В ходе проверки прокуратуры установлены следующие нарушения заявителем законодательства о труде: в нарушение ст. 67 ТК РФ трудовой договор с М. А. и другими был не заключен, приказы о приеме на работу в нарушение ст. 68 ТК РФ не издавались.

В нарушение ст. 136 ТК РФ заработная плата работникам акционерного общества выплачивалась раз в месяц.

Представление прокуратуры об устранении нарушений требований трудового законодательства от 13.06.2006 направлено заявителю и в Инспекцию.

Согласно ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя.

Трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома либо по поручению работодателя или его представителя.

При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе.

Однако в нарушение указанных требований закона трудовой договор с М. А. не был заключен, тогда как М. А. приступил к работе в декабре 2005 г.

Согласно ст. 68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора.

Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под расписку в трехдневный срок со дня подписания трудового договора.

В данном случае при приеме на работу приказ (распоряжение) о приеме на работу М. А., а также других сотрудников предприятия не оформлялся.

В соответствии со ст. 22 ТК РФ работодатель обязан выплачивать в полном размере причитающуюся работникам заработную плату в сроки, установленные ТК РФ, коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка организации, трудовыми договорами.

Согласно ст. 136 ТК РФ заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца, в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка организации, коллективным договором, трудовым договором.

Однако в нарушение перечисленных требований закона заработная плата выплачивалась работникам предприятия один раз в месяц.

В соответствии со ст. 77 ТК РФ основание прекращения трудового договора должно содержать не только формулировку основания увольнения, но и конкретную статью ТК РФ, на основании которой был принят приказ об увольнении.

Инспекция сделала вывод о нарушении заявителем законодательства о труде и об охране труда и Постановлениями от 26.07.2006 привлекла общество, его генерального директора М. В. к административной ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 5.27 КоАП РФ.

16.08.2006 акционерное общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании Постановлений о привлечении к административной ответственности в связи с малозначительностью.

Суд первой инстанции правомерно прекратил производство по делу в части признания незаконным Постановления № 872/09, поскольку к ответственности привлечено физическое лицо.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о доказанности обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, поскольку объяснениями, данными М. В. в прокуратуре, факты нарушений подтверждены. Что же касается требований ст. 136 ТК РФ, то суд первой инстанции правомерно указал, что волеизъявление трудового коллектива не может быть основанием для несоблюдения норм трудового законодательства.

Далеко не все работники с пониманием относятся к перспективе получать зарплату не в кассе организации, а в банкомате. В связи с этим возникает вопрос о том, можно ли выплачивать работнику зарплату на карточку, если он этого не хочет.

Как установлено в ст. 136 ТК РФ заработная плата выплачивается работнику, как правило, в месте выполнения им работы либо перечисляется на указанный работником счет в банке на условиях, определенных коллективным договором или трудовым договором.

Таким образом, включение в коллективный договор условия о том, что зарплата будет перечисляться работникам на счет в банке, будет для работников обязательным (ведь согласно процедуре заключения коллективного договора в его разработке и принятии принимают непосредственное участие представители самих работников). Однако коллективные договоры есть далеко не во всех организациях.

В этом случае можно порекомендовать заключить дополнительные соглашения к трудовым договорам с уже работающими работниками и предусмотреть условие о перечислении зарплаты на карточку в договорах со вновь поступающими.

Помимо этого, место получения заработной платы можно считать условием оплаты труда, которое является существенным условием трудового договора.

В соответствии со ст. 73 ТК РФ по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, допускается изменение определенных сторонами существенных условий трудового договора, о чем работник должен быть уведомлен в письменной форме не позднее чем за два месяца до их введения.

Несогласные с этим работники при отсутствии возможности (или отказе работника) перевода на другую работу могут быть уволены по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора).

Однако в такой ситуации лучше все-таки провести разъяснительную работу с работниками, наглядно объяснив им преимущество перевода заработной платы на счет в банке.

В соответствии с ТК РФ заработная плата выплачивается работнику не реже чем каждые полмесяца. В связи с этим множество споров вызывает вопрос о том, нужно ли рассчитывать работнику зарплату именно два раза в месяц или это можно делать один раз в месяц, выплачивая работнику зарплату и аванс.

Дело в том, что во многих организациях выплаты работникам производятся два раза в месяц, но фактически заработная плата исчисляется один раз, первая выплата представляет собой аванс, твердую сумму (как правило, в процентном соотношении к должностному окладу), которая в конце месяца будет вычтена из рассчитанной заработной платы.

Многим организациям просто не под силу рассчитывать заработную плату работникам два раза в месяц.

Представляется, что данная практика не совсем порочна, поскольку подобные выплаты работникам представляют собой не совсем тот аванс, используемый в гражданском законодательстве, а выплаты в счет заработной платы (как правило, в локальном акте организации устанавливается, что заработная плата выплачивается работнику два раза в месяц - 10-го и 25-го числа).

Причем выплачиваемая работнику часть заработной платы на день выплаты им отработана.

Представляется, что ТК РФ говорит скорее о необходимости оплачивать труд работника два раза в месяц, в связи с чем характер выплаты в данном случае (аванс или рассчитанная заработная плата) для работника не имеет столь большого значения, поскольку денежные средства за свой труд два раза в месяц он получает.

Постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, среди которых формы расчетно-платежной ведомости, расчетной ведомости, платежной ведомости, журнала регистрации платежных ведомостей.

При выплате заработной платы работодатель обязан в письменной форме извещать каждого работника о составных частях заработной платы, причитающейся ему за соответствующий период, размерах и основаниях произведенных удержаний, а также об общей денежной сумме, подлежащей выплате.

Заработная плата выплачивается работнику, как правило, в месте выполнения им работы либо перечисляется на указанный работником счет в банке на условиях, определенных коллективным договором или трудовым договором.

Место и сроки выплаты заработной платы в неденежной форме определяются коллективным договором или трудовым договором.

Заработная плата выплачивается непосредственно работнику, за исключением случаев, когда иной способ выплаты предусматривается федеральным законом или трудовым договором.

Заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца, в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором.

Для отдельных категории работников федеральным законом могут быть установлены иные сроки выплаты заработной платы.

При совпадении дня выплаты с выходным или нерабочим праздничным днем выплата заработной платы производится накануне этого дня.

Оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала.

Хотя, конечно, полным соблюдением требований ст. 136 ТК РФ будут исчисление и выплата заработной платы работникам именно два раза в месяц.

У некоторых работодателей периодически возникает вопрос, можно ли не платить работнику зарплату, если он на это согласен.

По действующему трудовому законодательству России можно сделать однозначный вывод, что так поступать нельзя, так же как и нельзя ставить возможность получения заработной платы в зависимость от получения организацией прибыли, продажи или производства определенного количества продукции.

В отличие от гражданско-правовых договоров в соответствии с нормами трудового законодательства месячная заработная плата работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда.

Сама по себе минимальная заработная плата - это гарантируемый федеральным законом размер месячной заработной платы за труд неквалифицированного работника, полностью отработавшего норму рабочего времени при выполнении простых работ в нормальных условиях труда.

Таким образом, работник в любом случае имеет право как минимум на 4330 руб. (установленный на сегодня размер минимальной заработной платы) в месяц. Однако необходимо помнить, что это оплата труда неквалифицированного работника при выполнении простых работ.

Также возникает вопрос, можно ли не указывать размер заработной платы работника в трудовом договоре, а указать в нем, что «оклад установлен в соответствии со штатным расписанием организации».

Трудовое законодательство РФ содержит требование о том, чтобы при заключении трудового договора стороны пришли к соглашению об условиях оплаты труда. Во многих организациях принято не включать в текст трудового договора сам размер заработной платы, а делать ссылку на штатное расписание, указав, что размер оплаты труда работника установлен именно там.

Предполагается, что такой порядок действий поможет в случае изменения (увеличения или уменьшения) размера оплаты труда работника не менять текст трудового договора, а просто внести соответствующие изменения в штатное расписание.

Однако в данном случае не учитывается, что если в трудовом договоре делается ссылка на штатное расписание, то работник должен быть ознакомлен с ним под расписку, а его копия - выдана работнику на руки.

Изменение же размера заработной платы - как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения - в любом случае будет изменением существенных условий трудового договора, о чем работника нужно будет уведомить не позднее чем за два месяца до их введения.

Вдобавок к этому работника все равно нужно будет ознакомить со штатным расписанием под роспись и выдать его копию на руки работнику.

Также представляется необходимым рассмотреть вопрос уплаты профсоюзных взносов.

Работодатель обязан безвозмездно предоставить выборным органам первичных профсоюзных организаций, объединяющих его работников, помещение для проведения заседаний, хранения документации, а также предоставить возможность размещения информации в доступном для всех работников месте (местах).

Работодатель, численность работников которого превышает 100 человек, безвозмездно предоставляет в пользование выборным органам первичных профсоюзных организаций как минимум одно оборудованное, отапливаемое, электрифицированное помещение, а также оргтехнику, средства связи и необходимые нормативные правовые документы. Другие улучшающие условия для обеспечения деятельности указанных профсоюзных органов могут быть предусмотрены коллективным договором.

В соответствии с коллективным договором в бесплатное пользование выборному органу первичной профсоюзной организации могут предоставляться принадлежащие работодателю либо арендуемые им здания, сооружения, помещения и другие объекты, а также базы отдыха, спортивные и оздоровительные центры, необходимые для организации отдыха, ведения культурно-массовой, физкультурно-оздоровительной работы с работниками и членами их семей. При этом профсоюзы не имеют права устанавливать плату за пользование этими объектами для работников, не являющихся членами этих профессиональных союзов, выше установленной для работников, являющихся членами этого профсоюза.

В случаях, предусмотренных коллективным договором, работодатель отчисляет денежные средства первичной профсоюзной организации на культурно-массовую и физкультурно-оздоровительную работу.

При наличии письменных заявлений работников, являющихся членами профессионального союза, работодатель ежемесячно бесплатно перечисляет на счет профсоюзной организации членские профсоюзные взносы из заработной платы работников. Порядок их перечисления определяется коллективным договором. Работодатель не имеет права задерживать перечисление указанных средств.

Работодатели, заключившие коллективные договоры или на которых распространяется действие отраслевых (межотраслевых) соглашений, по письменному заявлению работников, не являющихся членами профсоюза, ежемесячно перечисляют на счета профсоюзной организации денежные средства из заработной платы указанных работников на условиях и в порядке, которые установлены коллективными договорами, отраслевыми (межотраслевыми) соглашениями.

Оплата труда руководителя выборного органа первичной профсоюзной организации может производиться за счет средств работодателя в размерах, установленных коллективным договором.

Лица, нарушающие права и гарантии деятельности профессиональных союзов, несут ответственность в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

По вопросу уплаты профсоюзных членских взносов существуют судебно-арбитражные споры.

В качестве примера можно привести Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа Постановление от 9 января 2008 г. № КГ-А40/13895-07.

РОО ПрАС ОАО «Аэрофлот - Российские Авиалинии» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО «Аэрофлот - Российские Авиалинии» об обязании перечислять профсоюзные членские взносы работников ОАО «Аэрофлот» - члена РОО ПрАС ОАО «Аэрофлот - Российские Авиалинии» - на расчетный счет РОО ПрАС ОАО «Аэрофлот - Российские Авиалинии» или его правопреемника с даты вступления в законную силу решения по делу.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2007, оставленным без изменения Постановлением от 25.09.2007, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

На указанные судебные акты была подана кассационная жалоба ОАО «Аэрофлот», в которой ставился вопрос об их отмене как необоснованных.

На судебном заседании заявитель доводы своей жалобы поддерживал, представитель истца, извещенный о дне слушания дела, на судебное заседание не явился.

Судебная коллегия, выслушав заявителя, проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, не нашла оснований к ее удовлетворению.

В соответствии с ч. 5 ст. 377 ТК РФ и ч. 3 ст. 28 Закона о профсоюзах при наличии письменных заявлений работников, являющихся членами профессионального союза, работодатель ежемесячно бесплатно перечисляет на счет профсоюзной организации членские профсоюзные взносы из заработной платы работников.

Порядок их перечисления определяется коллективным договором.

Из ст. 9 Устава истца следовало, что граждане приобретают членство в профсоюзе на основании заявлений о приеме их в члены профсоюза, поданных в первичные профсоюзные организации, и заявлений в бухгалтерию работодателя об удержании профсоюзных членских взносов из заработной платы и перечислении их на расчетный счет профсоюза.

В качестве основания возникновения обязанности работодателя по ежемесячному бесплатному перечислению на счет профсоюзной организации членских профсоюзных взносов из заработной платы работников положениями ч. 5 ст. 377 ТК РФ и ч. 3 ст. 28 Закона о профсоюзах предусмотрено наличие письменных заявлений работников, являющихся членами профессионального союза.

Поскольку наличие таких заявлений в отношении истца было подтверждено материалами дела и сторонами не оспаривалось, суд кассационной инстанции считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Доводы кассационной жалобы заявителя в силу ст. 288 АПК РФ не являлись основаниями к отмене судебных актов, поскольку не основаны на материалах дела и законе.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. ст. 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил: решение от 25.06.2007 Арбитражного суда г. Москвы, Постановление от 25.09.2007 Девятого арбитражного апелляционного суда № 09АП-12404/2007-ГК по делу № А40-1358/07-57-81 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Часто возникает вопрос о том, как взыскать с работника излишне выплаченную ему заработную плату (в сумме большей, чем полагается, получена два раза и т.п.).

Статья 137 ТК РФ устанавливает, что излишне выплаченная работнику заработная плата (в том числе при неправильном применении законов или иных нормативно-правовых актов) не может быть с него взыскана, за исключением случаев счетной ошибки, признания органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров вины работника в невыполнении норм труда или простое, также если заработная плата была излишне выплачена работнику в связи с его неправомерными действиями, установленными судом.

Счетная ошибка - это, как правило, ошибка при исчислении размера заработной платы (за основу принят не тот оклад, неправильно начислены надбавки и т.п.).

Если же работник в результате ошибки бухгалтерии получил заработную плату два раза: один раз она была начислена на пластиковую карточку, второй - наличными в кассе, то такая ситуация счетной ошибкой считаться не будет.

Ведь в данном случае речь идет не об ошибках в исчислении (зарплата была исчислена правильно), а о том, что недобросовестный работник получил ее два раза.

В такой ситуации организации необходимо обратиться с иском в суд и доказывать неправомерные действия работника, т.е. что его действия были направлены на получение не полагающихся ему денежных сумм.

В качестве доказательств могут быть использованы справки из банка о том, что заработная плата работником была получена ранее, чем в кассе организации, ведомость (расходный кассовый ордер) на получение этой же суммы зарплаты в организации с подписью работника.

Представляют собой интерес судебные споры, возникающие в случае доплат к пособиям по временной нетрудоспособности.

В качестве характерного дела можно привести Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда Постановление от 11 сентября 2007 г. по делу № А56-3202/2007.

ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Санкт-Петербургу (далее - Инспекция) от 02.11.2006 № 16-31/15712 о привлечении ОАО «Вена» к налоговой ответственности в части доначисления единого социального налога (далее - ЕСН).

Решением от 26.06.2007 суд удовлетворил заявление.

В апелляционной жалобе Инспекция просила решение суда отменить, в удовлетворении заявления Обществу отказать, ссылаясь на неправильное применение норм материального права. По мнению подателя жалобы, суммы, выплачиваемые работнику в случае временной нетрудоспособности сверх исчисленного в соответствии с законодательством Российской Федерации пособия по временной нетрудоспособности, подлежат обложению ЕСН в общеустановленном порядке.

Представитель Инспекции, извещенной надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд апелляционной инстанции не явился. От Инспекции поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. Апелляционная инстанция считала возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя Инспекции, поскольку она извещена надлежащим образом, а материалы дела и характер спора позволяли рассмотреть дело без ее участия в соответствии с п. 3 ст. 156, п. 1 ст. 266 АПК РФ.

На судебном заседании представитель Общества против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность решения суда были проверены в апелляционном порядке.

Как следовало из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ОАО «Вена», являющегося правопредшественником Общества, по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), своевременности и достоверности представления сведений о доходах физических лиц за период с 01.08.2004 по 31.12.2004 и ЕСН за период с 01.01.2004 по 31.12.2004.

По результатам проверки, Инспекцией составлен акт от 26.09.2006 № 16/5 и вынесено решение от 02.11.2006 № 16-31/15712 о привлечении налогоплательщика (налогового агента) к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением ОАО «Вена» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН, в виде штрафа, ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, - в виде штрафа. ОАО «Вена» было предложено уплатить в срок, установленный в требовании, НДФЛ, ЕСН, пени за несвоевременную уплату НДФЛ, пени за несвоевременную уплату ЕСН и внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Основанием для вынесения Инспекцией решения в части доначисления ЕСН послужили установленные в ходе проверки обстоятельства неправомерного невключения в налоговую базу по ЕСН сумм доплат до среднего заработка в случае временной утраты трудоспособности.

Не согласившись с законностью вынесенного Инспекцией решения в части доначисления ЕСН, Общество обратилось с заявлением в суд.

Суд, удовлетворяя заявление, указал, что доплаты до среднего заработка по временной нетрудоспособности при условии их неотражения в трудовых (коллективных) договорах подпадают под регулирование ст. 270 НК РФ, следовательно, спорные выплаты не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль и, следовательно, не включаются в налоговую базу по ЕСН.

Апелляционная инстанция не нашла оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ объектом обложения ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым договорам. В п. 3 данной статьи указано, что выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Из п. 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 № 106 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога» следует, что п. 3 ст. 236 НК РФ не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат. Если конкретный вид выплат отнесен нормами гл. 25 «Налог на прибыль организаций» к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль, в том числе к расходам на оплату труда, предусмотренным п. 2 ст. 255 НК РФ, налогоплательщик не имеет права исключать суммы таких расходов из налоговой базы по единому социальному налогу, независимо от того, за счет каких средств осуществлены такие выплаты.

Таким образом, при решении вопроса об отнесении спорных выплат к расходам, уменьшающим или не уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, следует руководствоваться положениями гл. 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

По п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).

В силу п. 2 ст. 255 НК РФ к расходам на оплату труда относятся начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, а в силу п. 25 этой статьи к таким расходам относятся другие виды расходов, произведенных в пользу работников, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором.

Пунктом 21 ст. 270 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде расходов на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов).

Правовое регулирование отношений по оплате труда работников осуществляется Трудовым кодексом Российской Федерации.

Как следует из ст. 129 ТК РФ, заработная плата - это вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты компенсационного и стимулирующего характера.

Согласно ст. 135 ТК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) системы заработной платы, размеры тарифных ставок, окладов, различного вида выплат устанавливаются работникам организаций коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами организаций, трудовыми договорами.

В ст. 191 ТК РФ предусмотрено, что работодатель поощряет работников, добросовестно исполняющих трудовые обязанности (объявляет благодарность, выдает премию, награждает ценным подарком, почетной грамотой, представляет к званию лучшего по профессии).

Как следует из ст. 144 ТК РФ, работодатель вправе устанавливать различные системы премирования, стимулирующих доплат и надбавок с учетом мнения представительного органа работников. Такие системы могут устанавливаться также коллективным договором.

То есть организация может учесть в составе расходов в целях налогообложения прибыли суммы премий, выплачиваемых работникам на основании приказов руководителя в случае, если такие выплаты предусмотрены коллективным и (или) трудовым договорами, а также локальными нормативными актами организаций.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что в данном случае доплаты до среднего заработка по временной нетрудоспособности производились за счет чистой прибыли Общества и не были предусмотрены ни трудовыми договорами, заключенными с работниками, ни установленной системой оплаты труда.

Таким образом, Общество правомерно не относило указанные выплаты к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в проверяемом налоговом периоде, в соответствии с ограничениями, установленными п. п. 1 и 21 ст. 270 НК РФ, а следовательно, обоснованно не включило их в налогооблагаемую базу при исчислении ЕСН.

При вынесении решения судом в соответствии со ст. 71 АПК РФ оценены все представленные заявителем и налоговым органом доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствовали материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом не допущено.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имелось.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.06.2007 по делу № А56-3202/2007 оставил без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотренные вопросы порядка исчисления заработной платы, споры, возникающие как у работников, так и у контролирующих органов, приведенная судебно-арбитражная практика помогут руководителям и главным бухгалтерам правильно применять нормы Трудового кодекса Российской Федерации и исключить применение мер ответственности за нарушение законодательства.

2.3 Особенности выплаты заработной платы в отдельных случаях

Согласно ст. 156 ТК РФ в тех случаях, когда изготовленная продукция оказалась браком, оплата труда производится следующим образом:

- брак не по вине работника оплачивается наравне с годными изделиями;

- полный брак по вине работника оплате не подлежит;

- частичный брак по вине работника оплачивается по пониженным расценкам в зависимости от степени годности продукции.

Как это следует из текста приведенной выше статьи ТК РФ, законодатель выделяет понятия:

1) брак по вине работника;

2) брак не по вине работника.

Кроме того, предполагается, что брак может быть полным и частичным.

Оплата труда при изготовлении продукции, оказавшейся браком, находится в прямой зависимости от того, с каким видом брака столкнулась организация.

Брак не по вине работника подлежит оплате в полном объеме. Например, изделия оказались бракованными вследствие некачественных материалов, поставка которых на предприятие никоим образом не зависит от работника. Вполне понятно, что такой брак следует квалифицировать как брак не по вине работника.

Полный брак по вине работника оплате не подлежит. Кроме того, на работника может быть возложена материальная ответственность за порчу материалов в размере причиненного ущерба, однако не свыше своего среднего месячного заработка. В тех случаях, когда законодательством предусмотрена полная материальная ответственность, работник будет обязан возместить причиненный им ущерб в полном объеме независимо от размера его среднемесячного заработка.

Материальная ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю, регламентируется, в частности, ст. 238 ТК РФ. Согласно чему, работник обязан возместить работодателю причиненный прямой действительный ущерб. Неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат.

Под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества). А также необходимость для работодателя произвести затраты, либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества, либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам.

Трудовое законодательство определяет, что материальная ответственность работника исключается в случаях возникновения ущерба вследствие непреодолимой силы, нормального хозяйственного риска, крайней необходимости или необходимой обороны либо неисполнения работодателем обязанности по обеспечению надлежащих условий для хранения имущества, вверенного работнику.

Порядок оплаты времени простоя рассматривается ст. 157 ТК РФ. Определение понятия «простой в работе» дается в ст. 72.2 ТК РФ. Согласно законодательству им признается временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера.

Порядок оплаты времени простоя ставится законодателем в зависимость от причины простоя. В частности:

- время простоя по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы работника;

- время простоя по причинам, не зависящим от работодателя и работника, оплачивается в размере не менее двух третей тарифной ставки, оклада (должностного оклада), рассчитанных пропорционально времени простоя;

- время простоя по вине работника не оплачивается.

Следует обратить внимание на некоторые особенности оплаты времени простоя.

В том случае, когда простой произошел по вине работодателя, расчет оплаты за простой производится исходя из средней заработной платы работника, то есть в данном случае простой оплачивается исходя из тарифной ставки и самых разнообразных выплат сверх тарифа.

Если простой произошел по причинам, не зависящим ни от работодателя, ни работника, оплата простоя производится исходя из тарифной ставки или должностного оклада.

О начале простоя, вызванного поломкой оборудования и другими причинами, которые делают невозможным продолжение выполнения работником его трудовой функции, работник обязан сообщить своему непосредственному руководителю, иному представителю работодателя.

Некоторые особенности в трактовке простоя и его оплаты трудовым законодательством предусмотрены для творческих работников и работников творческих организаций. В частности, ст. 157 ТК РФ предусмотрено: «...если творческие работники средств массовой информации, организаций кинематографии, коллективов, занимающихся теле- и видеосъемками, театров, театральных и концертных организаций, цирков и иные лица, участвующие в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений, в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников, утверждаемыми Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений, в течение какого-либо времени не участвуют в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений или не выступают, то указанное время простоем не является и может оплачиваться в размере и порядке, которые устанавливаются коллективным договором, локальным нормативным актом, трудовым договором».

Оплата труда работника в условиях, отклоняющихся от нормальных.

Анализ статей ТК РФ, посвященных данному вопросу, приводит к выводу, что в трудовом законодательстве используется два понятия, весьма близкие по смыслу, но при этом не совпадающие по своему содержанию:

1) особые условия труда;

2) условия труда, отклоняющиеся от нормальных.

Под особыми условиями труда трудовое законодательство подразумевает работу, при которой обычные, повседневные условия трудовой деятельности работника отличаются теми или иными неблагоприятными факторами, в частности производственными или климатическими. Иными словами, особые условия труда носят постоянный характер.

Собственно под трудом в особых условиях исходя из норм ст. 146 ТК РФ следует понимать труд работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными, опасными и иными особыми условиями труда.

Условия труда, отклоняющиеся от нормальных, как это следует из ст. 149 ТК РФ, носят эпизодический характер. В указанной статье такие условия прямо названы:

1) выполнение работ различной квалификации;

2) совмещение профессий (должностей);

3) сверхурочная работа;

4) работа в ночное время;

5) работа выходные и нерабочие праздничные дни;

6) выполнение работ в других условиях, отклоняющихся от нормальных.

При выполнении работ в условиях, отклоняющихся от нормальных, работнику производятся соответствующие выплаты, предусмотренные трудовым законодательством и/или иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, а также:

1) коллективным договором;

2) соглашениями;

3) локальными нормативными актами;

4) трудовым договором.

Размеры выплат, установленные коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором, не могут быть ниже установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Оплата труда сверх установленной законодательством нормальной продолжительности рабочего времени (смены) регулируется ст. 152 ТК РФ. Так, сверхурочная работа оплачивается за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы - не менее чем в двойном размере. Конкретные размеры оплаты за сверхурочную работу могут определяться коллективным договором, локальным нормативным актом или трудовым договором. По желанию работника сверхурочная работа вместо повышенной оплаты может компенсироваться предоставлением дополнительного времени отдыха, но не менее времени, отработанного сверхурочно.

Как предусматривает вышеуказанная статья, сверхурочной является работа, производимая работником по инициативе работодателя:

1) работа за пределами установленной продолжительности рабочего времени ежедневной работы (смены);

2) работа сверх нормативного числа рабочих часов за учетный период.

Итак, как правило, инициатива привлечения работника к сверхурочной работе исходит от работодателя. Следует отметить, что даже в тех случаях, когда работодатель допустил нарушения трудового законодательства при привлечении работника к сверхурочным работам, указанные нарушения не влекут ограничения права работника на повышенную оплату, разумеется, в том случае, если работник выполнял работу по распоряжению работодателя (либо - с ведома работодателя) сверх установленной нормальной продолжительности рабочего времени (смены).

Участникам трудовых отношений следует помнить, что работа считается сверхурочной и подлежит оплате в повышенном размере:

1) независимо от того, в какой форме было отдано распоряжение о сверхурочной работе - в письменной или в устной;

2) если работа была выполнена с ведома работодателя;

3) если работодатель знал о том, что работник выполняет работу сверх установленной продолжительности рабочего времени, но не принял мер для ее прекращения;

4) независимо от того, выполнял ли работник в рабочее время, превышающее установленную на предприятии/организации продолжительность, свою основную функцию или работу, не входящую в круг его служебных обязанностей.

Ранее были описаны системы оплаты труда. В частности, о повременной и сдельной системах оплаты труда. Применительно к сверхурочной работе оплата труда имеет свои особенности при различных системах оплаты труда.

При повременной системе оплаты труда за сверхурочную работу доплата производится за первые два часа не менее чем в полуторном размере заработной платы, а за последующие часы - не менее чем 50 процентов часовой ставки, а за каждый следующий час - не менее 100 процентов ставки.

При сдельной системе оплаты труда продукция, произведенная в рабочее время сверх установленной законодательством продолжительности, оплачивается по нормальным сдельным расценкам. И сверх того работнику доплачивается за каждый час из первых двух не менее 50 процентов часовой тарифной ставки, а за каждый следующий час оплата производится из расчета не менее 100 процентов этой ставки.

Особым случаем сверхурочной работы является сверхурочная работа при суммированном учете рабочего времени. При указанном выше варианте учета рабочего времени сверхурочным временем считается количество рабочих часов, отработанное сверх нормальной продолжительности рабочего времени за учетный период. Число сверхурочных часов, оплачиваемых не менее чем в полуторном размере, определяется путем умножения двух часов на число рабочих дней в учетном периоде по календарю 6-дневной рабочей недели. Остальные часы, отработанные сверх нормы, оплачиваются не менее чем в двойном размере.

Необходимо рассмотреть порядок привлечения работников к работе в выходные и праздничные дни, а также то, какие именно дни законодательно признаны нерабочими праздничными.

Согласно ст. 153 ТК РФ оплата работы в выходной или нерабочий праздничный день производится не менее чем в двойном размере:

сдельщикам - не менее чем по двойным сдельным расценкам;

работникам, труд которых оплачивается по дневным и часовым тарифным ставкам, - в размере не менее двойной дневной или часовой тарифной ставки;

работникам, получающим оклад (должностной оклад), - в размере не менее одинарной дневной или часовой ставки (части оклада (должностного оклада) за день или час работы) сверх оклада (должностного оклада), если работа в выходной или нерабочий праздничный день производилась в пределах месячной нормы рабочего времени, и в размере не менее двойной дневной или часовой ставки (части оклада (должностного оклада) за день или час работы) сверх оклада (должностного оклада), если работа производилась сверх месячной нормы рабочего времени.

В каждом конкретном случае и на каждом конкретном предприятии/организации размеры оплаты за работу в выходной или нерабочий праздничный день могут устанавливаться коллективным договором, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников, трудовым договором.

По желанию работника, работавшего в выходной или нерабочий праздничный день, ему может быть предоставлен другой день отдыха. В этом случае работа в выходной или нерабочий праздничный день оплачивается в одинарном размере, а день отдыха оплате не подлежит.

Оплата труда творческих работников (равно как и работников средств массовой информации, организаций кинематографии, театров, театральных и концертных организаций, цирков и т.п.) в выходные и нерабочие праздничные дни производится в соответствии с перечнями работ, профессий, должностей этих работников. Перечни утверждаются Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Конкретные размеры оплаты труда вышеперечисленных работников в выходные и праздничные дни могут устанавливаться также на основании коллективного договора, локального нормативного акта, трудового договора.

При повременной системе оплаты труда оплата работы в выходные и нерабочие праздничные дни осуществляется исходя из часовой или дневной ставки. От того, осуществлялась ли работа в пределах месячной нормы рабочего времени или сверх данной нормы, зависит размер оплаты за эту работу. Если работа включалась в норму рабочего времени данного месяца, то в дополнение к окладу оплата такой работы производится не менее чем в размере одинарной часовой или дневной ставки. Если работа в выходные и нерабочие праздничные дни производилась сверх месячной нормы рабочего времени, сверх оклада доплачивается не менее двойной дневной ставки, либо фактически проработанные в праздничный день рабочие часы оплачиваются по двойной часовой ставке.

При сдельной, равно как и при сдельно-прогрессивной системе оплаты труда, рабочие часы, приходящиеся на выходной или нерабочий праздничный день, оплачиваются не менее чем по двойным сдельным расценкам.

Оплата труда в ночное время регулируется ст. 154 ТК РФ. В соответствии с ее положениями каждый час работы в ночное время оплачивается в повышенном размере по сравнению с работой в нормальных условиях, но не ниже размеров, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Минимальные размеры повышения оплаты труда за работу в ночное время устанавливаются Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Конкретные размеры повышения оплаты труда за работу в ночное время устанавливаются коллективным договором, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников, трудовым договором.

Единого правового акта, регулирующего данный вопрос, в настоящее время не существует. Минимальные размеры повышения оплаты труда за работу в ночное время установлены для отдельных отраслей экономики и отдельных профессий. Содержатся эти нормы в разнообразных правовых актах - указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ, постановлениях министерств и ведомств.

Оплата труда при совместительстве. Понятие совместительства трактуется ст. 60.1, 60.2 ТК РФ. В частности, с письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены), наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату.

Поручаемая работнику дополнительная работа по другой профессии (должности) может осуществляться путем совмещения профессий (должностей). Поручаемая работнику дополнительная работа по такой же профессии (должности) может осуществляться путем расширения зон обслуживания, увеличения объема работ. Для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику может быть поручена дополнительная работа как по другой, так и по такой же профессии (должности).

Срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника.

Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель - досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее, чем за три рабочих дня.

Таким образом, под совместительством трудовое законодательство понимает:

1) собственно совмещение профессий/должностей;

2) расширение зон обслуживания;

3) увеличение объема работы;

4) исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором.

Размер доплаты устанавливается по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и/или объема дополнительной работы.

Размеры доплат, а также надбавок стимулирующего характера, включая доплаты и надбавки за выполнение работ, не входящих в круг основных обязанностей работника, в пределах средств, направляемых на оплату труда, определяются организациями, находящимися на бюджетном финансировании, самостоятельно не ограничиваются максимальными размерами.

2.4 Стимулирование достижения высоких результатов труда

Практически все применяемые системы оплаты труда включают меры стимулирования за качество и результативность труда, длительный стаж работы в отрасли или организации.

Одним из основных принципов организации заработной платы в современной экономике является принцип материальной заинтересованности работника в результатах своего труда - индивидуальных и коллективных.

Премирование. Установление систем премирования, стимулирующих доплат и надбавок, - право работодателя. Это составная часть системы оплаты труда. Как правило, порядок и условия премирования закрепляются в локальном нормативном акте, получившем название положение о премировании.

Положения о премировании предусматривают:

- показатели и условия премирования;

- размеры премий;

- категории работников, охваченных данным видом премирования;

- периодичность премирования;

- источник финансирования.

Премирование может осуществляться по одному или группе согласованных показателей. Специалисты выделяют четыре основные группы показателей премирования, стимулирующих рабочих за индивидуальные результаты труда. К ним относятся:

1) количественные показатели: выполнение и перевыполнение производственных заданий по выпуску продукции и номенклатуре, процент выполнения норм выработки, обеспечение бесперебойной и ритмичной работы оборудования, соблюдение или сокращение плановых сроков проведения ремонтных работ, выполнение работ меньшей численностью по сравнению с нормативной, снижение трудоемкости продукции и др.;

2) качественные показатели: повышение качества выпускаемой продукции, процент сдачи продукции с первого предъявления, снижение процента брака, повышение коэффициента сортности продукции и т.п.;

3) экономия используемых ресурсов: экономное расходование сырья и материалов, экономия топлива и электроэнергии, сокращение затрат на обслуживание и ремонт оборудования и др.;

4) рациональное использование техники: выполнение сроков освоения новой техники и прогрессивной технологии, соблюдение технологической дисциплины, повышение коэффициента загрузки оборудования и т.п. Жуков А. Л. Указ. соч. С. 188, 189.

Для руководителей, специалистов и служащих показатели премирования связаны, в первую очередь, с получением прибыли. Высказываются предложения о необходимости учета в системе премирования руководителей организаций таких показателей, как выполнение договорных обязательств, рост объема производства, обеспечение выпуска продукции современного технологического уровня и качества Яковлев Р. А. Поощрительные системы на предприятии. М.: Информцентр-директор газеты «Экономика и жизнь»; НИИ труда, 1995. С. 20, 21..

Условием премирования обычно является работа в течение учетного периода и выполнение установленных показателей. Одним из важнейших условий премирования признается и соблюдение трудовой дисциплины. Работники, выполнившие показатели премирования, но совершившие прогул или появившиеся на работе в нетрезвом состоянии, совершившие иной дисциплинарный проступок (например, нарушение технологических правил изготовления продукции), не приобретают права на премию в полном объеме. Как правило, они либо не премируются (в случае серьезного проступка), либо премия им выплачивается в меньшем размере, чем работникам, выполнившим как показатели, так и условия премирования. Это обычное правило, включаемое в положения о премировании.

К сожалению, многие рассматривают такую ситуацию как депремирование, или лишение премии. На самом деле никакого лишения премии не происходит. Работник просто не приобретает права на премию или не приобретает права на премию в установленном (базовом) размере, поскольку он не выполнил всех условий премирования.

Размеры премии определяются, как правило, в процентах от тарифной ставки (оклада). Весьма распространенным в локальных нормативных актах об оплате труда является положение о выплате премии в размере до 40% ставки (оклада), хотя встречаются положения о премировании, предусматривающие вознаграждения в размере до 75% ставки (оклада).

Размер премии конкретного работника определяется руководителем организации (работодателем - физическим лицом) с учетом степени выполнения показателей и условий премирования.

Периодичность премирования равняется месяцу или кварталу. Иногда премирование производится по результатам работы и за месяц, и за квартал.

Регулярные премии, выплачиваемые по заранее утвержденным показателям (в соответствии с положением о премировании), составляют надтарифную (переменную) часть заработной платы. Их необходимо отличать от разовых (единовременных) премий, которые не входят в систему стимулирования и не могут рассматриваться как составная часть заработной платы. Разовые премии являются поощрением работника за особые достижения в труде и выплачиваются за выполнение особо важных заданий, в связи с праздничными или торжественными датами, по итогам смотров или конкурсов.

Вознаграждение по итогам годовой работы. Рыночная модель организации оплаты труда не исключает стимулирования коллективных усилий и коллективных результатов. Напротив, опыт зарубежных стран показывает, насколько важно при использовании современных интегрированных систем производства сконцентрировать коллективные усилия на достижении конечных результатов труда, стабильной деятельности организации.

Стимулирование коллективов структурных подразделений и организации в целом осуществляется на основе показателей, отражающих результаты труда соответствующих подразделений или организации, например в зависимости от размера прибыли, объема чистой продукции или дохода.