Определение места интеллектуальной собственности в системе гражданских прав

В отличие от авторских интеллектуальных прав, предусматриваемых в отдельных статьях применительно к личным неимущественным правам (ст. ст. 1265 - 1269), имущественному (исключительному) праву (ст. 1270) и их ограничениям (ст. ст. 1273, 1274), применимых к любому произведению науки, литературы и искусства, смежные личные неимущественные права и имущественное (исключительное) право на исполнение, а также ограничения этих прав (ст. ст. 1273, 1274) регламентируются в статьях ГК РФ, посвященных только смежным интеллектуальным правам исполнителя (ст. ст. 1315 - 1321 ГК РФ). То же самое имеет место и в отношении смежных прав и их ограничений других субъектов (изготовителей фонограмм, вещательных организаций и др.).

Статья 1315 ГК РФ предоставляет исполнителю исключительное право на исполнение, а также такие права неимущественного характера, как право авторства, право на имя и право на неприкосновенность исполнения. Основывающиеся на общей норме ст. 1226 ГК РФ об исключительном праве как имущественном праве и о личных неимущественных правах как интеллектуальных правах, возникающих в отношении результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, правила ст. 1315 конкретизируют содержание данных прав применительно к исполнителям как субъектам интеллектуальных смежных прав на исполнение.

Право авторства исполнителя составляет легальная, т.е. основанная на законе, возможность признаваться автором (создателем) исполнения. Более пространна трактовка права исполнителя на имя. Содержание данного права составляет законная, т.е. легальная, возможность исполнителя указывать свое имя или псевдоним на экземплярах фонограммы и в иных случаях использования исполнения, например в вещаниях организаций эфирного и кабельного вещания.

В случае использования совместного исполнения (п. 1 ст. 1314 ГК РФ) право на имя означает право на указание наименования коллектива исполнителей. Из этого правила имеется исключение, когда характер использования исполняемого произведения не позволяет указывать имя ни исполнителя, ни исполнительского коллектива, т.е. когда исполнение не фиксируется на каком-либо материальном носителе.

Право на неприкосновенность исполнения трактуется как основанная на законе возможность защищать исполнение от всякого искажения. Искажение может выражаться во внесении в запись или в сообщение в эфир либо по кабелю изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия исполнения. Иначе говоря, исполнитель может реализовать свое смежное право на защиту исполнения от искажения, если докажет не только сам факт внесения в запись исполнения или в вещание в эфир или по кабелю без его согласия какого-либо изменения, но и то, что указанное изменение извратило смысл или нарушило целостность восприятия исполнения. Подобная норма способна усложнить реализацию исполнителем своего права на неприкосновенность исполнения.

Таким образом, органическая связь исполнений с авторскими произведениями требует скрупулезного юридического оформления процессов создания и использования исполнений как объектов смежных прав с целью недопущения нарушения охраняемых законом авторских прав авторов исполняемых произведений (пьес, стихов, музыкальных и иных произведений). Поэтому п. 2 ст. 1315 ГК РФ предписывает осуществление исполнителями своих прав при строгом соблюдении прав авторов исполняемых произведений.

2.1.4 Соотношение авторских и смежных прав

Несмотря на неоднократно отмечавшуюся тесную связь смежных прав с авторскими, эти категории являются самостоятельными видами прав на результаты интеллектуальной деятельности, регулируемыми отдельными главами части четвертой ГК РФ. Поэтому в п. 3 ст. 1315 ГК РФ подчеркивается признание и действие исполнительских прав независимо от наличия и действия авторских прав на исполняемое произведение, охраняемое нормами авторского права.

Нормы ст. 1317 ГК РФ учитывают положения Конвенции о распространении несущих программ сигналов, передаваемых через спутники.

Вторым по массовости является такой способ использования исполнения, как его сообщение по кабелю, под которым понимается сообщение для всеобщего сведения посредством передачи исполнения по радио или телевидению, в том числе путем ретрансляции при помощи различных технических средств, таких как, в частности, кабель, провод или оптическое волокно.

Важным и ставшим уже традиционным способом использования исполнения служит его запись, т.е. фиксация звуков и (или) изображения или их отображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение. Имеются в виду фонограммы и видеозаписи на различных материальных носителях и их отображения в цифровой форме.

Широко применяется такой способ, как воспроизведение записи исполнения, под которым понимается изготовление одного и более экземпляра фонограммы либо ее части. Воспроизведением считается также запись исполнения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ. Исключение из этого правила составляют случаи, когда такая запись является временной и она одновременно служит, во-первых, неотъемлемой и, во-вторых, существенной частью определенного правомерного технологического процесса. Целью, притом единственной, данного процесса является правомерное использование записи или аналогичное доведение исполнения до всеобщего сведения. Подобная запись может быть сделана, например, на международном музыкальном конкурсе музыкантов-исполнителей в целях прослушивания исполнений конкурсантов и определения победителей.

Запись исполнения может распространяться также традиционным путем продажи или иного отчуждения ее оригинала или экземпляров. При этом экземпляры являются копиями записи, сделанными на любом материальном носителе (компакт-диске, видео- или кинопленке и т.п.).

Использование исполнения путем его сообщения в эфир или по кабелю может сопровождаться действиями, осуществляемыми в отношении записи исполнения, посредством которых исполнение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. Эти действия также рассматриваются в качестве самостоятельного способа исполнения.

Еще одним способом использования исполнения служит доведение записи исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к этой записи из любого места и в любое время по собственному выбору. Данный способ предполагает наличие у пользователя доступа к исполнению при помощи сети Интернет.

Публичное исполнение записи исполнения, т.е. любое сообщение записи с помощью технических средств, рассматривается в качестве способа его использования при наличии ряда дополнительных условий. Публичное исполнение записи исполнения должно, во-первых, происходить в месте, открытом для свободного посещения (например, в кафе, баре, парке), или, во-вторых, в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (скажем, в кинотеатре, ночном клубе). В-третьих, публичное исполнение записи исполнения будет считаться использованием исполнения независимо от того, воспринимается ли запись в месте ее исполнения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

Наконец, девятым способом использования исполнения является прокат оригинала записи исполнения или ее экземпляров, оформленный соответствующим возмездным договором.

В статьях, посвященных отдельным смежным правам (на исполнение, на фонограмму и др.), регламентируются не только смежные права соответствующих субъектов (исполнителей, изготовителей фонограмм и др.), но и ограничения этих прав, иными словами, случаи свободного использования объектов соответствующих смежных прав (ст. 1315 ГК РФ). В отношении исполнения это отражено в п. 3 ст. 1317 ГК РФ Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный). / отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М., 2013. // СПС «Консультант плюс»..

Исключительное право на исполнение при определенных условиях не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю, а также на публичное исполнение записи исполнения. Это ограничение имеет место при условии, что запись, во-первых, производилась с согласия исполнителя (разумеется, письменного) и, во-вторых, воспроизведение записи, ее сообщение в эфир или по кабелю либо публичное исполнение осуществляются в тех же целях, для которых было получено согласие исполнителя при записи исполнения, например в целях исполнения оркестровой музыкальной записи во время проведения массового спортивного мероприятия.

Если с исполнителем заключается договор о создании аудиовизуального произведения, его согласие на использование исполнения в составе данного сложного объекта презюмируется. Однако на отдельное использование звука или изображения, зафиксированных в аудиовизуальном произведении, изготовителю такого произведения необходимо заручиться согласием исполнителя, выраженным в указанном договоре.

Как и при использовании исполнения самим исполнителем, при использовании исполнения лицом, не являющимся его исполнителем, должны соблюдаться права авторов исполняемых произведений (п. 2 ст. 1315 ГК РФ).

Срок действия исключительного права на исполнение и другие связанные с ним юридические факты имеют черты сходства с аналогичными юридическими фактами, касающимися действия исключительного права на произведение (ст. ст. 1281 - 1283 ГК РФ). Однако между ними имеются и отдельные существенные различия. Прежде всего, хотя исключительное право на исполнение также действует в течение всей жизни исполнителя, но срок его действия не может быть менее 50 лет, исчисляемых с 1 января года, следующего за годом, в котором были осуществлены исполнение, либо его запись, либо его сообщение в эфир или по кабелю. Например, если исполнение состоялось, когда исполнителю было 27 лет, а скончался он в возрасте 67 лет, исключительное смежное право на исполнение будет действовать еще как минимум 10 лет.

В случае репрессирования и последующей посмертной реабилитации исполнителя срок действия исключительного права считается автоматически продленным. В подобном случае 50 лет исчисляются с 1 января года, следующего за годом реабилитации исполнителя. Таким образом, если исполнитель был репрессирован в 1949 г. и посмертно реабилитирован в 1962 г., срок действия его исключительного смежного права на исполнение истечет только 31 декабря 2012 г.

Свои особенности присущи также исчислению срока действия исключительного права на исполнение в случае, если исполнитель работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней. В таком случае установленный п. 1 ст. 1318 ГК РФ срок действия исключительного права на исполнение продлевается на четыре года. В соответствии с этим действие права на исполнение, осуществленное исполнителем - участником Великой Отечественной войны в 1965 г., скончавшимся в 1986 г., закончится не ранее 2019 г.

Наследование исключительного смежного права на исполнение осуществляется целиком по правилам перехода по наследству исключительного авторского права на произведение науки, литературы и искусства, содержащимся в ст. 1283 ГК РФ. В соответствии с п. 2 данной статьи при определенных условиях входящее в состав наследства исключительное право на исполнение может прекратиться и исполнение перейти в общественное достояние. Указанные условия предусмотрены ст. 1151 ГК РФ. Речь идет о случаях, когда отсутствуют наследники как по закону, так и по завещанию, либо никто из наследников не имеет права наследовать или все так называемые недостойные наследники отстранены от наследования (ст. 1117 ГК РФ), либо никто из наследников не принял наследства, либо все наследники отказались от наследства и при этом никто из них не указал, что отказывается в пользу другого наследника (ст. 1158 ГК РФ).

В таких случаях имущество умершего согласно п. 2 ст. 1151 ГК РФ считается выморочным и переходит в порядке наследования по закону в собственность Российской Федерации. Что касается исключительного права на исполнение, то оно по прямому указанию п. 2 ст. 1283 ГК РФ (через п. 4 ст. 1318) должно прекратиться, а исполнение перейти в общественное достояние.

Помимо основания перехода исполнения в общественное достояние, предусмотренного п. 2 ст. 1283, применяемым согласно п. 4 ст. 1318, общим основанием перехода любого исполнения в общественное достояние служит истечение срока исключительного права на исполнение. В этом случае к данному исполнению применяются правила ст. 1282 ГК РФ. Вместе с тем одна из норм ГК РФ об общественном достоянии применительно к смежным правам вызывает замечание.

При всей видимой целевой ясности п. 5 ст. 1318 ГК РФ по нему нельзя не сделать одно серьезное замечание. В п. 5 буквально сказано, что «по истечении срока действия исключительного права на исполнение это право переходит в общественное достояние». На наш взгляд, в данном случае следовало бы сказать не «это право» (которое прекратилось вследствие истечения срока его действия), а «это исполнение». Подобное замечание целиком отвечает смыслу последней фразы п. 5, согласно которой правила ст. 1282 ГК РФ применяются не к праву на исполнение, а к самому «исполнению, перешедшему в общественное достояние». В ст. 1282 также однозначно говорится о переходе в общественное достояние по истечении срока действия исключительного права на произведение науки, литературы или искусства не этого права, а самого произведения, как обнародованного, так и необнародованного.

Связанность смежных прав с авторскими явственно проявляется в отношении служебных исполнений. К правам на исполнение, созданное исполнителем в порядке выполнения служебного задания, в том числе к правам на созданное в таком же порядке совместное исполнение, соответственно применяются правила ст. 1295 ГК РФ о служебном произведении.

2.2 Патентное право

В российском законодательстве патентному праву посвящена Глава 72 Гражданского кодекса Российской Федерации. Глава, которая так и называется «Патентное право», регламентирует охрану изобретений, полезных моделей, промышленных образцов. Она включает традиционные для патентного права положения, составляющие ранее содержание Патентного закона РФ, в том числе необходимые для регламентации возникновения, существования и гражданского оборота патентных прав, административно-правовые нормы, предусматривающие процедуру государственной регистрации объектов интеллектуальной собственности и выдачу патентов. Особое внимание уделено содержанию исключительного права на изобретение, полезную модель или промышленный образец и способам распоряжения этим правом. Впервые в качестве самостоятельного отчуждаемого права автора изобретения, полезной модели, промышленного образца определяется право на получение патента.

Согласно статье 1345 Гражданского кодекса Российской Федерации патентное право включает в себя права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы.

Патентное право представляет собой систему правовых норм, охраняющую изобретения, полезные модели, промышленные образцы путем выдачи патентов.

Патентование - это способ правовой охраны ряда объектов интеллектуальной собственности путем их государственной регистрации (внесения в реестр федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности).

В.Г. Москалев выделяет несколько принципов патентного права. Прежде всего, важнейшим отправным началом (принципом) патентного права является признание за патентообладателем исключительного права на использование запатентованного объекта.

Признание и всемерная охрана патентной монополии не исключают, однако, выполнения патентным правом и функции защиты общественных интересов. Более того, соблюдение разумного баланса интересов патентообладателя, с одной стороны, и интересов общества, с другой, вполне может рассматриваться в качестве второго исходного начала (принципа) патентного права. Одним из конкретных его проявлений служит ограничение действия патента определенным сроком, после истечения которого разработка поступает во всеобщее пользование. Кроме того, условием предоставления патентно-правовой охраны той или иной разработке является внесение разработчиком действительного вклада в уровень техники и тем самым обогащение общественных знаний. В общественных интересах закон устанавливает случаи так называемого свободного использования запатентованных разработок. Разовое изготовление лекарств в аптеках по рецептам врача, проведение научного эксперимента и т.д. - эти и некоторые другие изъятия из сферы патентной монополии, продиктованные социальными потребностями, выражают взвешенный баланс интересов патентообладателя и общества.

Следующим принципом патентного права является предоставление охраны лишь тем разработкам, которые в официальном порядке признаны патентоспособными изобретениями, полезными моделями и промышленными образцами. Для получения охраны заинтересованное управомоченное лицо должно оформить и подать в Патентное ведомство особую заявку. В этом состоит еще одно существенное различие между патентным и авторским правом.

Авторское право охраняет любые творческие произведения, находящиеся в объективной форме. Для предоставления правовой охраны произведению по российскому законодательству не требуется выполнения каких-либо формальностей. Напротив, по патентному праву формальности, связанные с официальным признанием патентоспособности разработки, являются обязательным условием охраны. На государственное признание и охрану своих прав могут претендовать только те заявители, которые первыми подали правильно оформленную заявку на выдачу патента.

Наконец, в качестве принципа патентного права может рассматриваться положение, согласно которому законом признаются и охраняются права и интересы не только патентодателей, но и действительных создателей изобретений, полезных моделей и промышленных образцов. Данный принцип находит отражение во многих нормах патентного права. Прежде всего, именно действительным разработчикам предоставляется возможность получить патент и стать патентообладателями. Названные выше принципы определяют конкретное содержание основных норм патентного права, являются его исходными началами и служат предпосылками его дальнейшего развития. Знание этих принципов помогает лучше понять содержание конкретных патентно-правовых норм, способствует их правильному применению на практике и дает определенные ориентиры для разрешения тех жизненных ситуаций, которые прямо не урегулированы действующим законодательством.

В российском законодательстве определения патента в явном виде не содержится. На практике под патентом понимается документ, который выдается от имени государства лицу, подавшему заявку в установленном законом порядке, в подтверждение его прав на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Получение патента означает, что лицо, получившее его, имеет право на использование указанных выше объектов патентного права. Если же кто-то захочет воспользоваться в своей деятельности запатентованным объектом, то он должен будет получить разрешения от правообладателя

В соответствии со статьей 1347 ГК «Автором изобретения, полезной модели или промышленного образца признается гражданин, творческим трудом которого создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности. Лицо, указанное в качестве автора в заявке на выдачу патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, считается автором изобретения, полезной модели или промышленного образца, если не доказано иное».

Пункт 2 статьи 1345 указывает, что автор изобретения, полезной модели или промышленного образца наделяется правом авторства и исключительным правом. Под правом авторства понимается право признаваться автором изобретения. Под исключительным правом понимается то, что использование соответствующего объекта возможно либо самим правообладателем либо с его прямого разрешения. Наличие патента предоставляет патентообладателю возможность защиты от недобросовестных конкурентов. Однако его действие ограничено временем. Срок действия патентов таков (ст. 1363 ГК РФ):

- патент на изобретение действует в пределах 20 лет с момента подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент);

- патент на полезную модель - в пределах пяти лет с даты подачи заявки (в новом законе изменено - 10 лет с возможностью продления на 3 года;

- патент на промышленный образец - 15 лет.

Защита исключительного права, удостоверенного патентом, может быть осуществлена лишь после государственной регистрации изобретения, полезной модели или промышленного образца и выдачи патента (статья 1393 ГК РФ)

Рассмотрим объекты патентного права подробнее.

В качестве изобретения охраняется техническое решение в любой области, относящееся к продукту (в частности, устройству, веществу, штамму микроорганизма, культуре клеток растений или животных) или способу (процессу осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств). Изобретению предоставляется правовая охрана, если оно является новым, имеет изобретательский уровень и промышленно применимо (п.1 ст. 1350 ГК РФ). Остановимся на этих составляющих подробнее.

Изобретение является новым, если оно не известно из уровня техники. Уровень техники включает любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения. Под общедоступными понимаются сведения, содержащиеся в источнике информации, с которым любое лицо может ознакомиться само либо о содержании которого ему может быть законным путем сообщено. Датой, определяющей включение источника информации в уровень техники, является для:

- опубликованных патентных документов - указанная на них дата опубликования;

- отечественных печатных изданий и печатных изданий СССР - указанная на них дата подписания в печать;

- отечественных печатных изданий и печатных изданий СССР, на которых не указана дата подписания в печать, а также для иных печатных изданий - дата выпуска их в свет, а при отсутствии возможности ее установления - последний день месяца или 31 декабря указанного в издании года, если время выпуска в свет определяется соответственно лишь месяцем или годом;

- депонированных рукописей статей, обзоров, монографий и других материалов - дата их депонирования;

- отчетов о научно-исследовательских работах, пояснительных записок к опытно-конструкторским работам и другой конструкторской, технологической и проектной документации, находящейся в органах научно-технической информации, - дата их поступления в эти органы;

- нормативно-технической документации - дата ее регистрации в уполномоченном на это органе;

- материалов диссертаций и авторефератов диссертаций, изданных на правах рукописи, - дата их поступления в библиотеку;

- принятых на конкурс работ - дата их выкладки для ознакомления, подтвержденная документами, относящимися к проведению конкурса;

- визуально воспринимаемых источников информации (плакаты, модели, изделия и т.п.) - документально подтвержденная дата, с которой стало возможно их обозрение;

- экспонатов, помещенных на выставке, - документально подтвержденная дата начала их показа;

- устных докладов, лекций, выступлений - дата доклада, лекции, выступления, если они зафиксированы аппаратурой звуковой записи или стенографически в порядке, установленном действовавшими на указанную дату правилами проведения соответствующих мероприятий;

- сообщений по радио, телевидению, кино - дата такого сообщения, если оно зафиксировано на соответствующем носителе информации в установленном порядке, действовавшем на указанную дату;

- сведений о техническом средстве, ставших известными в результате его использования, - документально подтвержденная дата, с которой эти сведения стали общедоступными;

- сведений, полученных в электронном виде, - через Интернет, через онлайн-доступ, отличный от сети Интернет, CD- и DVD-дисков - либо дата публикации документов, ставших доступными с помощью указанной электронной среды, если она на них проставлена, либо, если эта дата отсутствует, - дата помещения сведений в эту электронную среду при условии ее документального подтверждения.

При установлении новизны изобретения в уровень техники также включаются (при условии их более раннего приоритета) все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на изобретения и запатентованные в Российской Федерации изобретения. Уровень техники включает любые сведения, ставшие общедоступными в мире до даты приоритета изобретения. Приоритет изобретения устанавливается по дате подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Это общее правило определения приоритета по российскому законодательству.

Наряду с ним существуют специальные правила, например конвенционный приоритет. Этим видом приоритета могут воспользоваться участники Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Заявитель, желающий воспользоваться правом конвенционного приоритета в отношении заявки на изобретение, обязан сообщить об этом в федеральный орган исполнительной власти поинтеллектуальной собственности и представить в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности заверенную копию первой заявки не позднее 16 месяцев с даты ее подачи в патентное ведомство государства - участника Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Соответственно подается две заявки: первая в уполномоченный международный орган, вторая в национальный патентный орган - Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент). Существуют и другие льготные правила установления приоритета:

- по дате подачи тем же заявителем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности более ранней заявки, раскрывающей это изобретение, не отозванной и не признанной отозванной на дату подачи заявки, по которой испрашивается такой приоритет, если заявка подана не позднее 12 месяцев с даты подачи более ранней заявки на изобретение. При подаче заявки, по которой испрашивается такой приоритет, более ранняя заявка признается отозванной;

- по дате поступления дополнительных материалов, если они оформлены заявителем в качестве самостоятельной заявки, которая подана до истечения трехмесячного срока с даты получения заявителем уведомления федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности о невозможности принятия во внимание дополнительных материалов в связи с признанием их изменяющими сущность заявленного решения и при условии, что на дату подачи такой самостоятельной заявки заявка, содержащая указанные дополнительные материалы, не отозвана и не признана отозванной;

- по дате подачи тем же заявителем в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности первоначальной заявки, раскрывающей эти изобретение, а при наличии права на установление более раннего приоритета по первоначальной заявке - по дате этого приоритета, если на дату подачи выделенной заявки первоначальная заявка на изобретение не отозвана и не признана отозванной.

Во-вторых, изобретательский уровень. Изобретение имеет изобретательский уровень, если оно для специалиста явным образом не следует из уровня техники, в частности, в том случае, когда не выявлены решения, имеющие признаки, совпадающие с его отличительными признаками, или такие решения выявлены, но не установлена известность влияния отличительных признаков на указанный заявителем технический результат. То есть изобретение не будет соответствовать изобретательскому уровню, если оно представляет собой добавление каких-либо элементов и изначально ясно, что конечный результат будет достигнут именно такими действиями. Проверка соблюдения указанных условий включает:

- определение наиболее близкого аналога;

- выявление признаков, которыми заявлено изобретение;

- выявление из уровня техники решений, имеющих признаки, совпадающие с отличительными признаками рассматриваемого изобретения;

- анализ уровня техники с целью установления известности влияния признаков, совпадающих с отличительными признаками заявленного изобретения, на указанный заявителем технический результат.

В-третьих, промышленная применимость. Изобретение является промышленно применимым, если оно может быть использовано в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях деятельности. Под этим понимается использование изобретения на практике, а не только теоретические технические решения. При установлении возможности использования изобретения в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях деятельности проверяется, указано ли назначение изобретения в описании, содержавшемся в заявке на дату подачи. Кроме того, проверяется, приведены ли в описании, содержащемся в заявке, и в указанных документах средства и методы, с помощью которых возможно осуществление изобретения в том виде, как оно охарактеризовано в каждом из пунктов формулы изобретения. Формула должна выражать сущность объекта, то есть она должна содержать совокупность его существенных признаков, достаточную для достижения указанного заявителем технического результата. Если о возможности осуществления изобретения и реализации им указанного назначения могут свидетельствовать лишь экспериментальные данные, проверяется наличие в описании изобретения примеров его осуществления с приведением соответствующих данных.

Если установлено, что соблюдены все указанные требования, изобретение признается соответствующим условию промышленной применимости.

В отношении изобретения Гражданский кодекс отдельно устанавливает: заявленному изобретению с момента публикации сведений о заявке до даты публикации сведений о выдаче патента предоставляется временная правовая охрана в объеме опубликованной формулы. Таким образом, законодательство обеспечивает право автора на собственное изобретения на время рассмотрения заявки Трахтенгерц Л.А, Жуйков В.М. Охрана интеллектуальной собственности в России. Сборники законов, международных договоров, правил Роспатента с комментариями. М: Контракт, 2005 г. С.111..

Не считаются изобретениями и не могут быть зарегистрированы (п. 5 ст. 1350 ГК РФ):

- открытия;

- научные теории и математические методы;

- решения, касающиеся только внешнего вида изделий и направленные на удовлетворение эстетических потребностей;

- правила и методы игр, интеллектуальной или хозяйственной деятельности;

- программы для ЭВМ;

- решения, заключающиеся только в представлении информации.

В соответствии с этим положением исключается возможность отнесения указанных объектов к изобретениям только в случае, если заявка на выдачу патента на изобретение касается указанных объектов как таковых.

Не признаются патентоспособными:

- сорта растений, породы животных;

- решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали;

- топологии интегральных микросхем.

Под топологией интегральных микросхем понимается зафиксированное на материальном носителе пространственно-геометрическое расположение совокупности элементов интегральной микросхемы и связей между ними - о ней речь пойдет далее.

В качестве полезной модели охраняется техническое решение, относящееся к устройству (ст. 1351 ГК РФ). Условиями патентоспособности полезной модели будут являться новизна и промышленная применимость. Законодатель не требует наличия изобретательского уровня для полезных моделей. Это означает снижение уровня творческой деятельности, которое должно присутствовать в данном объекте. Как видно из определения, в качестве полезной модели может признаваться техническое решение, относящееся только к устройству, в отличие от изобретений, которыми, помимо устройства, могут быть вещество, штамм микроорганизма, культура клеток растений или животных, процесс осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств. Выделяется несколько критериев патентоспособности полезной модели.

Во-первых, новизна полезной модели. Полезная модель является новой, если совокупность ее существенных признаков не известна из уровня техники. Уровень техники включает ставшие общедоступными до даты приоритета полезной модели опубликованные в мире сведения о средствах того же назначения, что и заявленная полезная модель, а также сведения об их применении в Российской Федерации. В уровень техники также включаются, при условии их более раннего приоритета, все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на изобретения и полезные модели и, запатентованные в РФ. Не признается обстоятельством, препятствующим признанию патентоспособности полезной модели, такое раскрытие информации, относящейся к полезной модели, автором, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию, при котором сведения о сущности полезной модели стали общедоступными, если заявка на полезную модель подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности не позднее шести месяцев с даты раскрытия информации. При этом обязанность доказывания данного факта лежит на заявителе. Для полезной модели применяются правила приоритета, аналогичные правилам приоритета изобретения.

Во-вторых, промышленная применимость. Полезная модель является промышленно применимой, если она может быть использована в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях деятельности. Для этого признака применяются те же правила, что и для изобретения.

В качестве полезных моделей правовая охрана не предоставляется:

- решениям, касающимся только внешнего вида изделий и направленным на удовлетворение эстетических потребностей;

- топологиям интегральных микросхем;

- решениям, противоречащим общественным интересам, принципам гуманности и морали.

В качестве промышленного образца охраняется художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно-ремесленного производства, определяющее его внешний вид. Промышленный образец сильно отличается от изобретения или полезной модели, он даже похож на один из объектов авторского права, поскольку имеет в совокупности с художественным решением также конструкторское. Примером может служить стеклянная бутылка спрайта, имеющая оригинальный внешний вид изделия. Закон приводит два критерия патентоспособности промышленного образца - новизна и оригинальность.

Новизна промышленного образца. Промышленный образец признается новым, если совокупность его существенных признаков, нашедших отражение на изображениях изделия и приведенных в перечне существенных признаков промышленного образца, неизвестна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца. Общедоступными считаются сведения, содержащиеся в источнике информации, с которым любое лицо может ознакомиться само либо о содержании которого ему может быть законным путем сообщено. В область общедоступных сведений с даты приоритета включаются также все промышленные образцы, запатентованные (в том числе и тем же лицом) в Российской Федерации (то есть промышленные образцы, зарегистрированные в соответствующих Государственных реестрах СССР и Российской Федерации). При установлении новизны промышленного образца также учитываются, при условии их более раннего приоритета, все поданные в Российской Федерации другими лицами заявки на промышленные образцы и запатентованные в Российской Федерации промышленные образцы. Понятие приоритета было дано выше. Проверка новизны промышленного образца проводится в отношении всей совокупности его существенных признаков, нашедших отражение на изображениях изделия и приведенных в перечне существенных признаков промышленного образца.

Оригинальность. Промышленный образец признается оригинальным, если его существенные признаки обусловливают творческий характер особенностей изделия. К существенным признакам промышленного образца относятся признаки, определяющие эстетические и/или эргономические особенности внешнего вида изделия, в частности форма, конфигурация, орнамент и сочетание цветов. Не признается обстоятельством, препятствующим признанию патентоспособности промышленного образца, такое раскрытие информации, относящейся к промышленному образцу, автором, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию, при котором сведения о сущности промышленного образца стали общедоступными, если заявка на промышленный образец подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности не позднее шести месяцев с даты раскрытия информации. При этом обязанность доказывания данного факта лежит на заявителе.

Существенные признаки, характеризующие промышленный образец, обусловливают творческий характер особенностей изделия, в частности если хотя бы для одного из существенных отличительных признаков, включенных заявителем в перечень, не выявлены решения, которым присущ этот признак, или такие решения выявлены, однако этот признак обеспечивает наличие у рассматриваемого промышленного образца особенности, не присущей выявленным решениям.

Проверка соблюдения указанных условий может включать:

- определение наиболее близкого аналога;

- выявление существенных признаков, которыми заявленный промышленный образец, представленный на изображениях и охарактеризованный заявителем в перечне существенных признаков, отличается от наиболее близкого аналога (существенных отличительных признаков);

- выявление из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета, сведений о решениях, имеющих признаки, совпадающие с существенными отличительными признаками рассматриваемого промышленного образца;

- сравнение особенностей рассматриваемого промышленного образца, обусловленных его существенными отличительными признаками, и особенностей выявленных решений, обусловленных признаками, совпадающими с отличительными признаками выявленных решений.

Представленная информация дает довольно четкое представление о возможностях и основаниях получения патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец.

Как известно, патентообладателю принадлежит исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Никто не вправе использовать запатентованные изобретение, полезную модель или промышленный образец без разрешения патентообладателя. Это означает, что патентообладатель имеет право запретить использование этих объектов любым лицам, кроме случаев, предусмотренных законом.

Под использованием понимаются случаи, когда продукт содержит запатентованное изобретение или полезную модель, а в способе использован каждый признак изобретения или полезной модели, приведенный в независимом пункте формулы изобретения или полезной модели, либо признак, эквивалентный ему и ставший известным в качестве такового в данной области техники.

Запатентованный промышленный образец признается использованным в изделии, если такое изделие содержит все существенные признаки промышленного образца, зафиксированные на изображениях изделия и приведенные в перечне существенных признаков промышленного образца. Таким образом, использование - это введение в хозяйственный оборот продукта, созданного с применением изобретения, полезной модели или промышленного образца, а также применение способа, охраняемого патентом на изобретение.

Для того, чтобы установить, было ли на самом деле использование, необходимо провести экспертизу: для установления всех признаков изобретения, включенных в независимый пункт формулы изобретения по патенту и свидетельству на полезную модель, а также для ответа на вопрос, был ли использован в изделиях, произведенных ответчиком, каждый признак изобретения и полезной модели, включенный в независимый пункт формы изобретения и полезной модели, либо эквивалентный ему признак, то есть для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний, необходимо проведение экспертизы.

Статья 1358 в пункте 2 содержит перечень действий, которые относятся к использованию изобретения, полезной модели или промышленного образца. Соответственно данные действия третьих лиц, не имеющих права на использование этих объектов интеллектуальной собственности, будут считаться нарушением прав патентообладателя по отношению к его изобретению, полезной модели или промышленному образцу. К таким действиям относятся ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец. Остановимся более подробно на этих действиях.

Ввоз на территорию РФ. Нарушением в данном случае будет являться сам факт пересечения продуктом границы РФ.

Изготовлением является производство нового продукта с применением изобретения, полезной модели или промышленного образца.

Предложение о продаже. В данном случае имеется в виду адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение о купле-продаже (обмену и другим операциям по введению в хозяйственный оборот) продукта, изготовленного с применением изобретения, полезной модели или промышленного образца, которое достаточно определенно выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Достаточно самого предложения к заключению договора, чтобы нарушить права патентообладателя. Под предложением к продаже понимается также реклама с использованием продукта, изготовленного с применением изобретения, полезной модели или промышленного образца. Реклама - это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическим, юридическим лицам, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

Продажа. Деятельность лица по реализации продукта, изготовленного с применением изобретения, полезной модели или промышленного образца, посредством заключения договора купли-продажи. По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать продукт, изготовленный с применением изобретения, полезной модели или промышленного образца, в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот продукт и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Хранение. В данном случае понимается накопление продукта, изготовленного с применением изобретения, полезной модели или промышленного образца, для дальнейшей реализации.

С другой стороны в соответствии со ст. 1359 ГК РФ не признаются нарушением исключительного права патентообладателя:

- применение продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, и применение изделия, в котором использован промышленный образец, в конструкции, во вспомогательном оборудовании либо при эксплуатации транспортных средств (водного, воздушного, автомобильного и железнодорожного транспорта) или космической техники иностранных государств при условии, что эти транспортные средства или эта космическая техника временно или случайно находятся на территории Российской Федерации и указанные продукт или изделие применяются исключительно для нужд транспортных средств или космической техники. Такое действие не признается нарушением исключительного права в отношении транспортных средств или космической техники тех иностранных государств, которые предоставляют такие же права в отношении транспортных средств или космической техники, зарегистрированных в Российской Федерации;

- проведение научного исследования продукта или способа, в которых использованы изобретение или полезная модель, либо научного исследования изделия, в котором использован промышленный образец, либо проведение эксперимента над такими продуктом, способом или изделием;

- использование изобретения, полезной модели или промышленного образца при чрезвычайных обстоятельствах (стихийных бедствиях, катастрофах, авариях) с уведомлением о таком использовании патентообладателя в кратчайший срок и с последующей выплатой ему соразмерной компенсации;

- использование изобретения, полезной модели или промышленного образца для удовлетворения личных, семейных, домашних или иных не связанных с предпринимательской деятельностью нужд, если целью такого использования не является получение прибыли или дохода;

- разовое изготовление в аптеках по рецептам врачей лекарственных средств с использованием изобретения;

- ввоз на территорию Российской Федерации, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец, если этот продукт или это изделие ранее были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации патентообладателем или иным лицом с разрешения патентообладателя.

Говоря об ограничении патентных прав, стоит сказать о праве преждепользования. Любое физическое или юридическое лицо, которое до даты приоритета изобретения, полезной модели, промышленного образца добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от его автора тождественное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее его безвозмездное использование без расширения объема такого использования.

Для возникновения права преждепользования необходимо наличие одновременно следующих условий:

- создание объекта патентного права независимо от автора запатентованного объекта;

- добросовестность, то есть использование объекта патентного права без намерения причинить вред патентообладателю (ст. 1361 п.1 ГК РФ).

Рассматриваемые действия должны быть совершены до даты приоритета. Дальнейшее использование объекта должно вестись без расширения объема использования.

Вообще, любое лицо, не являющееся патентообладателем, вправе использовать изобретение, полезную модель, промышленный образец, защищенные патентом, лишь с разрешения патентообладателя (на основе лицензионного договора). По лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование охраняемого объекта промышленной собственности в объеме, предусмотренном договором, другому лицу (лицензиату), а последний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором. Под любыми лицами понимаются как физические, так и юридические лица. Юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

В соответствии со ст. 1369 ГК РФ лицензионные договоры о предоставлении права использования изобретения, полезной модели или промышленного образца требуют обязательной государственной регистрации.