Статус підозрюваного та його взаємодія з іншими суб’єктами кримінального процесу

4. Слідчу дію проводять лише за наявності передбачених законом відповідних підстав.

5. Слідчу дію може бути проведено тільки у порушеній кримінальній справі (за винятком випадків, коли закон дозволяє провадження слідчої дії до порушення).

6. Під час провадження слідчих дій заборонено застосовувати до їх учасників фізичне або психічне насильство та інші незаконні методи.

7. Під час провадження слідчих дій заборонено принижувати гідність осіб, які беруть у них участь.

8. Під час провадження слідчих дій заборонено дії, небезпечні для життя і здоров'я їх учасників.

9. Заборонено провадження слідчих дій уночі, за винятком випадків, передбачених кримінально-процесуальним законодавством.

10. Слідчі дії, пов'язані з одержанням показань від підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, не повинні тривати стільки, щоб перетворюватися на знущання над допитуваним. Українським законодавством таке правило не передбачено. Його сформульовано у ст. 24 Резолюції ООН 3452 "Про правила із захисту всіх осіб, підданих в будь-якій формі затриманню і тюремному утриманню" (ухвалено в грудні 1975 р. XXX сесією ООН), згідно з якою жоден заарештований не повинен піддаватися тривалим допитам.

11. Хід, зміст і результати проведеної слідчої дії має бути належним чином зафіксовано [58, 194].

Така детальна регламентація загальних правил проведення слідчих дій безперечно заслуговує на увагу, однак для проведення комплексного дослідження гарантій прав підозрюваного під час проведення слідчих дій необхідно дослідити механізм реалізації його конкретних прав.

Підозрюваний наділений як процесуальними правами (подавати докази, мати захисника, заявляти клопотання і відводи і ін.) так і природними правами людини (право на життя, на свободу та особисту недоторканість, на свободу від катувань та жорстокого поводження і ін.). Порушення процесуальних прав має, звичайно, негативний характер та є неприпустимим в діяльності органів досудового слідства і дізнання. Однак найбільшої шкоди особі завдають порушення його природних прав, які тягнуть за собою тяжкі наслідки від завдання моральної та фізичної шкоди до незаконного позбавлення особи життя. Тому пропонуємо розпочати з дослідження механізму забезпечення природних прав підозрюваного під час провадження слідчих дій.

Право на життя є невід'ємним природним правом людини, яке надається їй з народження і за жодних підстав не може бути обмежене. Україна 28 листопада 2002 року ратифікувала Протокол №13 Європейської конвенції про захист прав людини, яким забороняється застосування смертної кари за будь-яких обставин. Стаття 27 Конституції України зазначає що ніхто не може бути свавільно позбавлений життя і зобов'язує держави захищати життя людини. І хоча з огляду на закріплені в законодавстві норми, які регулюють право особи на життя та зобов'язують державу щодо його забезпечення, здається неможливим порушення цього права з боку правоохоронних органів, нажаль, є непоодинокі випадки порушення права підозрюваного на життя з боку працівників міліції.

Так Харківська правозахисна група повідомляє про чотири випадки забиття до смерті осіб, утримуваних під вартою за 2005 рік

7 квітня співробітники міліції в м. Житомирі побили до смерті 36-річного чоловіка, затриманого за звинуваченням у дрібному хуліганстві. Прокурор Житомирської області порушив кримінальну справу проти кількох міліціонерів за фактом "умисного завдання тілесних ушкоджень" та "перевищення повноважень".

26 вересня в м. Херсоні було побито до смерті підозрювану С., якій інкримінували злочин передбачений ст. 185 КК. Співробітник міліції, причетний до цього інциденту, був затриманий.

У 4-й годині ночі з 7 на 8 грудня співробітники міліції Червонозаводського районного відділу внутрішніх справ м. Харкова затримали Олега Дунича і доставили його до райвідділу, звідси о 8-й годині ранку він був вивезений машиною „швидкої допомоги” до лікарні, де помер через добу від травм, несумісних із життям.

17 грудня в Харківському слідчому ізоляторі побили до смерті 21-річного Армена Мелконяна, який перебував під слідством. Вищі посадовці Харківської області повідомили представникам Харківської правозахисної групи (ХПГ) результати розтину, які підтвердили, що Мелконян помер внаслідок фізичного насильства. Безпосередньою причиною смерті стала "асфіксія внаслідок обтурації дихальних шляхів блювотними масами". Крім того, результати судово-медичного дослідження вказували на те, що Мелконян зазнав серйозної черепно-мозкової травми. Після наполягань представників ХПГ і родичів загиблого 23 грудня у зв'язку з цим інцидентом прокуратура все-таки порушила кримінальну справу [82].

Ці жахливі факти підтверджують актуальність зазначеної проблеми.

При проведенні слідчих дій може виникнути загроза життю підозрюваного під час здійснення відтворення обстановки і обставин місця події.

Відтворення обстановки та обставин події охоплює по суті дві слідчі дії:

а) перевірку на місці показань обвинуваченого, підозрюваного, потерпілого або свідка з метою їх уточнення і доповнення;

б) експериментальну перевірку правдивості показань обвинуваченого, підозрюваного, потерпілого або свідка, інших обставин і припущень про можливість чути або бачити за певних умов що-небудь, що стосується цих обставин, можливості проникнути в дане приміщення (наприклад, названим у показаннях способом або певною особою), подолати вказану в показаннях відстань за допомогою технічних засобів або без них тощо (у теорії і правозастосовній практиці цю дію традиційно називають слідчим експериментом).

Експериментальні дії можуть провадитися з метою: а) встановлення можливості сприйняття якого-небудь явища, факту, перевірки наявних даних і припущень про можливість у певних умовах чути або спостерігати що-небудь;

б) встановлення можливості виконати ті або інші дії і часу, необхідного на їх виконання (зокрема наявність або відсутність професійних або кримінальних навичок, можливість виготовлення предмета з певного матеріалу, у певний проміжок часу, за допомогою використання тих або інших засобів, тією або іншою особою; проникнути в певне приміщення даним способом або даною особою);

в) з'ясування можливості і часу подолання певних відстаней за допомогою технічних засобів (автомобіля, велосипеда, мотоцикла, літака, моторного човна тощо) або без таких;

г) з'ясування механізму подій, що відбувалися, в цілому або окремих їх деталей;

ґ) підтвердження (або спростування) можливості існування якогось явища [48, 318].

З метою захисту прав особи законодавець закріпив в ч.2 ст. 194 КПК положення про те, що виконання цих дій (відтворення обстановки і умови, в яких ті чи інші події могли відбутися в дійсності) допускається при умові, коли вони не принижують гідності осіб, що беруть у них участь, і не є небезпечними для їх здоров'я.

Тому, якщо при здійсненні слідчого експерименту, наприклад, відтворенні проникнення підозрюваного в житло через вікно в багато поверхневій будівлі або перевірки можливості подолання певної дистанції за допомогою автомобіля або мотоцикла за короткий проміжок часу, на розсуд слідчого може виникнути загроза для здоров'я чи життя підозрюваного, він повинен відмінити проведення такого експерименту.

До того ж ст.28 Конституції України встановлює, що жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам. Постає питання чи є проведення слідчого експерименту дослідом і чи потрібно отримувати згоду підозрюваного (обвинуваченого) на проведення за його участю відтворення обстановки та обставин події? Закон прямо не передбачає необхідності отримання такої згоди, але практика іде шляхом обов'язкового отримання згоди підозрюваного (обвинуваченого) на проведення таких дій за його участю. Така практика також обумовлена положеннями ст.63 Конституції України, згідно якої особа може відмовитися давати показання і пояснення щодо себе, відповідно у випадку такої відмови проведення відтворення обстановки і обставин події втрачає свою актуальність.

Як вже наголошувалось, підозрюваний нерідко стає об'єктом порушення права на свободу від катувань та жорстокого поводження з боку працівників ОВС.

Термін «жорстоке поводження» повинен сприйматися як узагальнення понять «катування, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження або покарання» (Конвенція ООН проти катувань).

Європейський Суд провів розмежування між трьома групами забороненого поводження з особами:

– катування - умисне нелюдське поводження, що викликає дуже серйозні та жорсткі страждання;

– нелюдське поводження - нанесення особі сильних фізичних і моральних страждань;

– принижуюче гідність поводження - погане поводження спрямоване на виклик в особи почуття страху, болю і неповноцінності, які можуть принизити, знеславити її та, можливо, зламати її фізичний або моральний опір [82].

З інформаційних повідомлень мережі правозахисних організацій, які об'єдналися для здійснення проекту «Кампанія проти катувань та жорстокого поводження в Україні», у 2005 році близько 400 повідомлень стосувалися випадків можливого застосування катувань або свідчили про жорстоке поводження з боку працівників ОВС. У громадську приймальню Харківської правозахисної групи в 2005 році звернулись зі скаргами на застосування катувань та жорстокого поводження 122 заявника.

За даними державної судової адміністрації за 2005 рік до кримінальної відповідальності за статтею 127 КК України «Катування» було притягнуто:

– 9 осіб за частиною першою тобто умисне заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення або інших насильницьких дій з метою примусити потерпілого чи іншу особу вчинити дії, що суперечать їх волі, у тому числі отримати від нього або іншої особи відомості чи визнання, або з метою покарати його чи іншу особу за дії, скоєні ним або іншою особою чи у скоєнні яких він або інша особа підозрюється, а також з метою залякування чи дискримінації його або інших осіб;

– 24 особи за частиною другою, що передбачає відповідальність за вчинення дій повторно або за попередньою змовою групою осіб.

При цьому 72 особи були засуджені за частиною другою статті 365 КК що передбачає відповідальність за „Перевищення влади або службових повноважень, якщо воно супроводжувалося насильством, застосуванням зброї або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями” [81]

Під час провадження будь-яких слідчих дій особа, яка їх провадить, повинна утримуватись від вчинення дій, які можуть принизити гідність підозрюваного. Великий тлумачний словник сучасної української мови наступним чином визначає складові такого поводження.

Страх - стан хвилювання, тривоги, непокою викликаний чеканням чого-небудь неприємного, небажаного

Біль - відчуття фізичного страждання; відчуття прикрості, образи, смутку.

Неповноцінність - теж саме що неповноцінний - який не має потрібних якостей, позбавлений багатьох позитивних ознак.

Принижувати - 1) ставити в принизливе становище, ображати

2) Применшувати значення, роль кого-, чого-небудь, видавати менш значним

Знеславлювати - 1) розпускати плітки про кого-, що-небудь; позбавляти доброго імені; ганьбити, ославляти

2) Принижувати, безчестити кого-, що-небудь негідними, ганебними вчинками; применшувати чию небудь добру славу [9].

На основі вище викладеного можна дійти висновку що принижуюче людську гідність поводження під час проведення слідчих дій може проявлятись в наступних формах:

– залякування;

– образи;

– насміхання над фізичними або розумовими вадами підозрюваного;

– приниження його честі;

– застосування слідчим нецензурної лексики під час спілкування з підозрюваним;

– надмірне затягування проведення окремих слідчих дій;

– надмірно довге проведення окремих слідчих дій;

– розголошення неправдивих даних про підозрюваного та ін.

Не дивлячись на закріплене в ч.3 ст.193 КПК положення про недопустимість вчинення дій під час проведення освідування які принижують гідність освідуваної особи або небезпечних для її життя, нерідко це право порушується саме під час проведення вищезазначеної слідчої дії.

Для дотримання права підозрюваного на гідність під час проведення освідування законодавством встановлені наступні гарантії.

Слідчий і поняті не мають права бути присутніми при освідуванні особи іншої статті, коли це пов'язано з необхідністю оголення особи, яка підлягає освідуванню. В такому випадку проведення освідування може бути окремим рішенням доручено слідчому іншої статі або співробітнику органу дізнання відповідної статі, який проводить слідчу дію згідно з дорученням слідчого, або ж доручається проведення судово-медичного освідування лікарю чи судово-медичному експерту (фахівцю).

Характеризуючи особливості освідування, слід відзначити таке. Освідування є різновидом огляду, специфіка якого визначається особливістю його об'єкта -- об'єктом являється тіло живої людини.

Об'єкт освідування має юридичні гарантії його недоторканності, а саме освідування пов'язане з моральними проблемами, що упираються в несприйняття суспільством можливості огляду тіла особи іншої статі. Освідування пов'язане з вторгненням у права і свободи людини, тому виділено в окрему слідчу дію, а щодо його провадження встановлена спеціальна процесуальна форма [94, 653].

Окрема процесуальна регламентація освідування цілком виправдана, але практична реалізація цієї корисної ідеї ще потребує вдосконалення.

Проведення освідування щодо підозрюваного не потребує згоди останнього. Однак, в практичній діяльності слідчих підрозділів можуть виникнути ситуації при яких необхідно провести освідування підозрюваного з певними психічними вадами, при яких він залишається осудним, але проведення зазначеної слідчої дії може зашкодити його психічному стану. В такій ситуації необхідно виходити з примату прав людини перед інтересами держави і заборонити проведення освідування якщо це може зашкодити фізичному або психічному здоров'ю особи.

Отже, виходячи з вищевикладеного необхідним вважається закріплення норми в КПК яка забороняє провадження слідчих дій із застосуванням катування та жорстокого поводження до їх учасників, а також забороняє проведення слідчих дій якщо це може зашкодити фізичному або психічному здоров'ю особи.

Важливим під час проведення слідчих дій є забезпечення права підозрюваного на приватність. Закріплене в ст.8 Європейської конвенції право на повагу до приватного і сімейного життя є поняттям широким і в Конституції України регулюється такими нормами: ст.30 захищає територіальну приватність (недоторканість житла), ст.31 комунікаційну приватність (таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції), ст.32 інформаційну приватність («ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків передбачених Конституцією України», «не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди»), а стаття 28 - деякі аспекти фізичної приватності (жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам»).

Територіальна приватність найчастіше порушується під час проведення обшуку або огляду в оселі підозрюваного.

Частиною 1 статті 30 Конституції України кожному гарантовано недоторканність житла, а також встановлено заборону на проникнення в житло чи інше володіння особи інакше, як за мотивованим рішенням суду. Частиною 2 цієї статті передбачені винятки з цього загального правила щодо порядку проникнення в житло, проведення в них огляду або обшуку -- у невідкладних випадках, пов'язаних з безпосереднім переслідуванням осіб, підозрюваних у скоєнні злочину [18, 100].

Обмеження вказаного конституційного права під час проведення досудового слідства можливе лише за вмотивованим рішенням суду (крім випадку, передбаченого ч.3 ст.30 Конституції України) і носять винятковий та тимчасовий характер.

Обшук житла чи іншого володіння особи має здійснюватись лише у відповідності до ст.ст. 14-1, 177 КПК України за вмотивованою постановою судді за винятком невідкладних випадків, пов'язаних з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У разі невідкладного випадку обшук житла чи іншого володіння має здійснюватися лише у відповідності до ч.6 ст.177 КПК України.

Огляд житла чи іншого володіння особи має здійснюватись лише у відповідності до ст.14-1; ст.190 КПК України за вмотивованою постановою судді за винятком невідкладних випадків, пов'язаних з врятуванням життя та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, а також їй письмовою згодою володільця з дотриманням вимог ч.7 ст.190 КПК України.

Практика застосування тимчасових обмежень прав особи на недоторканість житла та інших приміщень в Україні є досить поширеною.

Так протягом 2007 року до судів надійшло 39384 подань правоохоронних органів про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи. З них було повернуто без розгляду 171 подання. Із подань, було задоволено -- 37736, суд відмовив у санкції в 1477 випадках. Тобто, суд відмовив у задоволенні приблизно менше 4% таких подань [81].

Крім того, суди розглянули 9193 подань правоохоронних органів про огляд житла чи іншого володіння особи. З них було задоволено 8914 подань. Тобто, було відмовлено у 279 випадках (приблизно 3%).

За 2009 рік на особистих прийомах помічниками Міністра був прийнятий 51 громадянин з питань порушення права на приватність, від яких було прийнято для подальшого розгляду 44 звернення. Найбільша кількість таких звернень була зафіксована у Сумській (16) та Дніпропетровській (11) областях. У більшості випадків підставами для заяв громадян були типові порушення їх прав з боку працівників міліції у вигляді протиправного проникнення у домоволодіння з метою проведення обшуку чи огляду [68, 89]. Причиною таких порушень є недосконалість чинного законодавства, яке потребує нормативного доопрацювання та внесення змін.

Особливої уваги заслуговує частина 5 ст.190 КПК України в якій передбачено проводити огляд житла без постанови судді або іншого володіння особи також з письмового дозволу володільця. Слід зазначити, що в ст.30 Конституції прямо не передбачені такі повноваження органів кримінального переслідування на огляд житла, але це випливає із звичайного здорового глузду. Адже особа, за певних підстав, може не лише давати згоду на проведення огляду її житла, а й бути його ініціатором, наприклад, в разі викрадення його майна або одержання інформації, що в її житлі або на подвір'ї закладений вибуховий пристрій. Така можливість передбачена в ч.6 ст.190 КПК України, коли огляд житла чи іншого володіння особи проводиться за заявою або повідомленням про вчинений щодо неї почин.

Саме норма ч.5 ст.190 КПК, що передбачає повноваження на проведення огляду житла чи іншого володіння особи за письмовою згодою особи, використовується як правова підстава масових порушень прав людини з боку працівників міліції.

Не потребує доведення, що згода особи на проведення огляду її житла, про яку йдеться в ст.190 КПК, має бути надана без спотворення її волевиявлення, тобто, добровільно і свідомо, а не в результаті примусу, обману або хворобливого стану особи.

На жаль, в багатьох випадках, проникнення працівників міліції до житла здійснюється без одержання дозволу на таке, а в разі спроби чинити опір незаконному проникненню з боку мешканців житла, з його подоланням шляхом застосування психічного або/та фізичного примусу. Примусовість огляду житла або іншого володіння особи спотворює його юридичну природу і перетворює його на обшук, який проводиться без дозволу суду. Слід зазначити, що саме незаконне проникнення до житла або іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку становить склад злочину, передбаченого ст.162 КПК України. Тобто визнання огляду житла проведеним незаконно повинне мати наслідком притягнення до кримінальної відповідальності працівників міліції, які здійснили такий огляд, що стримує суддів від такого висновку при розгляді відповідних скарг [80].

Виходячи із практики діяльності Харківського офісу безоплатної правової допомоги, можна стверджувати, що право на недоторканність житла порушується практично в кожній справі, де проводиться огляд місця події з письмового дозволу його володільця, коли таким місцем є житло або інше володіння особи. Це стосується, в першу чергу, випадків кримінального переслідування осіб за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів. Більшість «добровільних» згод на проведення оглядів житла, за твердженням осіб -- мешканців житла, які згодом переслідуються кримінальним порядком, надається (пишеться, підписується) під тиском працівників міліції, зазвичай, після завершення таких оглядів, та ще й після доставляння таких осіб до ОВС для складання відповідних матеріалів. Слід зазначити, в переважній кількості випадків оглядів житла -- місця події працівниками органів дізнання наявна письмова згода на проведення огляду житла. Проте таке зовні належне оформлення цієї процесуальної дії насправді не відбиває реальної ситуації щодо дотримання вимог закону, а, по суті, є лише документальним прикриттям системного порушення права людини на недоторканність житла, поєднаного із застосуванням незаконного насильства з боку працівників міліції з метою одержання письмової згоди на огляд житла [18].

Підтвердженням не добровільності одержання згоди осіб на огляд свого житла є наступні заяви таких осіб в процесі їх кримінального переслідування про надання ними такої згоди під примусом з боку працівників міліції [82].

На жаль, Верховний Суд України не висловлював свою позицію щодо питання проведення огляду житла чи іншого володіння особи за згодою його володільця, як, наприклад, це багаторазово робив в своїх рішеннях Верховний Суд США, щодо обшуку.

Відповідно до позиції Верховного Суду США в разі, коли обшук проводиться за згодою особи, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення добровільності надання такої згоди. Першою необхідною ознакою для визнання згоди на обшук (огляд) житла є попереднє інформування особи про її право не давати таку згоду. Жодна здорово мисляча людина, яка заперечує свою винуватість у вчиненні злочину, не може мати бажання на обшук поліцією її житла з метою виявлення заборонених предметів, які напевно будуть знайдені в цьому житлі. Із цього випливає, що коли поліція виявляє в житлі особи заборонені предмети, усна згода або письмова згода на обшук не демонструє її згоду, щонайменше, за відсутності таких надзвичайних обставин, як обізнаність із наявністю заборонених предметів.

Щодо забезпечення права підозрюваного на комунікативну приватність, то перш за все необхідно зазначити, що законодавство не встановлює чітких підстав для зняття інформації з каналів зв'язку (прослуховування телефонів, мобільних телефонів, відстеження електронних повідомлень, контроль за переглядом інформації в мережі Інтернет), чіткий строк, протягом якого здійснюється зняття такої інформації, а також обставини, за яких така інформація повинна знищуватися, і як вона може бути використана. Гарантії законності при здійсненні зняття інформації з каналів зв'язку явно недостатні. Внаслідок цього ніхто не може контролювати кількість дозволів та необхідність здійснення прослуховування, а особи, щодо яких здійснювалися такі заходи, не знають про це і, відповідно, не можуть оскаржити такі дії в суді чи іншим чином захистити своє право на приватність [82, 82].

При цьому масштаби таємного стеження в Україні вражають: за повідомленням одного з суддів Верховного Суду України, у 2002 році було надано більше 40 000 дозволів на зняття інформації з каналів зв'язку.

Така недосконалість чинного законодавства та поширенна практика застосування таємного стеження безперечно призводять до масового порушення права підозрюваного на приватність. Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» та стаття 187 Кримінально-процесуального кодексу, які регулюють порядок здійснення виключних заходів, які порушують право особи на приватність, потребують переосмислення та доопрацювання з метою реального забезпечення права підозрюваного на приватність та встановлення їх відповідності до Конституції України та мінімальних вимог європейських стандартів захисту прав і свобод особи.

Досліджуючи забезпечення процесуальних прав підозрюваного, необхідно зазначити, що найчастіше при провадженні слідчих дій порушується його право на захист.

Перед початком допиту слідчий зобов'язаний роз'яснити право підозрюваного мати захисника і побачення з ним до початку проведення вказаної слідчої дії. Однак до цієї вимоги закону слідчі часто підходять формально зводячи її до банального підпису підозрюваного в протоколі без фактичного роз'яснення відповідного права.

Слід зазначити, що додержання конституційного принципу забезпечення підозрюваному права на захист є важливою гарантією об'єктивного розгляду справи та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинуватих осіб. Істотне порушення чинного законодавства, яке регламентує право на захист, у передбачених законом випадках може тягти скасування судових рішень.

Пленум Верховного суду України у своїй постанові «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24.10.2003 року роз'яснив, що в разі, коли особа, яка провадить дізнання, або слідчий порушили зазначені вимоги закону і за наявності заяви підозрюваного, обвинуваченого на побачення із захисником допитали його без участі останнього, суд не може використовувати ці показання на підтвердження вини підсудного у вчиненні злочину.

Пункт 4 частини другої статті 48 КПК України закріплює право захисника бути присутнім на допитах підозрюваного, обвинуваченого та при виконанні інших слідчих дій, виконуваних з їх участю або за їх клопотанням чи клопотанням самого захисника, а при виконанні інших слідчих дій - з дозволу дізнавача, слідчого.

Це право в жодному разі не може бути обмежене. Особа, яка провадить дізнання, і слідчий повинні своєчасно повідомляти захисника про час і місце провадження слідчих дій, що проводяться за участю підозрюваного або обвинуваченого чи за клопотанням захисника. У разі нез'явлення захисника слідчі дії, в яких участь захисника не є обов'язковою, проводяться без нього.

Якщо захисник присутній при провадженні слідчих дій, він має право ставити запитання допитуваним особам, подавати письмові зауваження з приводу неправильності або неповноти запису у протоколі відомостей про слідчі дії. Особа, яка провадить дізнання, слідчий можуть відхилити поставлене захисником запитання, але вони зобов'язані занести його у протокол [94, 213]. Присутність захисника під час провадження слідчих дій є важливою гарантією дотримання прав підозрюваного та реалізації принципу змагальності на досудовому слідстві.

Проте, по кримінальним справам, в яких приймає участь захисник наданий підозрюваному державою безкоштовно це право майже ніколи не виконується. Така практика пояснюється неналежним фінансуванням діяльності захисника за призначенням, а, відповідно, і відсутністю зацікавленості останнього в сумлінному виконанні своїх обов'язків. В наслідок такої ситуації забезпечення прав підозрюваного під час проведення слідчих дій за участю захисника зводиться до формального проставлення останнім підписів в протоколах слідчих дій, здійснення ж реального захисту - відсутнє.

Коли підозрюваний виявляє бажання щоб при проведенні слідчих дій був присутній його захисник (в тому числі і наданий державою безкоштовно), слідчий повинен вживати заходів до забезпечення реальної участі захисника під час проведення таких дій.

Право підозрюваного давати показання по справі або відмовитись давати показання і відповідати на запитання повинно забезпечуватись слідчим під час проведення всіх без винятку слідчих дій. Неприпустимим є примушування підозрюваного до дачі показань по справі, як вербальних (під час допиту, очної ставки) так і невербальних (під час проведення впізнання, відтворення обстановки та обставин місця події) [79].

Отже на основі проведеного дослідження, враховуючи статистику порушень прав підозрюваного, недостатню регламентацію в чинному законодавстві його процесуальних прав, доцільно дійти висновку про необхідність нормативного закріплення гарантій забезпечення прав особи, зокрема підозрюваної у вчиненні злочину, під час проведення слідчих дій. Така регламентація повинна знайти своє закріплення в проектах нового КПК України в рамках окремої глави, яка буде регулювати основні правила проведення слідчих дій.

Однак, до вивчення проблеми забезпечення прав підозрюваного під час здійснення кримінального судочинства, зокрема під час проведення слідчих дій, необхідно підходити системно і шукати причини порушення встановлених прав не тільки в недосконалості чинного законодавства, а і в суб'єктивних факторах, які призводять до цього негативного явища.

Системне порушення прав підозрюваних з боку працівників ОВС в деякій мірі обумовлюється встановленою практикою якнайшвидшого розкриття злочину (встановлення особи яка його скоїла) та пред'явлення обвинувачення з метою виконання статистичного плану, який кожен місяць встановлюється для керівництва структурних підрозділів ОВС.

Для виправлення ситуації, яка склалась слід усунути залежність оцінки ефективності діяльності ОВС від статистичних даних про стан злочинності або інших систематично відображуваних кількісних показників. Необхідна якісно нова система критеріїв оцінки ефективності діяльності ОВС та організації контролю за їх діяльністю. Відповідними критеріями оцінки, на наш погляд, повинні бути -- навантаження (напруженість діяльності), якість діяльності та дотримання законності. Оцінка ефективності діяльності тієї або іншої служби або підрозділу (на основі якої оцінюється діяльність ОВС взагалі) повинна ґрунтуватися на оцінці діяльності кожного працівника, з урахуванням специфіки напрямків діяльності служби та підрозділу.

Однак, перш за все, за порушенням прав підозрюваного під час провадження кримінальної справи стоїть особа яка здійснює кримінальне судочинство, його моральні та психологічні якості. Тому нагальною є потреба вдосконалення кадрової роботи, включаючи відбір, підготовку та розміщення кадрів. Удосконалення потребує механізм і методики відбору кандидатів на службу в ОВС, причому це стосується як відбору кандидатів на службу в конкретних службах і підрозділах, так і комплектування абітурієнтами навчальних закладів МВС України [18, 37].

Враховуючи те, що багато криміногенних якостей особистості працівника ОВС формуються ще на стадії професійного навчання, провідним заходом попередження насильницької злочинності працівників ОВС має бути підвищення рівня професійної освіти та підготовки кадрів (з метою формування професіоналів, фахівців належного рівня з відповідною правовою свідомістю та правовою і професійною культурою, службовою дисципліною, правомірною поведінкою) й ефективності виховної роботи з особовим складом (з метою виховання всебічно й гармонійно розвиненої особистості).

Характер службової дисципліни в ОВС обумовлює необхідність постійного вдосконалювання форм і методів відомчого контролю з боку керівників органів внутрішніх справ та відповідних кадрових та психологічних служб за станами дисциплінованості й законності в підрозділах, що стосується як усього колективу, так і кожного окремого працівника. Необхідна їх постійна активна діяльність щодо оздоровлення та підтримки позитивного морально-психологічного клімату в трудовому колективі та формування соціально-позитивної субкультури працівників.

Необхідна активізація та підвищення ефективності діяльності психологічних служб щодо забезпечення психологічної грамотності, психологічного консультування та соціально-психологічного забезпечення оперативно-службової діяльності особового складу ОВС.

Величезну роль у попередженні досліджуваних злочинів має діяльність керівників підрозділів та працівників відповідних кадрових та психологічних служб щодо виявлення осіб, поведінка яких свідчить про реальну можливість вчинення ними різного роду правопорушень та злочинів. У цьому сенсі важливе значення має індивідуальне прогнозування протиправної поведінки працівників керівниками служб і підрозділів ОВС, у яких вони працюють.

Важливе місце займає і правова освіта населення. Якщо людина буде знати, як напевне вчинити в такій ситуації, коли потрапляє до правоохоронних органів і зазнає катувань та зможе реалізувати поради фахівців-юристів правозахисних організацій на практиці, як-то зателефонувати адвокатові під час або одразу після затримання, дізнатися та запам'ятати прізвище, ім'я, по батькові, звання, інші дані на особу, яка її затримує. Якщо людина передбачає, що стосовно неї правоохоронці замислили вчинити катування, вона може повідомити їх про відповідальність за такі дії. У багатьох випадках зазначені заходи зупинять майбутніх злочинців на півдорозі і потерпілий уникне катування. Крім телефонного дзвінка адвокату, громадяни повинні звикнути телефонувати також в правозахисну організацію, яка б захистила або допомогла б відновити їх права [18, 39].

Отже тільки за такого комплексного підходу, вдосконалюючи як нормативне регулювання прав підозрюваного та гарантій їх забезпечення, так і стан та методики добору, підготовки фахівців для ОВС, і відповідні форми контролю їх діяльності можна досягти бажаного результату - у вигляді комплексного забезпечення прав людини, зокрема підозрюваної у вчинені злочину, під час проведення слідчих дій.



2.2 Забезпечення прав підозрюваного під час застосування запобіжних заходів

Відповідно до ст.149 КПК систему запобіжних заходів складають:

– підписка про невиїзд;

– особиста порука;

– порука громадської організації або трудового колективу;

– застава;

– взяття під варту;

– нагляд командування військової частини.

Тимчасовим запобіжним заходом є затримання підозрюваного, яке застосовується з підстав і в порядку, передбачених статтями 106, 115, 165-2 КПК України.

Особливістю забезпечення прав підозрюваного під час застосування запобіжних заходів порівняно з проведенням слідчих дій є те, що деякі з них прямо направлені на обмеження конкретних прав людини (затримання та взяття під варту прямо обмежують право особи на свободу та особисту недоторканість).

Дослідження механізму забезпечення прав підозрюваного під час застосування запобіжних заходів необхідно починати з підстав для їх застосування. Відповідно до ст.148 КПК України запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного за наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний буде намагатися ухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини у справі або продовжувати злочинну діяльність.

Частина 3 ст.148 КПК закріплює вимогу щодо необхідності застосування до підозрюваного заходу кримінально-процесуального примусу у вигляді зобов'язання про явку на виклик особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора або суду у випадку, коли немає підстав для застосування запобіжного заходу. Проте, в діяльності слідчих підрозділів ОВС склався стереотип про обов'язкове застосування запобіжних заходів по кожній кримінальній справі, не дивлячись на те, чи є для цього відповідні підстави.

Така практика сама по собі вже є порушенням прав підозрюваного. Пояснюється вона адміністративним підпорядкуванням слідчого начальнику структурного підрозділу, заступникам та начальнику райвідділу, які нерідко застосовують до слідчих певні стягнення у випадку ухилення підозрюваного від слідства якщо до нього не був обраний запобіжний захід, адже в такому випадку райвідділ втрачає показник (у вигляді пред'явленого обвинувачення), і підозрювану особу приходиться об'являти в розшук.

Для виправлення такої ситуації в юридичній літературі неодноразово пропонувалось виділити слідчі органи в окрему структуру, що безперечно матиме позитивний ефект.

Дослідження забезпечення прав особи під час застосування таких запобіжних заходів як затримання та взяття під варту набуває особливої актуальності у зв'язку з тим, що під час їх застосування обмежується цілий комплекс прав підозрюваного (право на свободу та особисту недоторканість, право на свободу пересування, право на приватність та інші).

В юридичній літературі немає єдності серед науковців щодо сутності затримання: одні автори вважають що це запобіжний захід, інші - що це слідча дія.

Так В.М. Тертишник вказує, що у нормах КПК України затримання не називається слідчою дією, але, наприклад, ст.87 КПК Росії недвозначно визначає, що протоколи, які засвідчують обставини і факти, встановлені під час затримання, складені в порядку, передбаченому Кодексом, є доказами у кримінальній справі. Ст.119 КПК Росії прямо називає затримання підозрюваного в числі невідкладних слідчих дій. Наводячи доводи щодо неможливості визнання затримання запобіжним заходом, автор зазначає, що підстави передбачені для затримання не можуть бути підставами для утримання особи під вартою, адже вони є непрямими (на підозрюваному або його одязі, при ньому або в його оселі виявлені сліди злочину). Автор приходить до висновку, що викладені в кримінально-процесуальному законі підстави затримання можна розглядати тільки як підстави для захвату та доставлення підозрюваного в орган дізнання з метою з'ясування обставин справи, як підстави проведення слідчої дії "затримання на місці злочину," ("затримання з речовим доказом"), спрямованої на запобігання злочину та закріплення його слідів [94].

Є.Г. Коваленко обґрунтовуючи думку про те що затримання - це запобіжний захід, зазначає що його основне призначення -- запобігти ухиленню підозрюваного від слідства і суду, припинити його злочинну діяльність, запобігти фальсифікації доказів [41, 374].

Разом з тим, аналіз чинного законодавства дозволяє стверджувати, що більш прийнятна є точка зору, відповідно до якої правова природа затримання як процесуальної дії не така проста, як уявляється, вона, в крайньому разі, двоїста. З одного боку, воно (затримання) як захід процесуального примусу у вигляді короткочасного взяття під варту, здійснюваного органом дізнання в невідкладних випадках без постанови судді, а з другого, затримання особи, яка підозрюється в скоєнні злочину, може служити також і одним із засобів збирання доказів на стадії порушення кримінальної справи, і в останньому випадку повинно розглядатися як слідча дія. Тоді протокол затримання, в якому знаходять відображення дані про час, місце і обставини затримання особи (п.п. 1, 2, 3 ч.1 ст.106 КПК), підозрюваної у вчиненні злочину, мають значення для справи, фактично є джерелами доказів [50, 147].

Встановлюючи гарантії забезпечення прав підозрюваного під час затримання законодавець закріпив чіткі підстави за яких особу може бути затримано. Про кожний випадок затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, орган дізнання зобов'язаний скласти протокол, який підписується особою, яка його склала та підозрюваним.

У практичному сенсі досить важливо, щоб вся інформація стосовно місця затримання та періоду часу, протягом якого продовжується позбавлення волі, заносилася до протоколу. Це має виняткове значення для забезпечення можливості оскарження законності та обґрунтованості затримання та зобов'язує органи, які здійснюють затримання, суворо дотримуватися вимог закону щодо його процедури, підстав, строків, порядку процесуального закріплення. Тому й міжнародні документи, які встановлюють стандарти поводження з в'язнями, вимагають деталізації всіх обставин затримання у відповідному протоколі. Зокрема, у Зводі принципів захисту всіх осіб, які піддаються затриманню чи ув'язненню в будь-якій формі, міститься вимога стосовно необхідності занесення до протоколу всіх відомостей щодо причин затримання, його часу, відповідних посадових осіб правоохоронних органів, які здійснювали затримання, а також точні дані щодо місця тримання.

Занесення до протоколу відомостей щодо осіб, які здійснювали затримання, має важливе значення й при судовому розгляді скарг з приводу незаконного поводження із затриманою особою [48, 278].

Забезпечуючи право підозрюваного знати в чому його підозрюють законодавець встановив вимогу негайного вручення підозрюваному копії протоколу з переліком його прав та обов'язків. На практиці ця вимога, як слушно зазначає Г. Юркова, порушується: слідчі по-різному розуміють слово «негайно» або взагалі не звертають увагу на цю вимогу закону [106, 340]. Беручи за увагу реальний строк необхідний для його виконання Р. Савонюк пропонує конкретизувати зазначене положення КПК в такій формі: «Орган дізнання (слідчий, прокурор) не пізніше дванадцяти годин з моменту затримання повідомляє одного-двох близьких родичів затриманого, за його вибором, і вказаною ним адресою, про що робить запис в протоколі затримання» [90, 117]. Таке формулювання правової норми усунить можливість неоднозначного її тлумачення та сприятиме якнайшвидшій реалізації вказаного права підозрюваного.

Згідно зі ст.21 КПК України слідчий, особа, яка провадить дізнання, прокурор зобов'язані роз'яснити підозрюваному право мати захисника та побачення з ним наодинці до першого допиту і скласти про це протокол. Однак в умовах ізоляції особи нерідко виникають труднощі як із забезпеченням конфіденційності побачення із захисником так і зі здійсненням цього побачення взагалі.

Під час застосування затримання особа зазнає значного обмеження її особистих прав. Як слушно зазначають О.В. Баулін та О.С. Мазур затримана особа позбавляється можливості реалізації своїх майнових та інших інтересів, контролю за предметами особистого користування, рухомого та нерухомого майна, що знаходиться у неї на праві приватної власності, втрачає особисті зв'язки з членами сім'ї, друзями, знайомими та особами, які могли б забезпечити охорону її майна. У затриманого виникають труднощі із збереженням автотранспорту та нерухомого майна, в якому можуть знаходитись коштовності, гроші, побутова техніка, предмети домашнього вжитку і духовної творчості тощо. Всі ці об'єкти є матеріальними благами, і проблеми, які можуть виникнути у підозрюваного через неможливість особистого догляду за ними, можуть призвести до їх втрати або пошкодження, що буде безумовним порушенням майнових та інших закріплених у законодавстві України і міжнародних документах прав особи (ст. 41, 42 Конституції України, Кн. 2 і З ЦК України тощо) [5].

Автори приходять до висновку, що в законі взагалі відсутні дієві механізм і заходи для забезпечення майнових прав такої особи і слушно пропонуються з цього приводу доповнити ч.2 ст.43-1 КПК і відповідно до ч.1 ст.45 проекту нового КПК України [85], які містять перелік прав підозрюваного, таким правом: вимагати вжиття заходів щодо організації опіки або піклування за неповнолітніми дітьми, інвалідами та ін. близькими родичами або членами сім'ї, що потребують догляду, а також охорони житла і майна, залишених без догляду.

Близьким за своїм змістом до затримання є запобіжний захід у вигляді взяття під варту. Застосування цього запобіжного заходу суттєво обмежує права людини. Незаконне тримання особи під вартою може спричинити значні моральні, психологічні і, навіть, фізичні страждання. Тому законодавець встановив особливий порядок застосування цього запобіжного заходу та наділив затриману особу широким колом прав та можливостей здійснення захисту.

Взяття під варту повинно обиратися тільки при неможливості забезпечити належну поведінку підозрюваного, обвинуваченого, підсудного та виконання ним процесуальних обов'язків іншими, більш м'якими запобіжними заходами. Це відповідає п.3 ст.9 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 року, відповідно до якого «взяття під варту осіб, котрі чекають судового розгляду, не повинно бути загальним правилом». Згідно з п.6.1 Токійських правил попереднє ув'язнення застосовується в судочинстві по кримінальних справах як надзвичайний захід за умови належного врахування інтересів розслідування правопорушення та захисту суспільства і жертв злочинів (аналогічне положення закріплено і п. 1 Резолюції (65) 11 Комітету міністрів Ради Європи. Пунктом 15 Рекомендації R (80) 11 Комітету міністрів державам-членам Ради Європи встановлено обов'язок судового органу при вивченні питання щодо доцільності обрання взяття під варту до суду розглянути всі можливі альтернативні заходи [48, 263].

Однак, нажаль, практична діяльність правоохоронних органів свідчить, що слідчі, здебільшого, при обрані запобіжного заходу у вигляді взяття під варту керуються не підставами зазначеними в ст.148 КПК, а виключно тяжкістю вчиненого злочину, що безперечно є порушенням прав особи, до якої застосовується арешт.

Досудово ув'язнена особа має також право на ознайомлення з власними правами й обов'язками, які оголошуються адміністрацією ІТТ під час поміщення до цієї спеціальної установи. Гарантією забезпечення цього права є п.41.1 Європейських пенітенціарних правил, в якому передбачено, що при прийомі ув'язненого йому надається письмова інформація про правила поводження із ув'язненими відповідної категорії, про дисциплінарні вимоги в даному місці, про дозволені засоби отримання інформації і подачі скарг, а також щодо всіх інших питань, необхідних для поняття прав і обов'язків ув'язнених. Згідно з п.41.2 цих Правил, якщо ув'язнена особа не розуміє письмово викладеної інформації, їй надаються усні пояснення

Досліджуючи право затриманих на захист необхідно підтримати думку В. Назарова який вважає, що в жодному разі не можна накладати арешт на листування затриманого підозрюваного зі своїм захисником. Відповідно до п.1 ч.2 ст.48 КПК України захисник має право до першого допиту підозрюваного мати з ним конфіденційне побачення, а після першого допиту такі самі побачення без обмеження їх кількості та тривалості. Отже, якщо можливі побачення наодинці, то можливе і неконтрольоване листування обвинуваченого із захисником. Інше означає порушення права на захист. Як слушно зазначив І. Петрухін, письмове спілкування обвинуваченого з адвокатом для слідства не є небезпечнішим ніж усне [76, 145-146].

Частиною 4 ст.12 Закону України «Про попереднє ув'язнення» передбачено право особи на побачення із захисником наодинці, без обмеження кількості побачень та їх тривалості, з моменту допуску захисника до участі у справі, підтвердженого письмовим повідомленням особи або органу, в провадженні яких знаходиться справа, у вільний від виконання слідчих дій час. З цього приводу А. Пономаренко слушно пропонує до КПК України та зазначеного Закону внести положення, що початок та тривалість побачення можуть бути обмежені лише робочим часом відповідної установи попереднього ув'язнення. Закріплення такого положення буде додатковою гарантією реалізації цього права [79, 179].

Крім права на побачення із захисником у ст.12 Закону України «Про попереднє ув'язнення» та ст.162 КПК України передбачено право взятої під варту особи на короткочасні побачення з родичами або іншими особами тривалістю від одної до чотирьох годин, з дозволу особи або органу, у провадженні яких перебуває справа. Оскільки реалізація цього права є не тільки однією з форм зв'язку ув'язнених із зовнішнім світом, але й гарантією здійснення ними захисту своїх прав і законних інтересів, слід підтримати думку про необхідність доповннення кримінально-процесуального законодавства нормою про те, що побачення з родичами надаються взятим під варту особам адміністрацією місця досудового ув'язнення один раз на місяць, а неповнолітнім та жінкам, які мають при собі дітей, не менше двох разів на місяць. Тривалість побачення встановлюється від двох до чотирьох годин [79, 180].

Особа, взята під варту має право звертатися зі скаргами, заявами та листами до державних органів і службових осіб у порядку, встановленому законодавством України. Так, згідно з ч.2 і ч.3 ст.55 Конституції України кожен має право звертатися за захистом своїх прав до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, а після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна. Гарантією дотримання права підозрюваного, взятого під варту на безперешкодне листування з Уповноваженим Верховної Ради України з прав людини, а також Європейським судом з прав людини, іншими відповідними органами міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна, уповноваженими особами таких міжнародних організацій та прокурором є те, що скарги, заяви і листи осіб, узятих під варту, адресовані цим органам та особам, перегляду не підлягають і не пізніше як у добовий строк надсилаються адміністрацією місць досудового ув'язнення за належністю. Це право закріплено у ст.13 Закону України - «Про попереднє ув'язнення».

Однак, найбільш актуальним на сьогодні залишається проблема забезпечення права підозрюваних, взятих під варту, на свободу від катувань та жорстокого поводження.

Окрім ганебних фактів побиття утримуваних під вартою підозрюваних існує і проблема неможливості реалізувати останніми свого права на подачу скарг та, відповідно, права на справедливий суд. Прокуратура не проводить належної перевірки заяв затриманих про побиття, та часто зводить цю процедуру до формальної.

Перш за все це зумовлене непереборним конфліктом інтересів, який створюється подвійною функцією прокуратури під час кримінального розслідування. Комітет ООН проти катувань у своїх висновках 2007 року зауважив, що «розслідування скарг на катування і погане поводження не ініціюється вчасно і не проводиться об'єктивно й ефективно, зокрема, через проблеми, пов'язані з подвійною роллю Генеральної прокуратури, що відповідає за: по-перше, обвинувачення і, по-друге, за контроль щодо правильного проведення розслідування. Комітет звертає увагу на конфлікт інтересів між цими двома сферами відповідальності, що приводить до того, що відсутній незалежний контроль у випадках, коли Генеральна прокуратура не ініціює розслідування» [88].

Відсутність системи ефективного розслідування підтверджується також двома рішеннями Європейського суду, який визнав порушення статті 3 Конвенції у справах Кучерука проти України та Козінця проти України.

В обох рішеннях відзначаються одні й ті ж системні недоліки у розслідуванні заяв про застосування поганого поводження, які визнані Судом «беззаперечно небезпідставними», тобто такими, які вимагають швидкого, всебічного та неупередженого розслідування [10].

Недоліки системи розслідування заяв та повідомлень про випадки катування багатократно посилюються тоді, коли йдеться про можливі масові порушення, у тому числі масові побиття та інші форми поганого поводження у місцях позбавлення свободи.