна з яких може мати співучасників; в) кожна сторона може переслідувати власну ціль, керуючись при цьому мотивами, відмінними від мотивів «контрагента».

В зв'язку з цим видається, що точка зору попередньої групи авторів не позбавлена деякої раціональності, а тому повністю відкидати її не можна. Спробуємо внести в означену позицію деякі уточнення. Вважаємо вірним використання для характеристики правової природи хабарництва терміну «необхідна співучасть», але її характер полягає не у тому, що давання хабара є лише випадком співучасті в його одержанні, як наголошують прихильники цієї позиції, а у тому, що одна особа не може самостійно вчинити закінчене посягання, лише злочинна діяльність кожного окремого співучасника дозволяє іншому виконати свій злочин. На відміну від «класичної співучасті», коли дії співучасників спрямовані на те, щоб викликати чи забезпечити відповідні дії виконавця (саме на такому варіанті наполягають представники точки зору, що розглядається), при необхідній співучасті кожна з осіб виступає як виконавець свого власного злочину [12, с. 240]. Не вдаючись до термінологічних дискусій необхідно зазначити, що у відношенні співучасті можуть знаходитися не злочини, склади злочинів чи дії осіб, а самі суб'єкти такої злочинної діяльності. В зв'язку з цим вказуючи, що хабарництво характеризується як необхідна співучасть, мається на увазі, що хабародавець і хабароодержувач є необхідними співучасниками.

При цьому хабародавець і хабароодержувач будуть співвиконавцями саме хабарництва. Дане твердження не можна трактувати будь-яким іншим чином, зокрема, робити висновки, що хабародавець є співвиконавцем одержання хабара, а хабароодержувач - давання хабара. Наведене може справити хибне враження, що кожного разу при кваліфікації хабарництва потрібно робити вказівку на форму такої співучасті (ст. 28 КК) та застосовувати у вигляді обтяжуючої обставини п. 2 ч. 1 ст. 67 КК (вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою) тощо. Видається, що в даному випадку цього робити не потрібно. Так, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Оскільки хабарництво є однією нормою, яка законодавчо розділена на дві статті, та кваліфікація діяння як давання чи одержання хабара вже передбачає, що має місце спільна діяльність декількох осіб, то цілком логічно, що повторно ставити в вину особі (стороні хабарництва) ознаку співучасті не потрібно [19, с. 201].

Поглибити наведене твердження дозволить наступна позиція щодо природи хабарництва групи авторів (Н.Д. Дурманов, Н.Г. Кучерявий, Ш.Г. Папіашвілі, О.Б. Сахаров, Б.С. Утевський та інші), за якою одержання і давання хабара - це єдиний складний двосторонній злочин (інколи використовується інша термінологія: злочин особливого роду, двоєдиний процес, але від цього зміст залишається тим же). Видається, що вказівки деяких авторів на те, що хабар є неправомірною угодою, протиправним договором чи, що в корупції є елементи «кримінального договору», також свідчать, що як одержання, так і давання хабара є єдиним явищем. Цікавою в даному контексті є точка зору А.К. Квіцинії, який погоджується, що одержання хабара, давання хабара і посередництво представляють собою необхідно зв'язані між собою форми злочинної поведінки, які утворюють в цілому одне соціально-правове явище з визначеними якісними характеристиками і, головне, з єдиною соціальною (вірніше, антисоціальною) спрямованістю. При цьому в подальшому вказується, що з позицій юридичної характеристики необхідно виходити з структури кримінального закону, який, враховуючи зміст і специфічні особливості даних діянь виділяє кожну з цих форм в якості самостійного складу злочину. Виходячи з цього робиться висновок, що спір про юридичну природу хабарництва і окремих його форм є безпредметний, а розгляд його в якості єдиного складного злочину чи необхідної співучасті суперечить діючому законодавству і здатне внести тільки плутанину в практику, ускладнити кваліфікацію [5, с. 127]. Не беручи до уваги те, що наряду з одержанням та даванням хабара в поняття хабарництва в даному випадку включається також посередництво, зауважимо, що міркування автора є суперечливими, єдине соціально-правове явище, яким є хабарництво, необхідно і з точки зору юридичної характеристики розглядати аналогічно, а не розподіляючи на форми, аналізувати їх абстрактно одна від одної. Видається, що ігнорування соціальної природи при кримінально правовому досліджені явища негативно відображається на результатах такого дослідження, не дає змоги виявити його характерні особливості, що зумовлює неповноту та недостатню аргументованість висновків. Варто погодитися, що юридичне визначення елементів складу злочину має під собою соціальні передумови і є результатом пізнання законодавцем злочину як соціального факту. Викладене дозволяє зробити висновок, що правильне пізнання природи досліджуваного явища (в даному випадку хабарництва) навпаки дозволить позбавитися плутанини в правозастосуванні, поглибити розуміння ознак одержання та давання хабара і сприятиме виробленню науково обґрунтованих правил кваліфікації даного явища.

Аргументи прихильників наведеної вище позиції також видаються достатньо переконливими. Давання і одержання хабара є обов'язковими (конструктивними) елементами єдиного процесу - хабарництва. Єдність даного складу злочину виражається в тому, що дані діяння: 1) посягають на один і той же безпосередній об'єкт; 2) вважаються закінченими в один момент і не можуть бути доведеними до кінця самостійно; 3) мають єдину диспозицію, що свідчить про спільність їх об'єктивної сторони; 4) характеризуються спільністю умислу. Складність хабарництва полягає в тому, що його об'єктивна сторона, хоча є одним процесом, складається з двох необхідних взаємопов'язаних елементів (є двоєдиною) - давання і одержання хабара, перший з яких виконує хабародавець, другий - хабароодержувач. Вказані елементи умовно розміщені законодавцем в двох статтях КК (368 і 369). Двосторонній характер хабарництва означає, що воно передбачає обов'язкову присутність двох суб'єктів.

Таким чином, хабарництво - це єдиний складний двосторонній злочин, який складається з двох необхідних взаємопов'язаних елементів - давання і одержання хабара, сторони якого виступають як необхідні співвиконавці [16, с. 201].

2. Одержання хабара: об'єктивні та суб'єктивні ознаки

Як вже зазначалося у першому розділі, Кримінальний кодекс України не містить статті, яка передбачала б відповідальність за корупцію, однак це не означає, що корупційні діяння не підпадають під дію кримінального закону та не зазнають відповідальності. КК містить склад злочинів, передусім у сфері службової діяльності, що передбачають відповідальність за діяння, які охоплюються поняттям корупція. Серед них: одержання та давання хабара (ст. 368-369) - найнебезпечніший та найпоширеніший вид корупції.

Одержання хабара є спеціальним корисливим видом зловживання владою з усічено-формальним складом. Склад злочину передбачений статтею 368 КК. Стаття складається з трьох частин, що містять заборонювальні норми, та примітки, яка має чотири пункти.

Родовим об'єктом злочину є суспільні відносини, що забезпечують нормальну діяльність державного і громадського апарату, а також апарату управління підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності. Безпосередній об'єкт злочину - суспільні відносини, що забезпечують нормальну службову діяльність в окремих ланках державного апарату, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, організацій, установ, підприємств незалежно від форми власності, а також авторитет органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об'єднань громадян, підприємств, установ та організацій [14, с. 109].

Предметом злочину є хабар - незаконна винагорода матеріального характеру, яка може являти собою майно, зокрема вилучене з вільного обігу (гроші, цінності та інші речі), право на майно (документи, які надають право отримати майно, користуватися ним або вимагати виконання зобов'язань тощо), будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигод, відмова від них, відмова від прав на майно, безоплатне надання послуг, санаторних чи туристичних путівок, проведення будівельних або ремонтних робіт тощо). Навпаки, не є предметом злочину послуги, пільги і переваги, які не мають майнового характеру (похвальні характеристика чи виступ у пресі, надання престижної роботи тощо).

Об'єктивна сторона злочину (ч. 1 ст. 368 КК) полягає в одержанні хабара у будь-якому вигляді (це - прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу).

Тобто, одержання хабара означає прийняття службовою особою незаконної винагороди за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Хабар може даватися хабародавцем службовій особі особисто або через посередника. Способи давання-одержання хабара можуть бути різноманітними і для кваліфікації одержання хабара значення не мають, але вони тісно пов'язані з питанням про предмет хабара [7, с. 194].

Способи одержання хабара можуть бути різними, однак можна вирізнити дві основні форми: 1) просту (полягає у безпосередньому врученні предмета хабара службовій особі, її рідним чи близьким, передачі його через посередника чи третіх осіб); 2) завуальовану (факт одержання хабара маскується у зовні законну угоду і має вигляд цілком законної операції: укладення законної угоди, нарахування й виплата заробітної плати чи премії, оплата послуг, різні виплати, погашення боргу, договору купівлі-продажу, кредиту, консультації, експертизи тощо). Така винагорода кваліфікується як хабарництво у випадку, коли вона надавалась-одержувалась незаконно (виплата коштів була безпідставного, речі чи нерухомість продавались за ціною, явно нижчою від реальної, оплата послуг була нееквівалентною тощо).

Якщо встановлено, що службова особа давала згоду на прийняття предмета хабара її родичами чи близькими або була поінформована про надання матеріальних цінностей чи послуг матеріального характеру зазначеним особам і не вжила заходів до їх повернення, то її слід визнавати хабарником. Слід також мати на увазі, що склад злочину, передбаченого ст. 368, має місце не лише тоді, коли службова особа одержала хабар для себе особисто, а й тоді, коли вона одержала його для близьких їй осіб. При цьому не має значення, як фактично було використано предмет хабара.

Відповідальність за одержання хабара настає тільки за умови, якщо службова особа одержала його за виконання або невиконання в інтересах того, хто дає хабара, або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. При цьому важливо, щоб вона одержала незаконну винагороду за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади або організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або хоч і не мала повноважень вчинити відповідні дії, але завдяки своєму службовому становищу могла вжити заходів до їх вчинення іншими службовими особами. Одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за покровительство чи потурання також слід розцінювати як одержання хабара.

Якщо ж службова особа, виконуючи будь-які дії, використовує не можливості, пов'язані з її посадою, а, наприклад, особисте знайомство, дружні, а не службові зв'язки тощо, то у її діях відсутній склад злочину, передбаченого ст. 368 [11, с. 511].

Не буде складу цього злочину і у випадку одержання незаконної винагороди не у зв'язку з реалізацією можливостей, обумовлених посадою, а за виконання сугубо професійних функцій (наприклад, вручення матеріальних цінностей чи грошей лікарю за вдало проведену операцію).

Одержання службовою особою подарунків не за певні дії по службі, а з метою підлабузництва, для встановлення з нею «добрих» стосунків не є кримінальне караним. Такі дії, у разі вчинення їх службовою особою органів державної влади або органів місцевого самоврядування, можуть підпадати під дію ст. 1 Закону України «Про боротьбу з корупцією».

Відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона його виконувати. Вчинені хабарником за винагороду дії можуть бути як цілком законними (входити до його компетенції, здійснюватися в установленому порядку тощо), так і неправомірними. Якщо скоєні службовою особою у зв'язку з одержанням хабара дії самі є злочинними (службове підроблення, зловживання владою або службовим становищем тощо), вчинене слід кваліфікувати за сукупністю відповідних злочинів.

Відповідальність за одержання хабара настає незалежно від того, до чи після вчинення обумовлених дій був отриманий хабар.

Одержання хабара вважається закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара. Якщо ж службова особа виконала певні дії, спрямовані на одержання хабара, але не одержала його з причин, які не залежали від її волі, вчинене нею слід кваліфікувати як замах на одержання хабара. Одержання службовою особою хабара від особи, яка діє з метою ЇЇ викриття і звільняється від кримінальної відповідальності з підстав, передбачених законом, є закінченим складом злочину і кваліфікується залежно від обставин справи за відповідною частиною ст. 368 [7, с. 201].

Третя особа, в інтересах якої винний за хабар має вчинити певні дії з використанням наданої йому влади чи службового становила, - це будь-яка фізична (крім хабародавця) або юридична особа.

Спеціальні питання кваліфікації та призначення покарання за цей злочин, тлумачення окремих термінів і понять, відмежування його від інших злочинів розкриваються в постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. №5 «Про судову практику у справах про хабарництво».

Злочин є закінченим з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара (формальний склад). При цьому не має значення, чи одержала службова особа хабар для себе особисто чи для близьких їй осіб (родичів, знайомих тощо).

Суб'єкт злочину - спеціальний (службова особа). При вирішенні питання, чи є та або інша особа службовою, належить керуватися правилами, які викладено в пунктах 1 і 2 примітки до ст. 364 КК. При цьому слід мати на увазі, що до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості.

Організаційно-розпорядчі обов'язки - це обов'язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо) [4, с. 232].

Адміністративно-господарські обов'язки - це обов'язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов'язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов'язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Працівники підприємств, установ, організацій, які виконують професійні (адвокат, лікар, вчитель тощо), виробничі (наприклад, водій) або технічні (друкарка, охоронник, тощо) функції, можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що поряд із цими функціями вони виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки.

Службовими особами можуть визнаватись як громадяни України, так і іноземці та особи без громадянства.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом. Особливістю суб'єктивної сторони складу цього злочину є тісний зв'язок між умислом хабарника і умислом хабародавця. Змістом умислу першого повинно охоплюватися, крім іншого, усвідомлення того, що хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює факт незаконного одержання службовою особою винагороди. Якщо особа, надаючи службовій особі незаконну винагороду з тих чи інших причин не усвідомлює, що вона дає хабар (наприклад, у зв'язку з обманом чи зловживанням довірою), вона не може нести відповідальність за давання хабара, а службова особа - за одержання хабара. Дії останньої за наявності для того підстав можуть кваліфікуватися як зловживання владою чи службовим становищем, обман покупців чи замовників, шахрайство тощо [8, с. 331].

Дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи інші цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір їх привласнити, слід кваліфікувати не за ст. 368, а за відповідними частинами ст. ст. 190 і 364 як шахрайство і зловживання владою чи службовим становищем, а за наявності для того підстав - і за відповідними частинами статей 27, 15 і 369 (підбурювання до замаху на давання хабара).

3. Кваліфікуючі ознаки одержання хабара

Перейдемо до дослідження кваліфікуючих і особливо кваліфікуючих ознак хабарництва.

Кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 2 ст. 368 КК) є вчинення його: 1) у великому розмірі (це такий хабар, що у 200 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян); 2) службовою особою, яка займає відповідальне становище (особи, зазначені у п. 1 прим. до ст. 364, посади яких згідно зі ст. 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їхніх структурних підрозділів та одиниць); 3) за попередньою змовою групою осіб, тобто якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві чи більше), які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися (як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара, але до його одержання); 4) повторно (у статтях 368 і 369 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями); 5) у поєднанні з вимаганням хабара (вимагання службовою особою хабара із погрозою вчинення або невчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів) [11, с. 219].

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину (ч. 3 ст. 368 КК) є вчинення його: 1) в особливо великому розмірі (це такий хабар, що у 500 та більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян); 2) службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище (особи, зазначені в ч. 1 ст. 9 Закону України «Про державну службу», та особи, посади яких згідно із ст. 25 цього Закону віднесені до першої та другої категорій).

Оскільки від розміру хабара залежить кваліфікація злочину, предмет хабара повинен одержати грошову оцінку в національній валюті України. Це необхідно у випадках, коли предметом хабара були валюта або майно, яке з тих чи інших причин не купувалося (було подароване, знайдене, викрадене, здобуте іншим злочинним шляхом тощо). У цих випадках при визначенні вартості предмета хабара слід виходити з тих мінімальних цін, за якими у даній місцевості на момент вчинення злочину можна було вільно придбати річ або одержати послуги такого ж роду та якості (п. 13 вищезазначеної Постанови ПВСУ).

Якщо службова особа одержала декілька хабарів, кожний з яких не перевищує в 200 (500) разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян і при цьому всі вони не охоплювалися єдиним умислом винного, то вчинене не можна кваліфікувати як одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, навіть якщо загальна сума таких хабарів перевищує зазначені розміри (п. 14 вищезазначеної Постанови). У таких випадках одержання кожного окремого хабара містить ознаки самостійного складу злочину і вчинені службовою особою дії повинні розглядатися (за інших необхідних умов) як одержання хабара повторно.

Якщо службова особа послідовно одержує один хабар у великому розмірі, а інший - в особливо великому, то вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів (ч. 2 ст. 368 КК та ч. З ст. 368 КК), і покарання призначати за правилами ст. 70 КК [9, с. 318].

Якщо при одержанні декількох хабарів умисел службової особи був спрямований на збагачення у великому (особливо великому) розмірі (наприклад, при систематичному одержанні хабарів дрібними сумами на підставі так званих «такс» чи у формі «поборів», «данини»), її дії необхідно розцінювати як один (єдиний) продовжуваний злочин і залежно від суми отриманого в цілому хабара кваліфікувати як одержання хабара у великому чи особливо великому розмірі.

Якщо умисел службової особи був спрямований на одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, але з причин, що не залежать від волі винного, фактично була отримана лише частина обумовленого хабара, його дії слід кваліфікувати як замах на одержання хабара в тому розмірі, який охоплювався його умислом.

При визнанні службової особи такою, що займає відповідальне (ч. 2 ст. 368 КК) чи особливо відповідальне (ч. 3 ст. 368 КК) становище, слід керуватися п. 2 примітки до ст. 368 КК. Перелік таких службових осіб, наведений у п. 2 примітки до ст. 368 КК, є вичерпним і поширеному тлумаченню не підлягає [4, с. 279].

Одержання хабара за попередньою змовою групою осіб повинне відповідати всім ознакам цієї форми співучасті, закріпленим у ч. 2 ст. 28. Відповідно до ч. 2 ст. 368 КК ці ознаки виявляються у такому:

1) в одержанні одного або декількох хабарів повинні брати умисну та спільну участь декілька (не менше двох) суб'єктів цього злочину - службових осіб;

2) учасники групи повинні заздалегідь, тобто до початку вчинення злочину, вступити у змову про спільне одержання хабара. При цьому змова повинна відбутися до стадії замаху на одержання хабара і визнається попередньою, якщо угода між учасниками групи була досягнута як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара хоча б однієї зі службових осіб, але до вчинення дій, спрямованих на фактичне його одержання;

3) службові особи визнаються учасниками групи незалежно від того, як були розподілені ролі між ними і які конкретні дії виконувала у злочині кожна з них. Закон (ч. 2 ст. 28 КК) не вимагає для цієї форми співучасті обов'язкового співвиконавства співучасників злочину. Тому на кваліфікацію вчиненого за ч. 2 ст. 368 КК не впливає, чи діяла службова особа як виконавець (співвиконавець) при одержанні хабара за попередньою змовою групою осіб, чи була лише організатором, підбурювачем або пособником цього злочину;

4) дії винних кваліфікуються за ч. 2 ст. 368 КК незалежно і від того всі чи лише одна службова особа повинна була виконати (не виконати) обумовлені хабаром дії; усвідомлював чи не усвідомлював хабародавець, що в одержанні хабара беруть участь кілька службових осіб; один, декілька чи всі учасники групи безпосередньо приймали предмет хабара від хабародавця;

5) одержання хабара за попередньою змовою групою осіб вважається закінченим злочином з моменту прийняття хабара хоча 6 одним з її учасників.

З урахуванням зазначених ознак дії винних слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 368 КК, наприклад, у випадку, коли, вступивши у змову, одна службова особа схилила іншу прийняти хабар, який їй запропонували; третій учасник групи розробив план одержання хабара та надав приміщення, у якому він повинен був бути прийнятий; четвертий - виконав дії, обумовлені хабаром; п'ятий - забезпечував безпеку службової особи, яка безпосередньо приймала хабар і, нарешті, останній співучасник безпосередньо одержав предмет хабара від хабародавця [11, с. 391].

Одержання хабара організованою групою службових осіб також слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 368 КК, оскільки обов'язковою ознакою такої групи є попередня змова її учасників. Якщо хабар був одержаний службовими особами, які є учасниками злочинної організації, то їх дії слід кваліфікувати лише за ч. 1 ст. 255 КК, оскільки участь у злочинах (у тому числі й передбаченому ч. 2 ст. 368 КК), вчинюваних такою організацією, у даному випадку цілком охоплюється ознаками ч. 1 ст. 255 КК і додаткової кваліфікації не потребує (див. коментар до ч. 4 ст. 28 та ст. 255 КК). Якщо злочинною організацією службових осіб було одержано хабар в особливо великих розмірах, вчинене слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 255 та ч. 3 ст. 368 КК.

Розмір хабара, одержаного групою службових осіб, визначається загальною вартістю отриманих матеріальних цінностей чи послуг. Тому, якщо групою осіб одержано хабар, що у 200 (500) разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то кожний з учасників цієї групи несе відповідальність за одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі за умови, якщо ці кваліфікуючі ознаки охоплювалися умислом співучасників і незалежно від розміру тієї частини (долі) хабара, яка була одержана кожним з них особисто (п. 16 вищезазначеної Постанови ПВСУ).

Якщо службова особа одержала хабар без попередньої змови з іншою службовою особою, а потім передала їй цей хабар або його частину, то вона несе відповідальність за сукупністю злочинів - за одержання та давання хабара.

Одержання хабара повторно повинно відповідати ознакам повторності злочинів, які закріплені у ст. 32 КК, і має місце у тих випадках, коли згідно з п. З примітки до ст. 368 КК службовою особою раніше було вчинене або одержання (ст. 368 КК), або давання (ст. 369 КК) хабара [6, с. 205].

Ознакою повторності злочинів (ч. 2 ст. 368 КК) охоплюються як перший, так і всі наступні злочини. Проте в одних випадках до повторності входять декілька злочинів, передбачених тільки ст. 368 КК, а в інших - вона включає у себе як одержання (ст. 368 КК), так і давання (ст. 369 КК) хабара. Тому при вирішенні питання про кваліфікацію одержання хабара за ознакою повторності необхідно враховувати таке: а) якщо до повторності входять тільки тотожні злочини (одержання хабара), то усе вчинене охоплюється ознаками ч. 2 ст. 368 КК і додаткової кваліфікації не потребує;

б) якщо повторність складається з однорідних злочинів і включає в себе як давання, так і одержання хабара, то вчинене являє собою повторність-суупність і з урахуванням цього раніше вчинений злочин кваліфікується за відповідною частиною ст. 369 КК, а знову вчинений з урахуванням ознаки повторності - за ч. 2 ст. 368 КК; в) якщо один із злочинів був закінченим, а інший - незакінченим, або в одному з них винний брав участь як виконавець, а в іншому - як організатор, підбурювач чи пособник, то вчинене слід кваліфікувати і за ознакою повторності, і за сукупністю, незалежно від того, які злочини утворюють собою повторність - тільки одержання хабара або і давання, і одержання; г) якщо за раніше вчинений злочин особу було засуджено (за ст. 368 чи ст. 369 КК), але судимість не знята (не погашена), то діяння кваліфікується лише за ч. 2 ст. 368 КК як повторне одержання хабара.

Одержання у декілька прийомів одного хабара за виконання (невиконання) дій, обумовлених з хабародавцем, не утворює повторності за умови, якщо вчинене містить ознаки продовжуваного злочину, при вчиненні якого кожний окремий епізод охоплювався єдиним (загальним) умислом винного. У той же час повторним повинне визнаватися одержання декількох хабарів від того ж самого хабародавця, якщо кожний випадок передавання (прийняття) хабара обумовлювався виконанням (невиконанням) яких-небудь дій у його інтересах або інтересах третіх осіб [10, с. 98].

Не є повторним і одночасне одержання хабара від декількох осіб за умови, якщо хабар передавався в спільних інтересах всіх хабародавців (наприклад, відсутня повторність у діянні представника військово-лікарської комісії, який одержує хабар одночасно від кількох родичів особи, які намагаються таким чином звільнити її від призову до армії). Однак повторним слід визнавати одночасне одержання хабара від декількох осіб, якщо такий хабар передавався за вчинення (невчинення) дій в інтересах кожного окремого хабародавця і винний усвідомлював цю обставину (наприклад, повторним повинне визнаватися одночасне одержання хабара представником будівельної організації від кількох осіб з метою виділення кожному з них техніки для будівництва на їх дачних ділянках).

Поняття вимагання хабара визначається у п. 4 примітки до ст. 368 КК, з якого випливає, що ця кваліфікуюча ознака має місце в тих випадках, коли: 1) ініціатором давання-одержання хабара є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання хабара має характер вимоги (примусу), яка підкріплюється: а) відкритою погрозою або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця у наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії (бездіяльність), якими погрожує вимагач: а) обумовлені його службовим становищем, б) мають протиправний характер, оскільки спрямовані на заподіяння шкоди лише в) правам та законним інтересам хабародавця.