Прежде всего, целесообразно обратиться к понятию диспозитивности, являющемуся неотъемлемым условием принципа свободы договора. Согласно п. 1 ст. 1 ГК РФ, гражданское законодательство основывается на признании равенства участников гражданских отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, беспрепятственного осуществления гражданских прав и иных принципах [ГК РФ часть 1]. Соответственно, принципы диспозитивности и договорной свободы являются руководящими началами гражданского права, в частности договорного права.

Как уже было обозначено в предыдущем параграфе, согласно Дигестам Юстиниана диспозитивность определялась как способность совершать определенные юридические действия (бездействие), не выходя за законодательные пределы и нравственные устои. Современное же понятие и содержание диспозитивности раскрывается в п. 2 ст. 1 ГК РФ путем следующей формулировки: граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора [Там же]. Таким образом, если выводить понятие диспозитивности из положений вышеизложенной статьи, то диспозитивность в общем виде представляет собой юридическую свободу, ограниченную рамками действующего законодательства.

Так как сделки в соответствии с законодательством РФ, по мнению В.А. Белова, являются наиболее существенными актами, устанавливающими возникновение, изменение или прекращение субъективных прав и обязанностей, договор фактически является основным понятием российского гражданского права [Белов, 2016, С. 13]. В целях изучения сущности договора необходимо обратиться к его определению, установленному Кодексом. В соответствии со ст.ст. 153-154 ГК РФ, договор (т.е. двух- или многосторонняя сделка) определяется как действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав, для заключения которых необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка) [ГК РФ часть 1]. Данное определение термина «договор», с точки зрения М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, представляется не совсем удачным, так как посредством его анализа невозможно определить непосредственную сущность договора [Брагинский, Витрянский, 2001, С. 76]. Пунктом 1 ст. 420 ГК РФ установлено, что договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей [ГК РФ часть 1]. Посредством анализа вышеуказанных статей М.И. Брагинский и В.В. Витрянский рассматривают договор как минимум в трех аспектах, а именно: как юридический факт (сделка), как обязательство (правоотношение) и соответственно как соглашение (форма) [Брагинский, Витрянский, 2001, С. 5-6]. Соответственно данная триада проявления сущности договора имеет тесную взаимосвязь и не может рассматриваться в отрыве от остальных. Так же в дополнение к анализу понятия «договор» правоведами отмечается, что договор является соглашением, однако не все соглашения являются договором [Там же, С. 76]. Данная дифференциация договора от иных соглашений была характерна для римского права. Под соглашением данные ученые понимают совокупность сущности соглашения (совпадение воли сторон) и его внешней формы (единый волевой акт) [Там же, С. 76]. Основываясь на результатах исторического анализа, целесообразно предположить, что данное определение соглашения является практически тождественным определению понятия «соглашение», предусмотренному в Дигестах Юстиниана. Таким образом, принимая во внимание вышеизложенные положения, характеризующие понятие договора, можно предложить следующее определение данного термина, а именно: соответствующее обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с установленным определением договора среди его основных признаков большинством правоведов выделяется следующий, а именно: направленность на возникновение взаимных гражданских прав и обязанностей [Белов, 2016, С. 13; Брагинский, Витрянский, 2001, С. 77]. Согласно данной логике, договором является акт выражения вовне индивидуальной воли двух или нескольких частных лиц, направленный на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей совершившими его лицами, т.е. это внешняя форма выражения индивидуальной воли участников договорных правоотношений, в которой проявляется начало автономии воли [Белов, 2016, С. 12]. Кроме того, В.А. Белов в рамках анализа ст. 154, ст. 420 ГК РФ рассматривает вероятность другой направленности договора: нацеленность договора не на установление, модификацию либо прекращение прав и обязанностей, а на их осуществление, распоряжение соответствующими правами или их обременение посредством определения так называемых «хитрых» условий в договорной конструкции [Там же, С. 13]. Так же автор предполагает в соответствии с положениями ст. 420 ГК РФ допустимость договоров, влияющих на другие правовые формы и состояния, а также не только на относительные, но и абсолютные права, поскольку ему представляется очевидным, что «предмет возможных юридических последствий договора куда шире одних только прав и обязанностей» [Там же, С. 13].

Помимо юридической направленности В.А. Белов к качествам, обусловливающим природу договоров, относит субъектов совершения [Там же, С. 12]. Так согласно положениям статей ГК РФ, заключать сделки (договоры) имеют право граждане и юридические лица. Под гражданами ст. 5 Федерального закона от 31.05.2002 № 62-ФЗ «О гражданстве РФ» понимаются физические лица, имеющие гражданство РФ на день вступления в силу данного Закона и лица, которые приобрели его в соответствии с его положениями [Закон о гражданстве РФ]. В соответствии с установленными законодательством исключениями иностранные граждане (в том числе, лица без гражданства) пользуются гражданскими правами и исполняют обязанности наравне с гражданами РФ [Там же]. Таким образом, категория «гражданин» охватывает и другие категории лиц, за исключением установленных законодательством РФ ограничений.

Что касается непосредственно понятия и содержания свободы договора, то в соответствии со ст. 421 ГК РФ свобода договора может быть определена как юридическая свобода, проявляющаяся в следующих направлениях: во-первых, в самостоятельном принятии лицами решения о заключении или не заключении договора с конкретными контрагентами при определенных обстоятельствах; во-вторых, в произвольном выборе типа договорной конструкции как предусмотренной, смешанной, так и не предусмотренной законодательством РФ; в-третьих, в относительной автономии сторон по их усмотрению определять условия договора (за исключением установленных законом случаев, когда содержание какого-либо условия предписано законом или иными правовыми актами) [ГК РФ часть 1]. Той же позиции в определении природы договорной свободы придерживаются М.И. Брагинский, В.В. Витрянский и В.А. Белов [Белов, 2016, С. 14-15; Брагинский, Витрянский, 2001, С. 79-80].

В соответствии с первым аспектом свободы договора по умолчанию устанавливается правило о недопущении понуждения к заключению договора. Данная норма права, установленная п. 1 ст. 421 ГК РФ, по мнению В.А. Белова, напрямую связана с принципами юридического равенства и диспозитивности, так как «договор - это продукт частной воли» [Белов, 2016, С. 14]. Кроме того, исследователь усматривает, что начало свободы договора вытекает из принципа имущественной самостоятельности участников гражданского оборота: «… каждый сам, сообразуясь с собственными интересами и возможностями, действиями окружающих и вообще фактическими обстоятельствами, принимает решения о совершении действий с имущественно-правовыми последствиями» [Там же, С. 14]. При этом Д.И. Степанов отмечает, что стороны договора изначально имеют противопоставленные друг другу цели, т.е. в их взаимодействии изначально присутствует конфликт интересов, разрешение которого и удовлетворение индивидуальных интересов сторон достигаются посредством заключения договора и исполнения обязательств, предусмотренных в нем [Степанов, 2016, С. 55-56].

Относительно свободы выбора типов договора и определения его условий представляется необходимым отметить следующее. Согласно положениям ст. 421 Кодекса, если договор не находится в противоречии с законодательством РФ, то данный договор является правомерным, т.е. должен подлежать судебной защите [ГК РФ часть 1]. Данное направление, с точки зрения В.А. Белова, включает в себя также инициативное (творческое) создание такого типа с нуля и объединение (синтез) нескольких типов договоров в рамках единого договора, которое не имеет самостоятельного содержания, поскольку договорный тип определяется в соответствии с содержанием договора [Белов, 2016, С. 15]. Соответственно, автор считает, что источником автономного правового регулирования в рамках определения содержательного аспекта какого-нибудь договора является непосредственно заключенный сторонами договор, условия которого по общему правилу устанавливаются сторонами по их усмотрению, исходя из содержания и целей, сложившихся между ними отношений, из собственных интересов, потребностей и возможностей каждой стороны. Таким образом, можно прийти к выводу, что В.А. Белов в контексте определения содержания договора рассматривает принцип договорной свободы как практически идеальный феномен, аргументируя свою позицию следующим образом: «никто не обязан объяснять причины своих деяний (причины заключения или отказа от заключения договора, причины выбора согласованного сторонами типа договора и соответственно причины выбора определенных условий договора) вследствие наличия у стороны независимой автономной воли, проявленной вовне в момент заключения договора посредством акта» [Белов, 2016, С. 15]. Рассматривая определения понятия договоров и сделок, автор приходит к выводу о том, что данные определения «не выдвигают каких-либо требований насчет тех содержательных условий (критериев), соблюдение которых является необходимым для достижения ими намеченного юридического эффекта» [Там же, 2016, С. 15-16].

Если анализировать понятие «свобода договора» с позиции теории не применительно к положениям Особенной части ГК РФ, то с позицией В.А. Белова по поводу широкого применения принципа свободы договора представляется возможным согласиться, но с практической точки зрения данная позиция, на наш взгляд, является необоснованной. Так принцип свободы договора, в сущности, не является абсолютным благом, так как его проявление ограничивается пределами действующего законодательства. Так как договор является соответствующим обязательным для сторон императивным нормам права соглашением, то соответственно он будет признаваться правомерным только в случае, если положения договора не находятся в противоречии с данными нормами права.

Вместе с тем, договорное право представляет собой сферу частного права и соответственно не может основываться только лишь на императивных предписаниях и запретах, носящих обязательный характер, в связи с чем наряду с ними действуют диспозитивные нормы права, которые по умолчанию, если сторонами договора не предусмотрено иное, а также другие факультативные нормы, «которые отличаются тем, что для их вступления в силу необходимо положительным образом выраженное согласие сторон» [Брагинский, Витрянский, 2001, С. 50]. Сторонником этой точки зрения являлся О.А. Красавчиков [Красавчиков, 1970а, С. 46]. Поскольку понятие «диспозитивная норма» определяется отечественным законодательством в узком смысле, то целесообразным представляется обозначение диспозитивных и факультативных норм как нормы дозволительной направленности. Того же мнения придерживаются М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, отмечая, что «общепризнанное двучленное деление норм на императивные и диспозитивные в действительности не охватывают всего относящегося к договорам правового массива…» [Брагинский, Витрянский, 2001, С. 50]. Таким образом, основной целью действия данных норм является поддержание баланса частных и публичных интересов.

Вместе с тем, вопрос о соотношении диспозитивных и императивных норм права является наиболее значительным, потому что считается вектором для всей системы гражданского законодательства и права в целом. В соответствии с п. 3 ст. 17 Конституции РФ, осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц [Конституция РФ]. Так же п. 2 ст. 1 Кодекса декларируется, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства [ГК РФ часть 1]. По нашему мнению, из положений указанных статей эксплицитно следует, что свобода субъектов гражданских отношений, включая и договорные отношения, и соответственно договорная свобода может быть ограничена только законом и лишь при условии, что существует угроза нарушения конституционных прав, свобод и законных интересов других участников правоотношений, т.е. закон предписывает, что в отсутствие очевидных оснований для ограничения свободы договора, она не может быть ограничена. На это особое внимание обращают большинство ученых-цивилистов, находящих явные противоречия между механизмами ex ante контроля (законодательное регулирование) и судебной практикой (ex post контроль) [Карапетов, Бевзенко, 2014, С. 5].

Данные противоречия, по нашему мнению, соотносятся с проблемой количественного превалирования императивных норм права над нормами дозволительной направленности, причем данное обстоятельство представляется скорее показателем к стремлению ограничить свободу договора, а не к достижению эффективного функционирования рынка и экономики. Возвращаясь к содержанию принципа свободы договора, необходимо отметить, что свобода физических и юридических лиц заключается в трех аспектах проявления автономии воли: в принятии решения о заключении либо не заключении договора, в выборе контрагента и в выборе любого типа договора. В то же время стороны обязаны соблюдать определенные законом условия, которые именуются существенными. В первом случае отражается принцип действия норм дозволительной направленности, во втором - императивных норм, служащих для ограничения принципа свободы договора. Целесообразно предположить, что идеальным вариантом взаимодействия между данными нормами являлся бы баланс между и теми, и другими. Однако такой правовой модели не существует в природе в силу ограниченной рациональности субъектов оборота, с одной стороны, и вытекающей из нее невозможности отразить в правовой действительности все возможные варианты поведения субъектов, с другой. Основоположниками экономической теории ограниченной рациональности являются Г. Беккер [Becker, 1962], Р. Куттер, Т. Ален [Cooter, Ulen, 2011] и другие. Применение данной теории находит свое отражение в работах современных цивилистов, например, Р.С. Бевзенко, А.Г. Карапетова, Ю.Б. Фогельсона, который считает, что в силу ограниченной рациональности субъекты права стремятся к удовлетворению своих потребностей, а не к их полной максимизации [Бевзенко, Карапетов, 2014, С. 5; Фогельсон, 2012, С. 164-167].

В дополнение следует отметить, что правовой позитивизм, основывающийся на признании правовыми нормами только императивных норм, и соответственно предусматривающий фактическое закрепление презумпции императивности норм договорного права характерен не только для советского периода, но и для современного российского договорного права. Данная позиция отражена в работах С.А. Хохлова, О.Н. Садикова [Хохлов, 2017, С. 252; Садиков, 2001, С. 5]. Сторонниками данной точки зрения являются так же А.Г. Карапетов, Р.С. Бевзенко [Карапетов, Бевзенко, 2014, С. 4-5]. Эта особенность правового регулирования частноправовых отношений свойственна именно для российской правовой действительности, так как в большинстве западноевропейских законодательств (например, во Франции) существует опровержимая презумпция свободы договора (имеется в виду опровержимая презумпция диспозитивности норм договорного права), на что указывают Хесселинк и Гарро [Hesselink, 2005, P. 43-84; Garro, 1981, P. 1017-1018]. Таким образом, ключевым критерием для характеристики норм, регулирующих договорные отношения между субъектами в данной области права, является диспозитивность (свобода договора), как вектор, имеющий «направленность на заполнение пробелов в договоре» [Карапетов, 2011, С. 10].

В соответствии с п. 1 ст. 8 Конституции РФ в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности [Конституция РФ]. Анализ данного пункта Конституции позволяет сделать вывод, что в России декларируется принцип свободы рынка, что фактически запрещает любое вмешательство государства в рыночные отношения между субъектами, за исключением случаев, когда наблюдаются эксплицитные нарушения основных прав, свобод и законных интересов, о чем уже упоминалось выше. Ввиду этого, поскольку презумпция императивности подразумевает, что в отсутствие в положениях статей формулировки «если иное не предусмотрено соглашением сторон», участники правоотношений не вправе сами определять какие-либо условия, таким образом, действует принцип «запрещено все, что прямо не разрешено», она находится в очевидном противоречии с действующим законодательством РФ. Цивилисты А.Г. Карапетов и Р.С. Бевзенко характеризуют существующую до момента принятия Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее Постановление № 16) судебную практику как «… парадоксальную и беспрецедентную в мировом масштабе профанацию идеи свободы договора, тотально ограниченную огромным количеством императивных норм (признанными таковыми «по воле слепого случая») [Карапетов, Бевзенко, 2014, С. 5]. Так как из диспозиции статей Конституции и ГК РФ логично вытекает реальная возможность для закрепления общей презумпции диспозитивности представляется возможным рассмотреть вопрос о закреплении опровержимой презумпции свободы договора норм договорного права. Сторонниками данной идеи являются А.Г. Карапетов, Р.С. Бевзенко. [Там же]. В свою очередь, необходимость введения данной презумпции в российском договорном праве рассматривали С.А. Хохлов, О.Н. Садиков [Хохлов, 2017, С. 251; Садиков, 2001, С. 5].

Относительно соотношения понятий «принцип свободы договора» и «презумпция свободы договора» необходимо отметить следующее. В то время как принцип свободы договора является основным началом, обладающим свойством неопровержимости, термин «презумпция» (“praesumptio” от лат.) определяется С. Мосиным как предположение, признаваемое достоверным, пока не будет доказано обратное, суть которого заключается в индуктивном заключении, сделанном посредством наблюдения, накопления фактического материала, что впоследствии способствует выявлению той или иной презумпции с разной степенью вероятностного характера [Мосин, 2009]. В исследовании автор, анализируя понятия «принцип» и «презумпция», приводит точки зрения В.К. Бабаева, Н.Ф. Качура, О.А. Кузнецовой. По мнению В.К. Бабаева, «…правовую презумпцию, можно определить как закрепленное в нормах права предположение о наличии или отсутствии юридических фактов, основанное на связи между ними и фактами наличными и подтвержденное предшествующим опытом» [Бабаев, 1974, С. 14]. С точки зрения Н.Ф. Качура, как указано в работе С.А. Мосина, «презумпцию следует отличать от принципа ввиду того, что в отличие от принципа права, который является основополагающим, руководящим началом, идеей, презумпция, как правило, обладает свойством опровержимости» [Мосин, 2009]. В то же время, основываясь на мнении О.А. Кузнецовой, С.А. Мосин считает, что принцип права может быть сформулирован в виде презумптивной нормы; важно, чтобы данная норма включала в себя признаки принципов права, отражала сущность права или его отдельной отрасли и распространяла свое содержание на другие нормы [Там же].

Проблема соотношения понятий «принцип» и «презумпция» становится наиболее актуальной, когда ученые-правоведы подменяют понятия. Так, согласно Стенограмме парламентских слушаний в выступлении Д.И. Степанова прозвучало следующее: «…принципиальная вещь, которая не решена на этом этапе реформы Гражданского кодекса, это введение общего принципа диспозитивности норм договорного права…» [Стенограмма, 2012, С. 43]. По нашему мнению, представляется спорным вопрос о введении непосредственно принципа диспозитивности либо принципа свободы договора норм договорного права, так как принцип характеризуется как основополагающее начало, не подлежащее оспариванию. Следовательно, введение принципа договорной свободы норм в договорном праве может создать определенные сложности в вопросе квалификации и оценке существующих норм права, как на законодательном уровне, так и в правоприменительной практике. Наиболее целесообразным и соответствующим зарубежному опыту является введение презумпции свободы договора, которую также называют гибкой или опровержимой. Важно отметить, что использование терминов «презумпция свободы договора» и общепринятого «презумпция диспозитивности» в качестве тождественных представляется нам целесообразным ввиду следующего. Свобода договора рассматривается как частный случай автономии воли сторон, которая по большому счету проявляется в отношении направлений проявления договорной свободы субъектов. Так же, исследуя работы А.Г. Карапетова, можно прийти к выводу, что опровержимая презумпция диспозитивности и опровержимая презумпция свободы договора являются равнозначными понятиями [Карапетов, 2009, С. 102-103].

Таким образом, в настоящем параграфе рассмотрено содержание принципа свободы договора, традиционно проявляющееся в трех направлениях: по общему правилу, существуют свобода заключения договоров, свобода выбора контрагента и свобода определения договорных условий, а также свобода заключения непоименованных договоров, которая, по мнению В.А. Белова, является последствием свободного определения договорных условий. В дополнение необходимо отметить, что принцип свободы договора в договорном праве зарубежных стран выражается в формах, в которых проявляется опровержимая презумпция свободы договора. Принимая во внимание положения ст. 8, ст. 17 Конституции РФ, ст. 1, ст. 421 ГК РФ, целесообразно предположить, что в современном договорном праве может быть введена гибкая презумпция свободы договора. Данной точки зрения придерживались С.А. Хохлов, О.Н. Садиков. Сторонниками идеи закрепления данной презумпции являются В.А. Белов, А.Г. Карапетов, Р.С. Бевзенко и другие цивилисты.

2.2 Ограничения принципа свободы договора в современном договорном праве России

Как уже отмечалось ранее, принцип свободы договора может быть ограничен в установленных законодательством случаях, соответственно гибкая презумпция свободы договора может быть опровергнута, «когда те или иные важные политико-правовые ценности оказываются более значимыми» [Карапетов, 2009, С. 102]. Соответственно, основная проблема целесообразного ограничения свободы договора заключается в выявлении данных случаев и разграничении их от тех обстоятельств, когда отсутствуют действительные или хотя бы потенциальные основания для ограничения реализации принципа свободы договора.

Среди способов ограничения принципа свободы договора на современном этапе можно выделить следующие: ст. 10 ГК РФ, ст. 168 ГК РФ, ст. 180 ГК РФ и другие статьи. А.Г. Карапетов и А.И. Савельев предлагают дифференцировать способы ограничения договорной свободы на ex ante императивный контроль и ex post контроль несправедливых договорных условий. Вышеперечисленные статьи относятся, по мнению цивилистов, относятся к ex ante императивным способам ограничения принципа свободы договора. Вместе с тем, по мнению И.В. Сазановой, ст. 10 является основной нормой, основой судебного контроля справедливости договорных условий [Сазанова, 2015, С. 1150]. Традиционно же норму ст. 10 Кодекса относят к универсальным способам ограничения принципа свободы договора.

В соответствии с п. 1 ст. 10 ГК РФ, осуществление гражданских прав с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), в том числе использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке не допускаются [ГК РФ часть 1]. Согласно п. 4 данной статьи, если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков. В силу п. 5 ст. 10 Кодекса добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Определением ВС РФ от 03.02.2015 г. по делу № 32-КГ14-17 при толковании ст. 10 ГК РФ было установлено следующее: при осуществлении субъективного права в противоречии с его назначением происходит конфликт между интересами общества и отдельно взятого лица.

Злоупотребление правом имеет место в случае, когда субъект поступает вопреки правовой норме, предоставляющей ему соответствующее право; не соотносит свое поведение с интересами общества и государства; не исполняет корреспондирующую данному праву юридическую обязанность [Определение ВС РФ от 03.02.2015 по делу № 32-КГ-14-17]. И.В. Сазановой отмечается, что по действующей редакции ст. 10 ГК РФ происходит размытие границ понятия злоупотребления правом и отождествление его с любым недобросовестным поведением [Сазанова, 2015, С. 1151]. По мнению автора, положения ст. 10 ГК РФ должны служить «инструментом оценки соответствия поведения управомоченного лица стандарту добросовестности, а отказ в защите субъективного права является, как правило, достаточным юридическим последствием квалификации поведения субъекта как злоупотребления правом» [Там же].

В соответствии с п. 2 ст. 168 ГК РФ, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Пунктом 1 ст. 168 ГК РФ установлено, что сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 данной статьи, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. При этом ст. 180 ГК РФ предусмотрено, что может быть признана недействительной часть сделки, которая не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части. Согласно п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25) [Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25], к сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена. В частности, такая сделка может быть признана недействительной на основании положений ст. 10 и пунктов 1 или 2 ст. 168 ГК РФ. При наличии в законе специального основания недействительности такая сделка признается недействительной по этому основанию (например, по правилам ст. 170 ГК РФ). Пунктом 73 Постановления № 25 указано, что сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, по общему правилу является оспоримой. В силу данного пункта к ничтожным сделкам относятся сделки, которые закон прямо определяет в качестве ничтожных сделок. Например, к таким сделкам относятся сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК РФ); мнимая или притворная сделка (ст. 170 ГК РФ); сделка, совершенная гражданином, признанным недееспособным вследствие психического расстройства (п. 1 ст. 171 ГК РФ). Из вышеперечисленных статей следует, что основные направления ограничения принципа свободы договора выражаются в двух аспектах: во-первых, в признании недействительными сделок, совершенных с пороком воли (сторонами договора в которых выступают недееспособные, лица, не достигшие четырнадцати лет и другие), во-вторых, в иных патерналистских целях, в том числе признании недействительными сделок, направленных против требований законодательства РФ, основ правопорядка или нравственности и т.д. По мнению А.Г. Карапетова и А.И. Савельева, законодательные ограничения принципа договорной свободы можно классифицировать на ограничения ex ante императивных норм и ex post контроль справедливых договорных условий [Карапетов, Савельев, 2012б, С. 1]. С точки зрения большинства ученых, наиболее серьезные проблемы связаны с применением судебного контроля договорных условий, к числу которых относятся способы ограничения принципа свободы договора, в том числе применяемых в договорах с участием потребителей. Следует отметить, что в большинстве случаев проблемы судебного рассмотрения в рамках применения судебного контроля договорных условий связаны с наличием практики буквального толкования определения норм гражданского, в частности договорного права. На данную проблему указывают такие ученые, как О.Н. Садиков, Р.С. Бевзенко, А.Г. Карапетов [Садиков, 2001, С. 5-6; Карапетов, 2011, С. 11; Бевзенко, 2013, С. 12].

По мнению Р.С. Бевзенко, для решения назревшей проблемы можно предложить два пути решения [Бевзенко, 2013, С.13]. Во-первых, исключить презумпцию диспозитивности посредством «борьбы с нормативизмом с помощью нормативизма… предусмотреть в ГК жесткую норму о том, что если в самом законе не написано, что соглашение об ином ничтожно, то все нормы диспозитивны» [Там же]. Во-вторых, - это делегировать компетенцию судам по определению природы правовой нормы посредством телеологического толкования [Бевзенко, С. 13]. Первое предложение скорее является обратной стороной медали существующей проблемы - если презумпция императивности на практике выливается в нецелесообразные и зачастую несправедливые ограничения свободы договора, то результатом установления жесткой презумпции диспозитивности станет злоупотребление правом и недобросовестное поведение субъектов договорного права. Альтернативное предложение Р.С. Бевзенко представляется более логичным и целесообразным, поскольку соответствует зарубежной практике, где широко применяется способ защиты от несправедливых договорных условий, определяемая А.Г. Карапетовым, Р.С. Бевзенко и А.И. Савельевым как модель ex post контроля [Карапетов, Савельев, 2012, С. 1-2]. Кроме того, подобный метод толкования и определения природы правовых норм рассматривался еще в дореволюционный период и предлагался к закреплению в Проекте Гражданского Уложения. Современными сторонниками данной точки зрения являются такие ученые-правоведы, как А.Г. Карапетов, Р.С. Бевзенко [Карапетов, Бевзенко, 2014, С. 9]. Той же позиции придерживались О.Н. Садиков и С.А. Хохлов [Садиков, 2001, С. 5-6; Хохлов, 2017, С. 252].

С точки зрения большинства цивилистов, важным звеном в решении существующей проблемы определения природы норм договорного права является принятие Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее Постановление № 16), которое, по мнению А.Г. Карапетова и Р.С. Бевзенко, является «вехой в развитии российского договорного права и гражданского права в целом» [Карапетов, Бевзенко, 2014, С. 4]. К преимуществам Постановления № 16 авторы относят следующие: соответствие общепринятому европейскому опыту определения границ свободы договора; укрепление авторитета ?российского договорного права в условиях глобальной конкуренции юрисдикций, доказав, что оно может быть достаточно гибким и вместе с тем последовательным и предсказуемым; дача возможности структурировать серьезные и сложные сделки и одновременно фиксировать разумный компромисс между свободой и защитой слабой стороны договора и позволяют находить правовые решения для самых актуальных и насущных задач; помощь к созданию, с одной стороны, как минимум частноправовых условий для формирования доверия российского бизнеса к национальной правовой системе, с другой стороны - эффективной системы противодействия злоупотреблениям договорной свободой и решение проблемы формирования неверной судебной практики [Карапетов, Бевзенко, 2014, С. 5]. Данное Постановление согласно обозначенным в нем задачам разработано в целях обеспечения единообразных подходов к разрешению споров, вытекающих из договоров. Целесообразно предположить, что нормы, изложенные в п. 1 Постановления № 16 нашли отражение в новой редакции ст. 421 ГК РФ.

Представляется необходимым рассмотреть, какие вопросы в регулировании договорных отношений разрешаются посредством применения положений, содержащихся в данном акте. Согласно п. 2 Постановления разграничение императивных норм от диспозитивных не должно осуществляться путем буквального толкования значения слов и выражений, а должно толковаться судом, исходя из существа и целей законодательного регулирования. В соответствии с п. 2 Постановления, императивная норма - это определяющая права и обязанности сторон договора норма, содержащая явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы). Целесообразно предположить, что согласно данной формулировке многие положения статей Особенной части ГК РФ можно толковать как императивные, однако Постановлением предусмотрена возможность ограничительного толкования императивных норм сообразно целям законодательного регулирования. В частности, суд может признать, что данный запрет не допускает установления сторонами только условий, ущемляющих охраняемые законом интересы той стороны, на защиту которой эта норма направлена. Вместе с тем, представляется примечательным п. 3 Постановления, который определяет, что в отсутствие явно выраженного запрета на установление иного, норма является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора. Из положений данного Постановления в отношении определения понятия «императивная норма» следует, что с одной стороны, Постановление регламентирует, что природа нормы договорного права определяется, исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, с другой - устанавливает наиболее сложные нетривиальные правила для данного определения, что, по нашему мнению, на практике может приводить к необоснованному и не сообразующемуся с целями законодательства ограничению принципа договорной свободы участников гражданского оборота и возможности злоупотребления правом слабой стороны договора. В то же время нельзя не учесть положительное влияние Постановления, оказываемого на судебную практику. Так, если возвращаться к вопросу о соотношении диспозитивных и императивных норм, в соответствии с п. 3 Постановления, поскольку природа той или иной нормы в каждом конкретном случае толкуется судом, то на него возлагается обязанность по мотивированию своей позиции (он должен указать причины, по которым существо законодательного регулирования данного вида договора, необходимость защиты соответствующих особо значимых охраняемых законом интересов или недопущение грубого нарушения баланса интересов сторон предопределяют императивность этой нормы либо пределы ее диспозитивности. Тем не менее, на наш взгляд, толкование норм договорного права посредством телеологического толкования является не целесообразным в ситуации законодательного не закрепления презумпции свободы договора. В отличие от А.Г. Карапетова, Е.М. Фетисовой, считающих, что «тезис о неготовности российских судов работать по тем принципам, по которым работают судьи всех европейских развитых и развивающихся стран… не считается обоснованным» [Карапетов, Фетисова, 2015, С. 7], целесообразно отметить следующие опасения.

Одной из форм проявлений договорной свободы является право сторон заключать договор, не предусмотренный законом и иными правовыми актами (непоименованный договор). Согласно п. 5 Постановления № 16 вопрос касательно отнесения договора к непоименованному типу оценивается судом путем принятия во внимание предмета договора, действительного содержания прав и обязанностей сторон, распределения рисков и другие факторов, влияющих на рассмотрение и разрешение конкретного дела. В таких случаях судам следует учитывать, что при отсутствии в непоименованных договорах признаков смешанного договора не применяются правила об отдельных видах договоров или могут быть применены по аналогии закона в случае сходства отношений и отсутствия их прямого урегулирования соглашением сторон. В исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного регулирования ограничение свободы договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или иных целей по аналогии закона к данным типам договоров могут применяться императивные нормы. При этом суду необходимо мотивировать, в соответствии с какими целями соответствующие интересы защищаются по аналогии закона. Однако если в теоретическом плане законодательное регулирование и толкование судами непоименованного договора представляются наиболее обоснованными, то в правоприменительной практике, по мнению А.И. Савельева, В.А. Белова, наблюдается негативное отношение к договорам данного типа [Карапетов, Савельев, 2012б, С. 13-14; Белов, 2016, С. 21]. В доказательство такого недружественного отношения в качестве примера можно привести случаи, когда суды указывают, что в предмет договора возмездного оказания услуг достижение результата не входит.

В соответствии со ст. 427 ГК РФ, в договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати. Согласно п. 7 Постановления № 16 стороны могут воспользоваться примерными условиями (стандартной документацией), разработанными, в том числе саморегулируемыми и иными некоммерческими организациями участников рынка для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати для определения условий договоров. При этом соглашение сторон может предусматривать применение таких примерных условий к отношениям между сторонами как в полном объеме, так и частично. По мнению А.Ф. Пьянковой, заключение договоров на стандартных условиях создает потенциальную возможность для злоупотребления правом со стороны сильного контрагента [Пьянкова, 2016, С. 137]. Так как наиболее часто стандартная документация применяется в договорах присоединения и публичных договоров, т.е. к тем договорам, которые подвергаются наибольшей опасности ввиду неравенства переговорных возможностей сторон договора, Постановлением предусматривается следующее. Пунктом 8 Постановления № 16 регламентировано, что при доказательстве злоупотребления стороной своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применения либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом. Кроме того, злоупотребление правом может быть допущено обеими сторонами, недобросовестно воспользовавшимися свободой определения договорных условий в нарушение охраняемых законом интересов третьих лиц или публичных интересов. Соответственно, поскольку презюмируется, что стороны ведут себя разумно и добросовестно, бремя доказывания злоупотребления правом одной стороны договора несет другая сторона или иные лица, установленные законодательством РФ.

Таким образом, в настоящем параграфе рассмотрены основные ограничения принципа договорной свободы, проанализированы основные способы ограничения данного принципа. Кроме того, делается вывод о целесообразности вопроса относительно введения опровержимой презумпции свободы договора в договорном праве, которая бы ограничивала свободу договора в случаях явного злоупотребления правом стороной договора либо обеими его сторонами. Так же в данном параграфе анализируются основные положения Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2017 № 16 «О свободе договора и ее пределах».

Глава 3. Ограничения принципа свободы договора в договорах с потребителями (на примере договора имущественного страхования)

3.1 Ограничения принципа свободы договора в договорах с потребителями

Наиболее серьезные ограничения принципа свободы договора применяются в договорах с участием потребителей. В целях определения содержания договора с участием потребителей необходимо рассмотреть содержание договора с участием потребителя путем изучения трех элементов, раскрывающих его природу: субъекты данного вида договора, примерные условия и переговорные позиции сторон договора.

Для регулирования договорных отношений с участием потребителей используется особая договорная конструкция - публичный договор. В соответствии с п. 1 ст. 426 ГК РФ, публичный договор определяется как договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратиться (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.) [ГК РФ часть 1]. Согласно тому же пункту, лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим лицом в отношении заключения публичного договора, за исключением случаев, предусмотренного законом или иными правовыми актами. В соответствии с п.п. 2-3 данной статьи цена товаров, работ или услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории. За исключением установленных законодательством случаев допущения предоставлять льготы отдельным категориям потребителей, иные условия публичного договора не могут устанавливаться исходя из преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения, а отказ предпринимателя от заключения договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. Соответственно, перечень видов деятельности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, который понимается в п. 1 ст. 426 Кодекса является неисчерпывающим, и исключение из общего правила о недопущении понуждения заключать договоры распространяется на всех лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность и по умолчанию признающихся профессионалами в соответствующей сфере. Те же правовые последствия рассматривают М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, которые в том числе отмечают, что споры, связанные с заключением публичных договоров, а также разногласия сторон по отдельным условиям таких договоров должны разрешаться в судебном порядке независимо наличия согласия обеих сторон, кроме того заключение данного договора может осуществляться принудительно по решению суда, а потребитель вправе требовать взыскания убытков, вызванных уклонением коммерческой организации (или индивидуального предпринимателя) от заключения договора [Брагинский, Витрянский, 2002, С. 73-74]. В соответствии с п. 4 ст. 426 ГК РФ, в случаях, предусмотренных законом, Правительство РФ, а также уполномоченные Правительством РФ федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.). Ничтожными являются условия, противоречащие п. 2, п. 4 ст. 426 Кодекса.

Отличительной особенностью договора с участием потребителя является то, что в соответствии с абзацем третьим преамбулы Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее Закон о защите прав потребителей), потребителем признается гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности [Закон о защите прав потребителей], т.е. лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность по общему правилу к потребителям не относятся. Вместе с тем, Постановлением Пленума ВС РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» (далее Постановление № 17) предусмотрено исключение, когда нормы права, установленные Законом «О защите прав потребителей», распространяются на предпринимателя: согласно п. 17 данного Постановления гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, вправе обратиться в суд общей юрисдикции за защитой по сделкам, заключенным им с продавцом (исполнителем) при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг) исключительно для личных, семейных, домашних, бытовых и иных нужд, не связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности [Постановление Пленума ВС РФ от 28.06.2012 № 17]. Пунктом 1 ст. 2 ГК РФ установлено, что правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным?законом [ГК РФ часть 1]. Соответственно основными субъектами договора с участием потребителей являются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность в соответствующей сфере, договорная свобода которого ограничена в отношении обязательного заключения договоров с лицами, обращающимися к предпринимателю за товаром (работой, услугой) и неоказания предпочтений кому-либо из этих лиц, за исключением предусмотренных законодательством РФ случаев, и потребитель (физическое лицо, цели приобретения товара, заказа работ или услуги которого носят личный, бытовой характер, т.е. не связаны с осуществлением данным лицом предпринимательской деятельности). Следует отметить, что цели у сторон данного вида договора являются разнонаправленными, а не просто противоположными. На данную особенность также обращает внимание Н.А. Внуков, характеризуя договор с участием потребителей как договор, существующий только в рамках противопоставления потребительский-предпринимательский договор [Внуков, 2010, C. 139]. Кроме того, ГК РФ устанавливает случаи, когда такие договоры заключаются как договоры в пользу третьего лица. Например, в соответствии с п. 1 ст. 930 ГК РФ имущество может быть застраховано по договору страхования в пользу лица (страхователя или выгодоприобретателя), имеющего основанный на законе, ином правовом акте или договоре интерес в сохранении этого имущества [ГК РФ часть 2]. Таким образом, договор с участием потребителей является частным случаем публичного договора с присущими особенностями.

Относительно второго элемента, характеризующего договор с участием потребителей, следует отметить следующее. Согласно ст. 427 Кодекса, в договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати, данной статьей также устанавливается, что в случаях отсутствия в договоре отсылки к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев, если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой [ГК РФ часть 2]. В соответствии с п. 3 ст. 427 ГК РФ, примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа, содержащего эти условия. Следовательно, в отличие от публичных договоров, являющихся типовыми договорами, примерные договоры не являются обязательными для сторон, отсылка к примерным условиям должна быть включена в договор и является одним из условий договора наряду с иными. Тот же вывод содержится в Постатейном комментарии к Кодексу [Постатейный комментарий, 2016]. В соответствии с данным комментарием, допускается применение к отношениям сторон договора положений примерного договора как в целом, так и отдельных примерных условий стандартной документации. При этом необходимо отметить, что в нормативных правовых актах относительно примерных условий не закреплено, какие субъекты наделены правом определять примерные условия, что в определенной степени соответствует принципу свободы договора. В то же время законодательством предусматриваются исключения, когда примерный договор или иной документ, содержащий примерные условия, являются обязательными для сторон договора. При этом большинство исследователей придерживаются мнения, что примерные условия (равно как примерный договор или иной документ) не являются тождественными условиям, установленным п. 4 ст. 426 ГК РФ [Там же]. С данной позицией следует согласиться. Так существуют изданные в соответствии с Законом РФ «О защите прав потребителей» обязательные для сторон правила, которые должны соблюдаться при заключении и исполнении публичных договоров. В частности, к договору обязательного страхования (например, гражданской ответственности при использовании транспортных средств) подлежат применению Положения о правилах обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств, утвержденных Банком России 19.09.2014 № 431-П (ред. от 14.11.2016) [Положение Банк России].