Законодательные и правоприменительные проблемы заочного рассмотрения уголовных дел

Соглашусь с П.Н. Марасановым, который видит возможность рассмотрения дела в заочном режиме по ч.4 ст. 247 УПК следующим образом (в общем порядке):

· Устанавливается личность подсудимого и своевременность вручения ему копии обвинительного заключения или акта (ст. 265 УПК).

· Объявляется состав суда и разъясняется право отвода (ст. 266 УПК).

· Разъясняется подсудимому его права (ст. 267 УПК), вместе с этим ему разъясняется право рассмотрения дела в его отсутствие. Ходатайство исходит от самого подсудимого и может быть изложено в письменной форме с указанием мотивов. Суд выясняет, является ли оно вынужденным и не связано ли с болезнью, другими уважительными причинами. Если явка неуважительная, то по ч. 3 ст. 247 УПК РФ суд вправе назначить привод или применить / изменить меру пресечения Марасанов П.Н. «Заочное рассмотрение дел в уголовном судопроизводстве: базовые проблемы теории и практитки»// Российский судья, 2010, №6. С. 21-25 СПС Консультант-Плюс..

Таким образом, процедура заочного судебного разбирательства ничем не отличается от обычной. Стороны равны, обладают равными правами и обязанностями. В отсутствие подсудимого участие принимает его представитель и (или) защитник.

На практике выявлены следующие особенности рассмотрения уголовного дела в отсутствие подсудимого по ч.4 ст. 247 УПК.

По делам, рассматриваемым в особом порядке (гл. 40 УПК РФ), необходимо выяснить, согласен ли обвинитель и потерпевший рассматривать уголовное дело в особом порядке и в заочном режиме. Происходит наложение одного института на другой. Так, если согласие государственного или частного обвинителя и потерпевшего на особый порядок обязательное, то на заочный режим - нет. Как я писал выше, никаких ограничений нет. Суды на практике устанавливают причины, из-за которых подсудимый ходатайствует о рассмотрении уголовного дела в его отсутствие.

Если ходатайство о применении особого порядке может быть заявлено в момент ознакомления с материалами уголовного дела или на предварительном слушании, то ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие подсудимого - в любой момент им самим. Если уголовное дело рассматривается сразу в двух режимах (в заочном и в особом порядке), то при проведении судебного заседания и постановления применимы положения ст. 316, 317 УПК РФ, т.е. действуют изъятия в отличии судебного разбирательства в общем порядке. Никаких дополнительных гарантий обжалования приговора для осужденного и его защитника, как в ч.7 ст. 247 УПК РФ, не установлено.

Возникает вопрос, когда лицо заявляет ходатайство о проведении заочного судебного разбирательства при производстве в особом порядке?

Целесообразно ли это? Гуценко, Уголовный процесс, Москва, Зерцало, 2005 г. (считает, что нельзя) Считаю, что поскольку прямого запрета на одновременное применение обеих процедур нет, то это возможно. С другой стороны, обычно дела рассматриваются в особом порядке небольшое количество времени участие подсудимого желательно. Ч.6 ст. 316 УПК РФ предоставляет право подсудимому ходатайствовать о производстве судебного разбирательства полном объеме. В случае его отсутствия такое право за ним утрачивается. Кроме того, если такое ходатайство будет подано обвинителем или потерпевшим или будет принято по собственной инициативе судьёй, то закон предоставляет право подсудимому, в отношении которого ведется заочное судебное разбирательство, отсутствовать. Но себе это на практике весьма проблематично.

Самым важным фактором является согласие подсудимого с предъявленным обвинением, т.е. он осознает характер и последствия заявленного ходатайства. Оно было заявлено добровольно и после консультации с защитником. Таким образом, подсудимый, соглашаясь одновременно на две процедуры (заочное судебное разбирательство в особом порядке), осознаёт и понимает последствия данного решения: судебное разбирательство будет проведено в «укороченном» порядке и вынесен обвинительный приговор с назначением 2/3 максимального срока или наказания за совершённое им деяния. Особый порядок применяется лишь по делам, за которые максимальное наказание не превышает 10 лет лишения свободы, т.е. по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести.

4 марта 2013 года Федеральным законом №23-ФЗ в УПК РФ была введена глава 32.1 «Дознание в сокращенной форме», которая ввела в отечественное законодательство процедуру сокращенного (можно сказать упрощенного) дознания. Данные изменения не могут не обойти стороной процедуру заочного судебного разбирательства в совместном применении процедуры особого производства.

К сожалению, каких-либо отдельных фундаментальных трудов, посвященных данному вопросу, в юридической литературе нет. Да и практика начинает только лишь складываться. В соответствии со ст. 226.9 УПК РФ судебное разбирательство по уголовному делу, дознание по которому проводилось в сокращенной форме, осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 316, 317 УПК РФ с изъятиями, установленными гл. 32.1 УПК РФ. Таким образом, применяются положения закона об особом порядке судебного разбирательства. Предполагаю, что подсудимый в данном случае также обладает правом заявить ходатайство о производстве судебного разбирательства в его отсутствие, которое будет удовлетворено судьёй. Судебное разбирательство будет проводиться в порядке гл. 40, гл. 32.1 УПК РФ с обязательным участием защитника. По делам, предусмотренным ч.4 ст. 247 УПК РФ, законодатель прямо не предусмотрел обязательное участие защитника; однако, ч. 8 ст. 51 УПК РФ устанавливает его обязательное участие по делам дознания, проводимого в сокращенном порядке.

Ст. 226.2 УПК РФ закрепляет случаи, когда дознание не может проводиться в сокращённом порядке:

1) в отношении несовершеннолетнего;

2) есть основания для производства в отношении лица принудительных мер медицинского характера;

3) в отношении «спецсубъектов», т.е. категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок уголовного судопроизводства, установленный гл. 52 УПК РФ;

4) если лицо подозревается в совершении одного или нескольких преступлений, которые не относятся к преступлениям, расследуемым в порядке дознания;

5) если лицо не владеет языком судопроизводства (такие уголовные дела не будут рассмотрены в суде с учетом гл. 32.1 и 40 УПК, возможно только по гл. 40 УПК)

6) если потерпевший возражает против производства в сокращенном порядке.

Из вышеуказанных случаев интерес представляют дела с участием подсудимых-несовершеннолетних. Если запрета на заочное разбирательство в отношении них не установлено, то по делам, рассматриваемым в сокращенной форме, это невозможно ввиду прямого запрета законодателя.

Ч.2 ст. 226.2 УПК РФ устанавливает возможные случаи о прекращении сокращенного дознания и перехода к «классическому» дознанию в полном объёме. В данной ситуации уголовное дело будет либо возвращению прокурору (из суда или после поступления дела с обвинительным постановлением), либо во время производства сокращенного дознания дознаватель выносит постановление о производстве дознания в полном объёме. При возвращении дела из суда прокурору - несмотря на невозможность произвести дознание в сокращенной форме, заочное судебное разбирательство может быть проведено.

При наличии ходатайства подозреваемого, обвиняемого, (в ч.3 ст. 226.3 УПК РФ почему-то не указан подсудимый) потерпевшего или его представителя о прекращении дознания в сокращенной форме лицо, ведущее производство по делу, в нашем случае это судья, удовлетворяет данное ходатайство. Дело подлежит возвращению прокурору для проведения дознания в полном объёме. Но опять же заочное судебное разбирательство остаётся возможным.

Выше мной были затронуты вопросы участия несовершеннолетнего в заочном судебном разбирательстве. Прямого запрета на trial in absentia с их участием нет. Исключение составляет факт невозможности производства в отношении них сокращённого дознания. Следовательно, в суде разбираются уголовные дела в отношении несовершеннолетних, расследуемые в порядке общего (полного) дознания или предварительного следствия.

Видно, что процедуры заочного судебного разбирательства и особого порядка судебного разбирательства тесно связаны. В продолжении этой темы следует упомянуть об особом порядке принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Ст. 317.7 УПК РФ закрепляет особый порядок судебного разбирательства по таким делам. Здесь также действуют нормы ч.4 ст. 247 и гл. 40, 40.1 УПК РФ в совокупности.

Дела, подсудные мировому судье, вызывают интерес для процедуры trial in absentia. В отличие от раздела X «Особый порядок судебного разбирательства», при производстве у мирового судьи подсудимый может не соглашаться с предъявленным обвинением. Состязательность процесса и равноправие сторон реализуются в полной мере. Отсутствие подсудимого - не всегда согласие с предъявленным ему обвинением. Положения ст. 321 УПК РФ, регулирующие рассмотрение уголовного дела в судебном заседании, действуют в полном объёме. Трудности могут возникнуть с предъявлением встречного заявления подсудимым. В таком случае необходимо обеспечить участие представителя и (или) защитника.

3. ОСОБЕННОСТИ РАССМОТРЕНИЯ УГОЛОВНЫХ ДЕЛ ПО Ч.5 СТ. 247 УПК РФ

§1. Общие положения

Проблемы, рассматриваемые в соответствии с ч.5 ст. 247 УПК РФ чаще встречаются на практике, чем по уголовным делам, рассматриваемым в соответствии с ч.4 ст. 247 УПК РФ.

Уголовное дело может быть рассмотрено в отсутствие подсудимого в исключительных случаях о тяжких и особо тяжких преступлениях в отношении подсудимого, находящегося за пределами Российской Федерации и (или) уклоняющегося от явки в суд, если лицо не было привлечено к ответственности на территории иностранного государства по данному уголовному делу (ч.5 ст. 247 УПК).

Ч. 5-7 ст. 247 УПК РФ были введены в 2006 г. (от 27.07.2006 №153-ФЗ). Появление таких существенных дополнений в статью связано с ратификацией нашей страной европейской конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма и принятием Федерального закона «О противодействии терроризму». ФЗ №153 от 27.07.2006 г. О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма» и Федерального закона «О противодействии терроризму» Федеральный закон от 27.07.2006 г. №153-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О ратификации Конвенции Совета Европы о предупреждении терроризма» и Федерального закона «О противодействии терроризму» ред. От 07.02.2011. "Российская газета", №165, 29.07.2006, "Собрание законодательства РФ", 31.07.2006, №31 (1 ч.), ст. 3452, "Парламентская газета", №126-127, 03.08.2006. предусмотрел возможность рассматривать уголовные дела в заочном режиме не только в отношение террористов, но и применительно ко всем остальным преступникам, совершившим тяжкие и особо тяжкие уголовно наказуемые деяния. После внесения соответствующих дополнений в УПК РФ сложилась следующая ситуация:

Итогом заочного производства всегда является обвинительный приговор (как повышение значимости запроса о выдаче лица);

Заочное производство распространяется на все уголовные дела определённой категории, а не только в отношении лиц, причастных к терроризму;

Применённый законодательный приём (несмотря Постановление Пленума ВС РФ от 22.12.2009) в ч. 5 ст. 247 УПК РФ порождает двусмысленность понимания её содержания, что, безусловно, может приводить к неправильному её толкованию на местах Марасанов П.Н. «Заочное рассмотрение дел в уголовном судопроизводстве: кризис правового регулирования». «Российский судья», 2010, №7. С. 27-32 СПС Консультант - Плюс.

Для сравнения: в ст. 246 УПК РСФСР закреплялась возможность заочного рассмотрения дела лишь в случае, 1) когда подсудимый находится вне пределов СССР и уклоняется от явки в суд; 2) когда по делу о преступлении, за которое не может быть назначено наказание в виде лишения свободы, подсудимый ходатайствует о разбирательстве дела в его отсутствие. Суд, однако, вправе признать явку подсудимого обязательной.

Таким образом, суд не обладал возможностью разрешать дела в отсутствие подсудимого в ординарном режиме. Теперь же, по тяжким и особо тяжким делам возможно заочное рассмотрение уголовных дел ввиду размытого содержания формулировки ч. 5 ст. 247 УПК РФ.

§2. Проблемы судебного толкования ч.5 ст. 247 УПК РФ

Формальный подход к пониманию союзов «и», «или» в ч.5 ст. 247 на практике создает большие трудности, поскольку возможно толковать закон следующим образом - основаниями для заочного рассмотрения дела являются:

Исключительность случая;

Наличие уголовного дела о тяжких и особо тяжких преступлениях;

Нахождение подсудимого за пределами территории РФ;

Уклонение от явки в суд;

Непривлечение лица к ответственности на территории иностранного государства по данному уголовному делу.

Руководствуясь положениями Постановления Пленума от 22.12.2009 №28 «О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству», на практике мы должны рассматривать дела в заочном порядке по следующим обстоятельствам с учётом того, что союзы «и», «или» трактуются дословно. На практике получается, что «по смыслу части 5 статьи 247 УПК РФ суд вправе рассмотреть уголовное дело в отсутствие обвиняемого, находящегося за пределами Российской Федерации, который уклоняется от явки в суд и не был привлечен к уголовной ответственности на территории иностранного государства по данному уголовному делу, а также в случаях, когда обвиняемый, находящийся на территории Российской Федерации, уклоняется от явки в суд и его место нахождения неизвестно».

Позиция Верховного суда РФ, выраженная в применении расширенного толкования, приводит к тому, что суды получили возможность расширенного права рассматривать дела заочно и к лицам, находящимся за границей, и к тем, кто находится в Российской Федерации, но скрывается или место нахождения неизвестно. Если раньше рассмотрение дел откладывалось до нахождения подсудимого, то теперь суды получили право рассматривать уголовные дела в отношении подсудимого и возможность провозглашать обвинительные приговоры, ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда.

Если законодатель преследовал цель принять закон, соответствующий конвенции борьбы с терроризмом, то зачем такое резкое расширение полномочий суда? Зачем Верховный суд предоставил ещё больше возможностей нижестоящим судам рассматривать дела заочно? Если бы цель была бы тождественна конвенции, то ч. 5 ст. 247 УПК выглядела бы иначе, например: исключительность случая; дела о преступлениях террористического характера; нахождение за пределами РФ; непривлечение лица к уголовной ответственности за рубежом по данному уголовному делу.

Кроме того, спорными видятся положения о лицах, в отношении которых ведутся дела по тяжким и особо тяжким преступлениям Марасанов П.Н. «Заочное рассмотрение дел в уголовном судопроизводстве: кризис правового регулирования». «Российский судья», 2010, №7 С. 27-32 СПС Консультант-Плюс.

В совокупности с другими недостатками заочного производства, создаётся порочная практика, которая характеризует нашу судебную систему не с лучшей стороны. Так, при принятии конвенции законодатель преследовал одни цели, а получилось то, что теперь в отношение достаточно большого круга подсудимых можно рассмотреть дело без их участия.

Несмотря на критику данного положения многими процессуалистами, я согласен с положениями ст. 247 УПК, поскольку тем самым мы можем рассмотреть дело без его отложения. Высокий уровень преступности также не играет на руку критикам ч. 5 ст. 247 УПК РФ.

Кроме того, можно бесконечно много спорить о том, что ч. 5 была введена потому, что многие лица, имеющие немалые денежные капиталы, нажитые преступным путём, выехали за границу, дабы избежать уголовной ответственности. Обратимся к УК РФ ст. 12. Ч.1. гласит: «Граждане Российской Федерации и постоянно проживающие в Российской Федерации лица без гражданства, совершившие вне пределов Российской Федерации преступление против интересов, охраняемых настоящим Кодексом, подлежат уголовной ответственности в соответствии с настоящим Кодексом, если в отношении этих лиц по данному преступлению не имеется решения суда иностранного государства», - ч.3. «Иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу в случаях, если преступление направлено против интересов Российской Федерации либо гражданина Российской Федерации или постоянно проживающего в Российской Федерации лица без гражданства, а также в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации, если иностранные граждане и лица без гражданства, не проживающие постоянно в Российской Федерации, не были осуждены в иностранном государстве и привлекаются к уголовной ответственности на территории Российской Федерации». Таким образом, не только уехавшие лица, но и какие-нибудь простые иностранцы также могут быть подсудимыми по тяжким и особо тяжким делам в заочном режиме.

Возвращаясь к лицам, покинувшим нашу Родину, можно обратиться к наглядному опыту. Уехав в энное государство, лицо получает определённый статус, например политическое убежище. У Российской Федерации с этой страной нет межгосударственного соглашения об экстрадиции. Европейская конвенция о выдаче "Европейская конвенция о выдаче" (Заключена в г. Париже 13.12.1957) Собрание законодательства РФ. 5 июня 2000 г. №23. Ст. 2348. Бюллетень международных договоров. 2000. №9. С. 3-11, 19-28. Россия подписала Конвенцию 07.11.1996 с оговорками и заявлениями (Распоряжение Президента РФ от 03.09.1996 №458-рп), ратифицировала с оговорками и заявлениями (Федеральный закон от 25.10.1999 №190-ФЗ). Ратификационная грамота передана на депонирование Генеральному секретарю Совета Европы 10.12.1999. Конвенция вступила в силу для России 09.03.2000. СПС Консультант-Плюс. 1957 г. не предусматривает обязательное ознакомление лица с предъявленным обвинением и получение объяснений. Получается, что суд, заведомо может вынести решение, противоречащее правам подсудимогоМарасанов П.Н. «Заочное рассмотрение дел в уголовном судопроизводстве: кризис правового регулирования». «Российский судья», 2010, №7 С. 27-32 СПС Консультант-Плюс . Ст. 2 конвенции указывает, что основанием для экстрадиции служит приговор суда. Но сможет ли в данном случае приговор суда быть основанием для выдачи? Представляется, что нет.

В ч. 5 ст. 247 УПК РФ содержится такое основание как «исключительные случаи». Как его трактовать? По мнению П. Кукушкина и В. Курченко исключительность - невозможность рассмотреть дело с участием подсудимого и связанная с этим возможность утраты доказательств, смерти свидетелей, потерпевших, невыдачи подсудимого иностранным государством и т.д. уже само по себе является исключительным случаем Кукушкин П., Курченко В. «Заочное судебное разбирательство»// Законность, №7 2007. СПС-Консультант Плюс..

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2009 г. в п. 13 раскрывает это понятие «… под исключительными случаями, когда суд вправе провести судебное разбирательство заочно при наличии условий, указанных в части 5 статьи 247 УПК РФ, следует понимать, например, особую общественную опасность преступления, в совершении которого обвиняется подсудимый, необходимость возмещения потерпевшему существенного вреда, причиненного преступлением, случаи, когда розыск обвиняемого не дал положительных результатов, невозможность осуществить экстрадицию обвиняемого» Постановление Пленума Верховного Суда РФ №28 от 22.12.2009 «О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству». Российская газета №3 13.01.2010, Бюллетень Верховного Суда РФ, №2, 2010. СПС-Консультант Плюс.

Вопросы розыска и неявки в суд весьма актуальны для заочного судебного разбирательства. Так, по мнению В.А. Семенцова и С.В. Рудаковой значительное число лиц по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях находятся в розыске. Кроме того, судам предоставлена широкая возможность по-своему трактовать особую общественную опасность преступления и т.д. Семенцов В.А., Рудакова С.В. Заочное рассмотрение уголовных дел. «Общество и право», №2 2010. СПС-Консультант-Плюс. , что на практике приводит к необоснованному рассмотрению дел в режиме i№absentia. По их мнению можно законодательно закрепить составы преступлений, по которым возможно рассмотрение дел в порядке ч. 5 ст. 247 УПК РФ, иные же составы, не включённые в перечень, не могут быть рассмотрены в заочном режиме.

П. Кукушкин, В. Курченко считают, что розыскные мероприятия, которые не дали положительных результатов (что является основанием для рассмотрения дела в заочном режиме) по времени не должны растягиваться на какие-либо длительные промежутки. Главное, чтобы был проведен комплекс необходимых мер для обнаружения лица и доставления его в судКукушкин П., Курченко В. «Заочное судебное разбирательство» // "Законность", 2007, №7. СПС-Консультант-Плюс.. В.В. Сероштан предлагает ввести срок для розыска лиц - 1 год, после чего судам следует рассмотреть дело в заочном режимеСероштан В.В. «Заочный приговор» // Российский судья, 2009 №4. СПС Консультант-Плюс..

Конституционный суд рассматривал жалобу гражданина Музычинского Михаила Александровича. Он счёл, что розыск лица в течение 5 лет является тем случаем, когда дело может и должно быть рассмотрено в заочном режиме Определение Конституционного Суда РФ от 26.01.2010 №105-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Музычинского Михаила Александровича на нарушение его конституционных прав частями пятой и шестой статьи 247 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" Документ опубликован не был. СПС Консультант-Плюс..

Весьма оригинально мнение С.П. Желтобрюхова, который полагает, что «если лицо знает о том, что в отношении его возбуждено и расследуется уголовное дело, но он умышленно скрылся от предварительного расследования и суда, то такие уголовные дела, независимо от тяжести (он считает, что сюда надо относиться дела не только о тяжких и особо тяжких преступлениях, но и о преступлениях небольшой и средней тяжести) инкриминируемых преступлений, необходимо рассматривать по существу в заочном судебном разбирательстве и выносить соответствующее решение. Участие подсудимого в судебном разбирательстве является его правом. Когда подсудимый скрывается от суда, то это свидетельствует только о том, что он не желает участвовать в рассмотрении своего собственного уголовного дела, а соответственно, это его линия защиты. Так почему из-за этого должен страдать потерпевший, доступ к правосудию которого ограничен из-за умышленных действий скрывшегося от суда подсудимого?» Желтобрюхов С.П. «Продолжение реформирования уголовного судопроизводства - необходимый шаг к быстрому рассмотрению дел» // Российская юстиция. 2010. №5. С. 44 - 47. СПС Консультант-Плюс

По мнению автора, в таких случаях необходимо проводить заочное судебное разбирательство и выносить решение по существу, независимо от категории тяжести дела. Кто хочет справедливого правосудия, тот скрываться от суда не будет. Желтобрюхов С.П. «Продолжение реформирования уголовного судопроизводства - необходимый шаг к быстрому рассмотрению дел» // Российская юстиция. 2010. №5. С. 44 - 47. СПС Консультант-Плюс

Некоторые авторы полагают, что во время проведения дознания или предварительного следствия, дознаватель или следователь должны разъяснить право обвиняемому (возможно, подозреваемому) ходатайствовать о рассмотрении дела в его отсутствие по преступлениям данной категории Кукушкин П., Курченко В. «Заочное судебное разбирательство»// Законность, №7 2007. СПС-Консультант Плюс.. Спорное, на мой взгляд, предложение, т.к. ч. 4 ст. 247 УПК закрепляет право подсудимого ходатайствовать о разрешении дела в его отсутствие. А вот по делам по ч.5 ст. 247 - можно представить, что будет думать лицо, находящееся под следствием, о таком праве.

Положения ст. 247 УПК наряду с другими, также вызывают множество споров на практике и в теории. Основания в виде тяжёлого заболевания, если оно подтверждается справками; случаи, когда лицо скрылось и его место пребывания неизвестно или известно, однако, реальная возможность участия в процессе отсутствует, указаны в ст. 238 УПК и влекут приостановление производства по уголовному делу. Те признаки, которые указаны в ч. 5 ст. 247 - действуют напрямую и не могут служить основаниями для приостановления. Это реализация принципа «lex specialis derogat omnes» - специальный закон отменяет общий.

Как поступать: приостанавливать производство по уголовному делу или рассматривать i№absentia из-за отсутствия подсудимого? К сожалению, в Постановлении от 22.12.2009 г. не дал конкретных критериев, указывающих на отсутствие положительных результатов розыска. Ч 3 ст. 238 УПК гласит, что при наличии ходатайства о рассмотрении дела в порядке ч. 5 ст. 247 УПК РФ п. 1, 4 ч. 1 ст. 238 не применяются (лицо скрылось и место пребывания неизвестно или известно, но отсутствует реальная возможность его участия в деле). Г.И. Загорский высказывает позицию, соответствующую нормам закона: дело по п. 1, 4 ч.1 ст. 238 УПК не приостанавливается при наличии ходатайства о проведении заочного судебного заседания, оно будет рассмотрено в отсутствие подсудимого.Загорский Г.И. «Актуальные проблемы судебного разбирательства по уголовным делам: учебно-практическое пособие». - М.: Проспект, 2011. - 312 с. ISBN 978-5-392-01870-3 См. стр. 26.

Практике известны случаи осуществления розыска по неправильному адресу или в отношении лица, призванного в вооружённые силы и т.д. И если раньше такие дела приостанавливались, то теперь суды активно пользуются предоставленным правом ч. 5 ст. 247 УПК.

§3. Проблемы проведения предварительного слушания

В соотв. с п.4.1 ч. 2 ст. 229 УПК РФ при наличии ходатайства стороны о проведении судебного разбирательства в порядке ч. 5 ст. 247 УПК (т.е. в случае отсутствия подсудимого ввиду его нахождения за пределами РФ и (или) его уклонения от явки в суд по тяжким или особо тяжким преступлениям, если оно не было привлечено к уголовной ответственности на территории иностранного государства) проводятся предварительные слушания.

Внесение изменений в ст. 229 УПК РФ лишний раз подтверждает исключительность случая рассмотрения уголовных дел о тяжких или особо тяжких преступлениях в заочном порядке, ведь ходатайство о проведении предварительного слушания должно быть заявлено стороной либо при ознакомлении с материалами дела, либо в течение трех суток со дня получения обвиняемым (адвокатом) копии обвинительного заключения. Таким образом, к этому времени стороне уже должны быть известны обстоятельства, указанные в ч. 5 ст. 247 УПК РФ. Закон не называет, какая из сторон вправе заявить такое ходатайство. Широков И.В. Проблемы заочного рассмотрения уголовных дел и способы их разрешения // Международная научно-практическая конференция молодых учёных «Традиции и новации в системе современного российского права». Москва, 2012. - 686 с. Из участников исключается только суд, который по собственной инициативе такое решение о заочном рассмотрении дела принять не может. Хотя закон подтверждает возможность любого участника (со стороны обвинения или со стороны защиты) уголовного судопроизводства заявить ходатайство о рассмотрении дела в заочном порядке, между тем, по логике, сторона защиты не вправе этого делать, ведь заочное производство - это всегда, по меньшей мере, ограничение прав клиентаМарасанов П.Н «Заочное рассмотрение дел в уголовном судопроизводстве: кризис правового регулирования». «Российский судья», 2010, №7. С. 27-32 СПС Консультант-Плюс.. Такая инициатива может закончиться для адвоката признанием факта нарушения профессиональной этики. Кроме того, если известны обстоятельства, предусмотренные ч. 5 ст. 247 УПК, то, скорее всего, предварительные слушания (ч.3 ст. 229 УПК) будут проведены по инициативе государственного обвинителяКовтун Н.Н. «Правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации о подготовке дела к судебному разбирательству» // Российский судья. 2010. №4. С. 17 - 20., хотя закон предоставляет право ходатайствовать защитнику отсутствующего подсудимого. Тем более, как указывает П.Н. Марасанов, заочное разбирательство заканчивается в подавляющем большинстве случаев вынесением обвинительного приговора. В соотв. с 3 ч. 5 ст. 217 УПК РФ ходатайство о проведении предварительных слушаний может быть подано по окончании ознакомления с материалами уголовного дела. В таких случаях уже на стадии предварительного следствия известны факты, указанные ч. 5 ст. 247 УПК.

Неизвестно, когда прокурор имеет право принять решение о проведении предварительных слушаний по делу. Ст. 221 УПК не закрепила такого права на момент рассмотрения обвинительного заключения, хотя до 2007 г., когда функции прокуратуры на стадии предварительного следствия были урезаны, в соотв. с п.4 ч.2 ст. 221 УПК он мог ходатайствовать перед судом о проведении предварительных слушаний по делу, рассматриваемому в порядке ч. 5 ст. 247 УПК. Ковтун Н.Н. «Правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации о подготовке дела к судебному разбирательству» // Российский судья. 2010. №4. С. 17 - 20. Теперь же такое право вообще прямо не закреплено в УПК, но на практике прибегают к расширенному толкованию ст. 229 УПК, что даёт право прокурору выносить перед судом такое ходатайство.

§4. Участие защитника в рассмотрении дела

Ч. 6 ст. 247 УПК РФ предусматривает обязательное участие подсудимого при рассмотрении уголовных дел в суде по делам ч. 5 ст. 247 УПК РФ. Это рассматривается как гарантия состязательности процесса, установления истины по делу и обеспечения его прав и законных интересов.

Ч. 6 ст. 247 УПК дублирует положению ряда статей УПК. Так, было бы вполне достаточно ч. 3.1. ст. 51 УПК, в которой закреплено обязательное участие защитника по делам заочного производства. Суд не вправе рассмотреть дело без участия защитника, так как будет нарушен принцип состязательности процессаМарасанов П.Н. «Заочное рассмотрение дел в уголовном судопроизводстве: базовые проблемы теории и практитки»// Российский судья, 2010, №6. С. 21-25 СПС Консультант-Плюс.. В случаях, когда лицо отказывалось от помощи адвоката на стадии предварительного следствия, а затем наступили обстоятельства, указанные в ч. 5 ст. 247 УПК, всё равно необходимо обязательное участие защитника уже на стадии судебного разбирательства. КС РФ в жалобе гражданина Музычинского М.А. отказал, т.к. не нашел противоречия норм УПК Конституции РФ. Так, он обжаловал положения ч. 5, 6 ст. 247 УПК, а именно возможность рассмотрения дела в отсутствие подсудимого (эту часть решения я осветил выше) и обязательность участия защитника по таким делам. Конституционный суд указал: «Оспариваемые заявителем нормы не нарушают конституционный принцип равенства перед законом и судом, не лишают обвиняемого права защищать себя лично или посредством выбранного им самим адвоката и не исключают судебной защиты его прав, поскольку применение этих норм связано с поведением самого обвиняемого, скрывающегося от суда» Определение Конституционного Суда РФ от 26.01.2010 №105-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Музычинского Михаила Александровича на нарушение его конституционных прав частями пятой и шестой статьи 247 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" Документ опубликован не был. СПС Консультант-Плюс..

Практика применения заочного судебного разбирательства противоречит Международному пакту о гражданских и политических права 16.12.1966 г. п.dч. 3 ст. 14, согласно которому каждый имеет право «быть судимым в его присутствие и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника» Международный пакт о гражданских и политических правах 16.12.1966 г. Пакт ратифицирован Указом Президиума ВС СССР от 18.09.1973 №4812-VIII. Пакт вступил в силу для СССР с 23 марта 1976 года..

Отсутствие подсудимого откладывает отпечаток на претворение в жизнь принципа состязательности в уголовном судопроизводстве. Кроме того, должное обеспечение права на защиту является одним из оснований для выдачи Российской Федерации лиц, находящихся за пределами нашей страны, в отношении которых возбуждены уголовные дела. Заочное производство является одним из изъятий принципа состязательности (ст. 15 УПК РФ), что ведёт к трудностям при осуществлении защиты не присутствующего в судебном заседании подсудимого.

Несмотря на обязательное участие защитника (п.3.1 ч.1 ст. 51, ч.6 ст. 247 УПК РФ), дела, рассматриваемые по ч.4 ст. 247 УПК не предусматривают обязательного участия защитника. По этим вопросам Европейский суд по правам человека неоднократно выносил решения.

Одним из знаменитых дел, рассмотренных в режиме i№absentia с нарушением законодательства, а именно без участия адвоката, является дело Годди против Италии. Гражданин Франческо Годди был осуждён в 1975 г. в г. Форли судом к 18 месяцам лишения свободы и штрафу 300 тыс. лир по обвинению в ряде уголовных правонарушений. Решение суда в дальнейшем было обжаловано осуждённым и прокуратурой. Однако при рассмотрении дела в апелляционном порядке Годди отсутствовал. 3 декабря 1977 г. он вынес решение in absentia, оставив в силе меру наказания, наложенную в г. Форли, не зная, что заявитель в это время был взят по стражу в г. Орветио и приговорен к лишению свободы за другие правонарушения. Суд назначил адвоката для представления интересов заявителя: его собственный защитник отсутствовал, поскольку повестка о заседании была выслана не ему, а другому адвокату, который уже не оказывал услуги заявителю. Узнав о приговоре, заявитель направил в кассационный суд жалобу по мотивам нарушения процессуального законодательства. 8 ноября 1979 г. кассационный суд оставил его жалобу без удовлетворения. С тем, чтобы удостовериться, в какой степени эта фактическая ситуация была типична для итальянского государства, Суд рассмотрел каждый пункт жалобы, а затем сделал общую оценку.

Суд пришел к выводу, что прокуратура г. Орветио не могла быть ответственной за отсутствие заявителя на процессе 3 декабря 1977 г., поскольку она предприняла необходимые меры для того, чтобы сообщить ему о заседании. Что касается администрации места заключения, то их вина также не была установлена.

В вопросе о присутствии защитника, выбранного заявителем, Суд пришел к выводу, что упущение в связи с отсутствием такого адвоката носило существенный характер и лишало заявителя ґконкретной и действенной защиты.

С точки зрения Конвенции, Суд отметил факт отсутствия адвоката как более, чем беспокоящий, в условиях, когда отсутствовал сам заявитель. Что касается защитника, назначенного 3 декабря 1977 г. судом для заявителя, Суд должен был определить, были ли апелляционным судом Болоньи предприняты меры для обеспечения заявителю права на справедливое судебное разбирательство, включая возможность надлежащей квалифицированной защиты.

Суд счел, что назначенный защитник не имел времени и условий, необходимых для изучения материалов дела, подготовки своего выступления и, если бы это было возможным, консультаций своего клиента. Ввиду неоповещения защитника заявителя о дате заседания, апелляционный суд должен был бы, уважая основные принципы независимости адвокатской корпорации, предпринять меры конкретного характера с тем, чтобы позволить назначенному защитнику выполнить свои функции в наилучших условиях.

Обобщив данные этого дела, суд пришел к выводу, что эти условия означали несоблюдение требований ст. 6-3-с в стадии судопроизводства 3 декабря 1977 г. в апелляционном суде г. БолоньиРешение ЕСПЧ Годди против Италии, 09.04.1984 г. Жалоба 8966/80..

По делу Лала против Нидерландов суд апелляционной инстанции лишил права подсудимого пользоваться защитником ввиду того, что тот скрылся. Позже оказалось, что он не являлся в процесс, поскольку боялся ареста. Пользуясь этим, суд лишил его права пользоваться помощью защитника и вынес обвинительный приговор. Европейский суд по правам человека в постановлении 22.09.1994 Лала против Нидерландов указал: «…тот факт, что подсудимый, несмотря на то, что был должным образом вызван, не появляется, не может - даже в оправдание его отсутствия, лишить его права в соотв. со ст. 6(3) Конвенции на защиту адвоката…». Голл.: «Het feit dat de verweerder, in weerwil vante zijnbehoorlijk opgeroepen, niet verschijnt, kanniet - ook in afwezigheid vaneenexcuus - te rechtvaardigen berovenhem vanzijnrecht op grond vanartikel 6(3) vanhet verdrag te worden verdedigt door een advocaat» Решение ЕСПЧ Лала против Нидерландов, 22.09.1994 г. Жалоба 14861/89. CASE OF LALA v. THE Netherlands (Application no. 14861/89;

“Verstek enverzet instrafzaken” Masterproef vande opleiding „Master inde rechten? Ingediend door Van Valckenborgh Kim (studentennr. 20056254) Promotor: Prof. Dr. Philip Traes. Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-10 (98 стр.). См. стр. 33-34..

Отсутствие защитника при судебном разбирательстве дела может привести к тому, что его право пользоваться помощью защитника приобретает иллюзорный характер. Суд обязан не только обеспечить участие защитника, но и предпринять меры в случаях его непрофессионализма. При замене защитника (ч.3. ст.248 УПК РФ) новый защитник знакомится с материалами дела. Повторение действий, совершённых к тому времени в суде, не допускается, разве что повторный допрос свидетелей, потерпевших, экспертов или совершение иных действий. Более того, защитник в течение выделенного срока должен предпринять меры, направленные на установление контакта с подсудимым и выяснение причин его неявки, а также позиции по делу Казаков А.А. «Осуществление защиты подсудимых в рамках заочного судебного разбирательства уголовных дел». Российская юстиция, 2009 №3 СПС Консультант-Плюс. Такую точку зрения высказал А.А. Казаков. С ней нельзя не согласиться, поскольку некоторые известные всей стране лица, спокойно находятся за рубежом, кроме того, особо отличившиеся приобретают статус политических беженцев. В отношении этих лиц в России возбуждены уголовные дела, процессы идут, им назначают защитников в порядке ч. 6 ст.247 и п.3.1 ч.1 ст.51 УПК РФ. Тем временем, эти лица говорят, что категорически запрещают своим защитникам общаться с назначенными по делу в России защитниками, т.е. на лицо видно умышленное неустановление контакта с адвокатом-защитником в России.

В соответствии с Кодексом профессиональной этики адвоката, адвокат не вправе занимать позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убеждён в наличии самооговора своего подзащитного (ст. 9) Кодекс профессиональной этики адвоката. Принят Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003. ред. 05.04.2007. Российская галета №222, 05.10.2005Текст ред. от 05.04.2007 опубликован в изданиях "Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ", №3, 2009, "Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ", №3, 2010. СПС Консультант Плюс. . Затруднительно представить себе такую ситуацию, если подсудимый находится в розыске. Необходимо определённое отношение защитника по поводу обстоятельств дела, причём такое, которое в максимальной степени будет отвечать его (подсудимого) интересам.

Адвокатам-защитникам запрещается делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если он её отрицает. При отсутствии доверителя защитнику следует придерживаться такой же позиции, продолжать поддерживать своего подзащитного.

Защитник вправе обжаловать решения суда в вышестоящую инстанцию, т.к. он представляет интересы подсудимого, а не суда, который его назначил. Можно провести аналогию с гражданским процессом, где представитель, назначенный в порядке ст. 50 ГПК (представители, назначаемые судом), имеет право обжаловать решения суда в вышестоящие судебные инстанции (абзац 7 п.10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 №23 «О судебном решении») Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 №23 «О судебном решении». "Российская газета", №260, 26.12.2003, "Бюллетень Верховного Суда РФ", №2, 2004, "Российская юстиция", №2, 2004.

§5. Надлежащий вызов и рассмотрение дела в заочном порядке

УПК опять же в противоположность ГПК не содержит отдельной главы, регулирующей процедуру оповещения, последствия. Данные положения следует искать в статьях УПК. Такая разбросанность создает не малое количество споров, которые на практике могут привести к неявке подсудимого в судебное заседание, что является основанием для отложения разбирательства или рассмотрения дела заочно.

Личное участие подсудимого - необходимое условие судебного разбирательства по уголовному делу, выполнение которого обеспечивает реализацию иных его общих принципов и условий, гарантию защиты прав подсудимого, в том числе на доступ к правосудию и рассмотрение дела в разумные сроки. Разбирательство дела в отсутствие подсудимого признается нарушением уголовно-процессуального законодательства по общим основаниям и может влечь отмену судебного решения, поэтому участие подсудимого крайне необходимо Лазарева В.А., Кувалдина Ю.В. «Надлежащий вызов подсудимого: актуальная проблема» Российская юстиция, 2009. №4. СПС-Консультант-Плюс.

Как свидетельствует практика, суды зачастую не надлежащим образом исполняют возложенную на них обязанность по вызову в суд.

Основным способом оповещения участников о судебном заседании является по почте. Кроме того, не запрещена возможность использования телеграммы, телефонограммы, факсимильной связи либо с помощью других средств связи и доставки.

Сообщение должно быть передано лицу, которое вызывается в суд, либо совершеннолетнему лицу, проживающему с ним при предъявлении им документов, удостоверяющих совершеннолетие. Адресат может отказаться в принятии судебной повестки. В данном случае на ней делается соответствующая отметка и ставятся подписи. Запись об уведомлении должна также быть внесена в разносную книгу судебной канцелярии. Сроки оповещения по почтовой связи устанавливаются в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 №221 «Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи» Постановление Правительства РФ от 15.04.2005 №221 "Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи" "Собрание законодательства РФ", 25.04.2005, №17, ст. 1556, "Российская газета", №87, 27.04.2005 и Постановлением Правительства РФ от 24.03.2006 №160 "Об утверждении нормативов частоты сбора из почтовых ящиков, обмена, перевозки и доставки письменной корреспонденции, а также контрольных сроков пересылки письменной корреспонденции" Постановление Правительства РФ от 24.03.2006 №160 "Об утверждении нормативов частоты сбора из почтовых ящиков, обмена, перевозки и доставки письменной корреспонденции, а также контрольных сроков пересылки письменной корреспонденции". "Собрание законодательства РФ", 03.04.2006, №14, ст. 1540, "Российская газета", №81, 19.04.2006.. Например, в соотв. с п.4 Постановления Правительства №221 нормативы частоты доставки письменной корреспонденции составляют: а) на внутригородской территории городов федерального значения, на территории административных центров субъектов Российской Федерации - ежедневно не менее 1 раза в день; б) на территории административных центров муниципальных районов - не реже 5 дней в неделю не менее 1 раза в день; в) на территории иных поселений - не реже 3 дней в неделю 1 раз в день.

В п. 35 Постановления Правительства №221, 2005 г. говорится: «При неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение 5 рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение. С адресата (его законного представителя), а в случае возврата - с отправителя может взиматься плата за хранение регистрируемого почтового отправления в течение срока, составляющего более одного рабочего дня после вручения вторичного извещения с приглашением на объект почтовой связи для получения почтового отправления (не считая дня вручения). Размер платы за хранение определяется в соответствии с тарифами, устанавливаемыми операторами почтовой связи. По истечении установленного срока хранения не полученная адресатами (их законными представителями) простая письменная корреспонденция передается в число невостребованных почтовых отправлений. Не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления и почтовые переводы возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем. При отказе отправителя от получения и оплаты пересылки возвращенного почтового отправления или почтового перевода они передаются на временное хранение в число невостребованных».

На практике возникает много трудностей при ненадлежащем оповещении лица, потому что возникает возможность рассмотрения дела в заочном режиме. В.А. Лазарева, Ю.В. Кувалдина указали следующие причины неявки лица в суд в случае ненадлежащего оповещения, влекущие неявку:

- нарушение сроков доставки почтово-телеграфных сообщений (о почтовых сообщениях сроки указаны выше);

- письмо доставлено не по нужному адресу;

- в письме неправильно написаны фамилия и имя адресата;

- в самом письме отсутствуют сведения о времени и месте рассмотрения дела. Ч. 4 ст. 231 УПК закрепляет срок не менее чем 5 суток, в течение которых стороны должны быть оповещены о месте, времени и дате судебного заседания и т.д. Ст. 234 (ч.2), регулирующая предварительные слушания, устанавливает сокращённый срок оповещения - не менее чем за 3 суток до их проведения.

Рассмотреть такие дела в порядке ч. 4 ст. 247 УПК представляется мне затруднительным, а вот по ч. 5 ст. 247 УПК - вполне возможным. Например, лицо привлекают к ответственности за убийство (ч. 1 ст. 105 УК - особо тяжкое преступление), он «уклоняется» от явки суд. ВСЁ! Есть основания для рассмотрения дела без участия подсудимого. О том, что «уклонение» у нас понимают по-разному, я указал в предыдущих главах.

В связи с этим, казалось бы, простой, на общий взгляд, вызов подсудимого может привести к незаконному осуждению лица.

Верховный Суд РФ также считает, что одной из причин затягивания рассмотрения дел является ненадлежащий вызов (абз.25 Постановления Пленума ВС РФ от 27.12.2007 №52) Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 №52 (ред. от 10.06.2010). "О сроках рассмотрения судами Российской Федерации уголовных, гражданских дел и дел об административных правонарушениях", "Российская газета", №4, 12.01.2008, "Бюллетень Верховного Суда РФ", №2, февраль, 2008..

Практика Европейского суда по правам человека при рассмотрении заявлений лиц, в отношении которых судебное разбирательство проводилось заочно, свидетельствует о признании ЕСПЧ заочного судебного разбирательства, если оно предусмотрено национальным законодательством соответствующего государства, но при условии, что подсудимый в надлежащем порядке уведомлялся о месте и времени проведения такого разбирательства. Мазюк Р.В. «Международное сотрудничество по уголовным делам и заочное уголовное преследование» // Вестник ОГУ 2009 №3. С. 78-81. Интересно дело Шомодьи против Италии (Somogyi versus Italy). Суть в том, что некое лицо занималось распространением наркотиков в Италии. В судебное заседание он не явился, и судом было вынесено заочное решение. В 1999 г. на территории Австрии был задержан венгр Шомодьи. Итальянские власти сочли, что он и есть тот, кого они уже осудили. Австрия выдала Шомодьи Италии, и он был отправлен в тюрьму для отбывания наказания. заочный судебный уголовный судопроизводство

Шомодьи указал, что в представленных ему материалах дела, была не его подпись, и он не был оповещён о дне судебного заседания надлежащим образом. ЕСПЧ признал, что действительно подпись в материалах дела не соответствовала подписи Шомодьи, а его оповещение через прессу, вызывало сомнение. Тем самым, была нарушена ст. 6 Европейской конвенцииCase Somogyi versus Italy 18.05.2004 67972/01 .

Тем самым надлежащее уведомление подсудимого о месте и времени судебного разбирательства в отношении него и разъяснение ему при этом права на защиту должны стать безусловными основаниями для проведения заочного судебного разбирательства. Очевидно, что ч. 5 ст. 247 УПК РФ, так как в ней не закреплено требование о надлежащем уведомлении подсудимого о месте и времени проведения судебного разбирательства, не соответствует позиции ЕСПЧ. Логичным аргументом в данном случае может явиться утверждение о том, что надлежащее уведомление уклоняющегося от явки в суд подсудимого невозможно, противоречит самой идее заочного судебного разбирательства. Вместе с тем проведение заочного судебного разбирательства в отношении подсудимого, который не был надлежащим образом уведомлен о проведении судебного разбирательства, противоречит назначению уголовного судопроизводства и, кроме того, представляется бессмысленным: для чего проводить судебное разбирательство в отношении лица, которое с высокой степенью вероятности и после заочного осуждения не будет найдено, и вступивший в законную силу приговор суда не сможет быть исполнен? Объяснение этому, думается, есть, но оно далеко от назначения уголовного судопроизводства и заключается в улучшении показателей статистики по количеству приостановленных судами дел за розыском подсудимого. Мазюк Р.В. «Международное сотрудничество по уголовным делам и заочное уголовное преследование» // Вестник ОГУ 2009 №3. С. 78-81

Для избавления от порочной практики ненадлежащего извещения судам, органам, осуществляющим доставку извещений следует:

1) фиксировать вызов в судебной повестке установленной формы, написанной ясным и чётким языком, тщательно и аккуратной оформленной;

2) желательно отправление повестки не позднее следующего дня после вынесения постановления о назначении судебного разбирательства или предварительных слушаний;