В-седьмых. У законов есть стиль изложения нормативного материала. В странах романо-германской правовой семьи сложились две противоположные тенденции по отношению к стилю: первая заключается в стремлении сделать законы как можно доступнее, вторая, напротив, - в применении при выработке нормы права по возможности наиболее точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам. Например, содержание и смысл Гражданского кодекса Франции гораздо легче усвоить, чем смысл Германского уложения.

В-восьмых. Закон всегда выступает в своих различных проявлениях и занимает высшую ступеньку в иерархии всех остальных источников права. Но в разных странах виды законов и их классификация могут не совпадать. Например, во Франции принимаются программные законы, определяющие цели экономической и политической деятельности государства. В Испании выделяются органические законы, связанные с основными правами и свободами, законы, вводящие статуты автономных сообществ и усматривающие основные избирательные системы. Есть базовые законы, определяющие порядок, цель, объем, принципы, критерии и все иные условия делегирования законодательных полномочий от парламента к правительству. В Италии особое место занимают специальные законы, которые дополняют существующие кодексы. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Москва, 2009. С.34.

Сохраняя уважение к тексту закона, судьи имеют возможность достаточно свободного обращения с ним уже в силу того, что сам законодатель часто использует, иногда намеренно, иногда нет, термины и выражения, не обладающие точностью: семья, вина, интерес, возмещение ущерба и др. Судья в этом случае может сам установить, какие факты подпадают под данные понятии, какие нет, уточнять смысл общих положений. Тем самым судье отводится область собственному усмотрению. В правовых системах романо-германской семьи судьи не связаны установками своих предшественников: оценивая факты иначе, чем они, судьи существенно модифицируют условия применения норм закона. Происходит это вполне легитимно. Но когда общественные условия меняются, этого недостаточного для вынесения справедливого решения. Судьи отставляют в сторону законодательные предписания как неприменимые к новым общественным условиям. В этой связи используется два способа. Первый из них сводится к тому, чтобы вырвать закон из его исторического контекста. Используемые в законе слова интерпретируются вне их исторического происхождения, без учета намерений его авторов, и им придается такой смысл, который, по мнению суда, сегодня в наибольшей мере отвечает требованиям справедливости. Этот способ больше всего используется во Франции. Существует и другой способ приспособления закона к обстоятельствам, не предусмотренным законодателем, способ, не связанный с модификацией сформулированных им предписаний. Суть его - в нейтрализации этих предписаний с помощью других, более общего характера, также сформулированных законодателем. Лучшие образцы использования этого способа демонстрирует немецкая судебная практика.

Общность законов стран романо-германской правовой семьи проявляется в следующих отношениях http://www.smena.info/istochniki-prava-str284.html. Дата обращения 18.03.2013г..

1) В общности разнообразных форм внутреннего строения и внешнего проявления законов. Имеется ввиду такие юридические акты, как конституционные законы, кодексы, обычные законы, законы, принимаемые в порядке осуществления делегированных законодательных функций.

2) Наличие общих принципов построения иерархии законов и существование самой иерархии законов. Такая иерархия складывается из конституционных законов, кодексов, текущих законов. Что касается принципов установления и функционирования иерархии законов, то действуют следующие правила. Первое: с помощью норм, содержащихся в актах меньшей юридической силы, нельзя изменить или отменить нормы, содержащиеся в вышестоящих актах. Второе: нормы вышестоящих актов могут изменять или отменять нормы нижестоящих актов. Третье: приоритеты норм, содержащихся в одинаковых по юридической силе актах, зависит от времени издания этих актов. С помощью норм, содержащихся в более поздних по времени издания актах, могут отменяться или изменяться нормы, составляющие содержание более ранних законодательных актов.

а) Правовой прецедент

Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона (прецедент толкования). В данной правовой семье прецедент занимает весьма неопределенное противоречивое положение в системе других источников права. Это объясняется рядом причин.

Во-первых. Судьи романо-германской правовой системы традиционно опирались на нормы римского права и кодифицированные обычаи, а позднее на кодифицированные законы. Прецедент при этом не играл существенной роли.

Во-вторых. Судебные системы стран романо-германского права по сравнению со странами общего права менее централизованны, что препятствовало принятию единообразных судебных решений по аналогичным делам, препятствовала развитию доктрины прецедента в том ее жестом виде, в каком она существует в странах общего права.

В-третьих. Положение судей в странах романо-германского права не столь высокое, как в странах общего права. Судьи комплектуются за счет чиновников гражданской службы, среди них много молодых без достаточного опыта работы, в то время как в Англии судьи - бывшие адвокаты с большим опытом работы. Поэтому к прецеденту в странах континентального права относятся с меньшим уважением Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Москва, 2009. С.43..

Неопределенность и внутренняя противоречивость статуса прецедента в системе романо-германского права связана в первую очередь с тем, что в разных национальных правовых системах к прецеденту относятся неодинаково.

В таких странах как Испания, Швейцария и других официально признается правотворческая роль судебной практики. Но прецедент формируется и применяется в том случае, если существует пробел в праве. В процессе осуществления правотворческой деятельности судья не должен выходить за рамки, установленные признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного права. Особо сильное положение прецедент занимает в Голландии. Здесь он фактически приравнивается к первичным источникам права. Судебные решения в этой стране способствовали повышению авторитета международного права и играли всегда довольно заметную роль. Творческая роль судебной власти здесь является более высокой, чем в других странах романо-германского права. Это объясняется тем, что в Голландии существует неполная кодификация конституционного права, закрепляющего основные права и свободы граждан, и остается огромное поле для творческой деятельности судов.

В Германии, Греции, Италии и других странах судебный прецедент формально, юридически не признается источником права. Положению французского Гражданского кодекса (ст. 5) http://ru.wikisource.org/wiki/Кодекс_Наполеона. Дата обращения 18.03.2013г., запрещающему судьям выносить решения по делам в виде общего распоряжения, соответствуют аналогичные положения и в других национальных правовых системах; при этом возможны некоторые исключения, несомненно интересные, но не затрагивающие исходного принципа.

Но фактически судебные решения имеют значительный вес, в особенности, если они исходят от высших инстанций. Судьи часто следуют своим собственным решениям, а также решениям высших инстанций. Но юридически они это делать не обязаны.

В связи с этим если говорить в общем о романо-германской правовой семье, то прецедент является источником не в формально плане, а в практическом. В первую очередь это касается «кассационного прецедента». Кассационный суд - это высшая инстанция. Поэтому, в сущности, и «простое» судебное решение, основанное, например, на аналогии или на общих принципах, благополучно пройдя кассационный этап, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент. Также о практической роли судебного решения свидетельствует факт, иллюстрирующий все увеличивающееся число различного рода сборников и справочников судебной практики. Во многих странах «решение конституционных судов являются обязательными, несмотря на то, что формально судебные решения в этих странах в качестве источников права не признаются» Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. Москва, 2001. С.109.. К тому же, судебная практика страны может выходить за пределы страны, т.е. использоваться в других странах, если правовые системы данных стран очень схожи. Постановления французского Кассационного суда и Государственного совета изучаются и оказывают влияние в различных странах французского языка, соседних или отдаленных.

Говоря о соотношении закона и прецедента, то закон имеет первостепенную значимость. По общему правилу в рамках континентального права прецедент возникает в соответствии с законом, существует в соответствии с ним и действует в соответствии с законом. Судебные прецеденты создаются не иначе, как на основе идей и принципов, нашедших отражение в законодательстве.

Между нормами, выработанными судебной практикой, и нормами, установленными законодателем, существует два важных различия. Первое отличие - судебная практика действует в рамках, установленных для права законодателем, тогда как деятельность самого законодателя состоит именно в установлении этих рамок. Правовая норма - это второе из различий, - созданная судебной практикой, не имеет того авторитета, которым обладают законодательные нормы. Она достаточно непрочна, ее можно в любой момент отбросить или изменить в связи с рассмотрением нового дела. Судебная практика не связана нормами, которые она сама создала; она даже не может общим образом сослаться на них для обоснования принимаемого решения, потому что не являются официальными источниками права. Норма, созданная судебной практикой, существует и применяется лишь в той мере, в какой судьи считают ее хорошей.

В основном творческая роль судебной практики скрывается за видимостью толкования закона. Стремясь укрепить стабильность правопорядка, судебная практика пытается уточнять нормы, сформулированные наиболее общим образом. Кроме того, верховные суды осуществляют контроль за тем, как нижестоящие судьи толкуют нормы. В этих условиях норма, созданная законодателем, - это не более чем ядро, вокруг которого вращаются «вторичные» правовые нормы. Эти вторичные нормы, создаваемые судами, непосредственно привязывают общие нормы права к конкретным ситуациям. Когда фактическая ситуация кажется достаточно типичной, часто повторяющейся, то, используя тот или иной технический метод, ее пытаются охватить соответствующей правовой нормой, чтобы заинтересованные лица знали, как им следует себя вести. Так, французский Кассационный суд не только контролирует способ применения судьями правовой нормы, но и дает собственное толкование этой нормы. И лишь в исключительных случаях судьи открыто признают наличие у них власти по созданию правовых норм. Судьи упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодатель прямо их от этого освобождает. В ст. 1 швейцарского Гражданского кодекса сформулировано следующее указание: при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике http://www.admin.ch/ch/e/rs/c210.html. Дата обращения 18.03.2013г.. Но эта статья мало применяется.

Говоря о соотношении прецедента и обычая, то последнему по общему правилу (по крайней мере, теоретически) отдается приоритетная роль.

В правовой теории и практике ряда европейских стран (например, в Греции) во всех тех случаях, когда решения высших судебных инстанций в течении длительного времени следуют все нижестоящие суды, рассматривающие дела не только с учетом этих решений, но и в соответствии с принципом справедливости, считается, что создается особая разновидность норм, но не прецедентного права, а обычного права.

Судоустройство в странах романо-германского права имеет общие черты. Суды образуют иерархическую систему. Споры подведомственны по первой инстанции судам, расположенным по всей территории страны. Над ними имеется значительно меньшее число апелляционных судов. Здание венчает Верховный суд. Есть различия, касающиеся, например, судов первой инстанции. Существующие в одной стране специальные суды, например по семейным, трудовым делам, коммерческие суды и т. п. могут отсутствовать в другой. Различны и апелляционные инстанции в зависимости от их соотношения с судами первой инстанции, а также от порядка апелляционного рассмотрения. Верховный суд в одних странах действует как апелляционная и суперапелляционная инстанция, а в других - как кассационная, то есть рассматривающая лишь вопросы права. В ряде стран имеются и другие независимые юрисдикции, например, административная юрисдикция, которую мы видим во Франции (где систему административных судов венчает Государственный совет), в ФРГ, Австрии, Бельгии. В других странах также существуют административные юрисдикции, но они подконтрольны Верховному суду, где для этого имеется специальная палата (в Испании, Швейцарии и др.). В ряде стран имеются и другие автономные судебные системы. В ФРГ существуют федеральные системы судов по трудовым делам, социальному обеспечению, финансовые суды; в Швейцарии - суды по социальному страхованию, военные, таможенные и т. д Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Москва, 2009. С.37..

Судьи в странах романо-германской семьи - это, как правило, юристы, которые профессионально и постоянно занимаются судебной деятельностью. В некоторых странах на определенное время на судейские должности могут избираться не юристы (сельские кантоны в Швейцарии, французские коммерческие суды). Некоторые уголовные дела рассматриваются с участием эшевенов или присяжных (французский суд ассизов). Судьи обычно назначаются пожизненно, и принцип несменяемости служит одной из основных гарантий их независимости. По общему правилу в странах романо-германской правовой семьи судейская карьера начинается с первых шагов профессиональной деятельности. В отличие от стран общего права здесь очень редко должность судьи замещается опытными адвокатами. Наряду с собственно судьями существует другая категория органов, с которой они тесно взаимосвязаны, а именно работников прокуратуры, также призванных охранять общественные интересы. Наличие прокуратуры является характерной чертой романо-германской правовой семьи.

Судебные решения должны быть мотивированными. Существует два стиля, в котором составляются судебные решения. Первый - судебное решение, сжатое в одной фразе, считается здесь тем более совершенным, чем оно короче и выдержаннее в том самом концентрированном стиле, который понимают и которым восхищаются лишь опытные юристы (Франция, Бельгия, Голландия, Испания). Второй - судебное решение выносится в развернутом виде по определенной (различной в разных странах) жесткой схеме (ФРГ, Греция, Италия, Швейцария). В порядке исключения из общего принципа, в особых случаях может быть установлена обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентами. В ФРГ такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда. В Португалии авторитетом прецедента обладают решения Пленума Верховного суда, опубликованные в официальном органе "Диариу да Република" Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Москва, 2009. С.45..

б) Правовая доктрина

Подобно прецеденту, доктрина не признается в качестве формального источника права, а рассматривается как реально существующий и оказывающий фактическое влияние на право вторичный источник.

Термин «доктрина» употребляется в самом широком смысле:

а) как учение, философско-правовая теория;

б) как мнение ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения;

в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права;

г) в виде комментариев к различным кодексам, текущим законам.

Доктрина оказывает большое влияние на законодателя, правоприменителя и интерпретатора действующего права.

Часто к доктрине обращаются члены законодательных органов при подготовке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов.

Особенно сильное влияние оказывает доктрина в случае пробелов в праве. Судьи сталкиваются с ситуациями, когда рассматриваемые отношения либо вообще не урегулированы с помощью норм права, либо же они опосредуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм. Судьи в этом в случае обращаются к мнениям, комментариям авторитетных юристов.

Доктрина выполняет разностороннюю роль в развитии правовой системы, проявляющаяся в том, что: а) создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель; б) оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ее предложения; в) устанавливает методы, с помощью которых право изучается и толкуется, создает инструментарий для работы юристов Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Москва, 2009. С.48.

Формы проявления воздействия доктрин на правотворческий процесс неодинаков в разных странах. Например, во Франции больше всего ценятся академические мнения и доктрины, касающиеся сугубо прикладных, практических аспектов права. А в Германии и Италии предпочтение отдается скорее фундаментальным доктринам, доктринам академического, нежели прагматического плана.

Несмотря на все различия, доктрина как неформальный источник права неизменно играет в каждой из них весьма важную практическую роль.

Источники права отражают разнообразный характер общества и противоречивость тенденции его развития. С одной стороны, как и правовая система в целом, они эволюционируют в сторону все большего сближении с правом буржуазного либо социалистического типа. Ведущую роль в таком их развитии играет новое законодательство. С другой стороны, наблюдается противоречивая тенденция. Она складывается под влиянием социально-политических структур и традиций права и проявляется в периодической незавершенности вертикальной структуры системы источников права на уровне закона.

Заключение

В данной работе сделана попытка в наиболее краткой форме, содержательном плане дать общую картину романо-германской правовой семьи. Был охвачен вопрос, касающийся истории формирования данной семьи. Период формирования подразделен на три этапа, каждому из которых свойственны свои черты и особенности. Проанализированы специфические черты и особенности, касающиеся данной семьи, одновременно давалось ее отличие от англосаксонской правовой семьи и отличие национальных правовых систем в рамках континентальной правовой семьи. При этом существенной чертой и особенностью данной семьи является верховенство закона, понимание нормы права, система права. Основой всех стран континентального права является гражданское право, что стало результатом влияния римского частного права.

Особое влияние уделено системе источников права. Несомненным верховенством обладает закон и его особый вид - конституция, хотя и не во всех странах. Также значима роль кодексов. Проанализирована роль правового обычая, общих принципов права, судебной практики, доктрины. Но все они являются вспомогательными источниками, действующие в рамках, установленных законодательством.

Все особенности, характерные черты детально не рассмотрены, а только лишь в наиболее общем виде. Романо-германская правовая система является очень содержательной и объемной. Данный объем работы, по-моему, будет достаточен, чтобы человек, делающий первый шаги по пути юридического образования, смог ориентироваться в правовой сфере различных стран данной семьи, получить ее наглядную картину.

Список литературы

1. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. Москва, 2004 г.

2. Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Теория государства и права. Учебник. Москва, 2011г.

3. Тихомиров Ю.А. Современное публичное право. Учебник. Москва, 2008г.

4. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Москва, 2010 г.

5. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. Курс лекций. Москва, 2001 г.

6. Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. Москва, 2001г.

7. Пиголкин А.С. Общая теория права. 1997г

8. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. Москва, 2009г.

9. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Москва, 2009 г.

10. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1, Москва, 2000 г

11. Тихомиров Ю.А. Публичное право. Москва, 2008г.

12. К. Осакве. Сравнительное правоведение в схемах. Москва, 2002 г.

13. Синюков В.Н. Российская правовая система. Ведение в общую теорию. Саратов, 2010 г.

14. Р. Леже. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. Москва, 2011г.

15. Малеин Н.С. Правовые принципы, нормы и судебная практика./Государство и право. 1996 г. № 6.

16. Марченко М.Н. Источники романо-германского права: понятие, виды, классификация /Вестник МГУ. Серия 11. Право. 2000г. № 2.

17. http://lawers-ssu.narod.ru/subjects/constzs/germany.htm

18. http://ru.wikisource.org/wiki/Кодекс_Наполеона

19. http://www.admin.ch/ch/e/rs/c210.html

20. http://www.smena.info/istochniki-prava-str284.html

Размещено на Allbest.ru