Опека и попечительство

Именно потому, что социальную заботу осуществляет юридическое, а не физическое лицо, данный способ осуществления заботы во всех отношениях менее ценен и должен использоваться по "остаточному принципу", т.е. в тех случаях, когда индивидуальное устройство в той или иной форме оказалось невозможным. Понятно, что, например, ребенок, находясь в детском учреждении, не только лишен возможности получить больше тепла и заботы, но и, что не менее важно, не может приобрести опыт семейного общения, проживания в кругу близких, обеспечения быта, заботы друг о друге и пр.

Кроме того, при передаче ребенка в специальное учреждение наступают несколько иные правовые последствия, чем при передаче под опеку (попечительство). При передаче ребенка в учреждение место нахождения самой организации является местом его проживания и другие варианты места жительства ребенка исключены. В то же время раздельное проживание попечителя с подопечным, достигшим шестнадцати лет, допускается согласно п. 2 ст. 36 ГК РФ (однако лишь с разрешения органа опеки и попечительства и при условии, что это не отразится неблагоприятно на воспитании и защите прав и интересов подопечного).

Таким образом, юридическое лицо, учреждение, в котором пребывает гражданин, лишь выполняет функции опекуна или попечителя, а само пребывание гражданина в этом учреждении выступает как неиндивидуальный вид социальной заботы.

В этой связи представляется неверным утверждение Е.Ю. Валявиной о том, что законодательство не исключает возможности назначить юридическое лицо опекуном.

Согласно п. 1 ст. 35 ГК РФ функции опекуна или попечителя возлагаются и на орган опеки и попечительства, который в течение месяца со дня, когда ему стало известно о необходимости назначения опеки или попечительства, не произвел назначения. Сказанное означает, что такой орган несет обязанности опекуна (попечителя), а также в необходимых случаях связанную с этим ответственность, однако опекуном (попечителем) в собственном смысле этого слова не является - по тем же причинам, по которым опекуном (попечителем) нельзя считать то или иное специальное учреждение.

И, наконец, рассматривая соотношение данных видов социальной заботы, хотелось бы отметить, что устройство лиц в соответствующих случаях должно осуществляться исключительно в специализированные учреждения, приспособленные для осуществления социальной заботы. Так, по смыслу ст. 123 СК РФ учреждение, куда помещается ребенок, должно быть специализированным, предназначенным для проживания и воспитания детей. Да и с позиции педагогики и психологии это должно быть именно так. Однако некоторое время назад активно пропагандировалась идея о необходимости передачи детей-сирот в воинские части.

Опека и попечительство представляет собой форму индивидуального осуществления социальной заботы, индивидуальный характер ее проявляется в том значении, которое закон всегда придавал и придает личности опекуна (попечителя). Опека и попечительство осуществляется, как правило, лично, и как правило, беспрерывно, что создает более благоприятные условия для жизни подопечного и продолжения его социализации по сравнению с проживанием в учреждении. Смешивать устройство лица в специальное учреждение и опеку (попечительство) по этой причине недопустимо. Кроме того, помещение лица в специальное учреждение необходимо рассматривать как наименее желательную и временную форму устройства, а органы государственного управления, на которые возложены организационные функции в сфере социальной заботы, должны стремиться к осуществлению индивидуального устройства граждан.

ГЛАВА 2. ОПЕКА (ПОПЕЧИТЕЛЬСТВО) КАК СИСТЕМА ПРАВООТНОШЕНИЙ

2.1 Предмет, задачи, принципы института опеки и попечительства и его место в отечественной правовой системе

Рассматриваемый институт регулирует отношения по установлению, осуществлению и прекращению опеки или попечительства. Данную группу отношений объединяет их общая цель - осуществление на временной основе индивидуального устройства лица, нуждающегося в получении социальной заботы.

В то же время в круг отношений, являющихся предметом института, не могут быть включены все общественные связи по поводу осуществления социальной заботы. С момента выявления лица, нуждающегося в устройстве, осуществляется выбор подходящих для него видов социальной заботы. В этот период компетентные органы должны выявить фактические возможности предоставления ему помощи, а также определить, какая из форм устройства лучше всего отвечает индивидуальным характеристикам гражданина. К сожалению, именно данный этап осуществления социальной заботы наименее урегулирован действующим законодательством - нет четкой системы органов, ответственных за устройство граждан, не определены в достаточной степени их полномочия, недостаточен контроль в этой области. Тем не менее данные отношения (с участием суда, органов опеки и попечительства, органов внутренних дел, других органов государственной власти и местного самоуправления, граждан и организаций) не входят в предмет рассматриваемого института, поскольку их реализация может привести не к установлению опеки (попечительства), а к устройству нуждающегося в социальной заботе лица в иной форме, например, путем его помещения в специальное учреждение.

Непосредственно сами правоотношения опеки и попечительства начинаются с момента, когда произведено установление опеки или попечительства, и заканчиваются с ее прекращением. Однако в предмет института должны входить и некоторые отношения, предшествующие установлению опеки, поскольку в задачи правового регулирования в данном случае входит не только упорядочение возникших отношений, но и обеспечение их возникновения.

Таким образом, в предмет института опеки и попечительства входят:

1. Отношения по установлению опеки и попечительства, возникающие с того момента, как в предусмотренном законом порядке для нуждающегося в социальной заботе лица избрана необходимая форма устройства - опека (попечительство).

Прежде всего в этой группе присутствуют предшествующие установлению опеки отношения, которые заключаются в отборе лиц, желающих принять обязанности по опеке (попечительству), и установлении соответствия этих граждан требованиям, предъявляемым законом. На данном этапе правоотношения носят организационный характер. В них участвуют органы опеки и попечительства, иные органы и организации, а также граждане. В содержание правоотношений входят обязанности органа опеки и попечительства по подбору в кратчайшие сроки кандидатуры опекуна или попечителя, а также по проверке обстоятельств, которые могут помешать осуществлению опеки (попечительства) конкретным лицом.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение этих обязанностей органа опеки и попечительства может повлечь для лица, нуждающегося в устройстве, неблагоприятные последствия имущественного или неимущественного характера, что требует возмещения причиненного вреда за счет соответствующей казны. По действующему законодательству вред, причиненный действиями или бездействием органов местного самоуправления, возмещается за счет казны муниципального образования.

Кроме того, в эту группу входят и отношения по непосредственному установлению опеки (попечительства), складывающиеся между органом опеки и попечительства и конкретным лицом, изъявившим желание стать опекуном (попечителем). Как отмечалось, это отношения по поводу заключения соглашения об опеке (попечительстве). Они состоят в обмене сторонами актами волеизъявления, содержащими условия осуществления опеки (попечительства) в будущем.

2. Отношения по осуществлению опеки и попечительства. Данные отношения длятся с момента установления опеки и попечительства до момента ее прекращения. Участниками данных отношений являются органы опеки и попечительства, опекуны (попечители), доверительные управляющие имуществом подопечных, а в отдельных случаях и сами подопечные. Отношения по осуществлению опеки и попечительства - центральные в предмете института, в их рамках непосредственно осуществляется социальная забота.

Законодатель впервые в ГК РФ решил установить специальный способ охраны имущественных прав подопечных - посредством деятельности доверительного управляющего, а не самого опекуна (попечителя), - добавив тем самым в число участников отношений по осуществлению опеки (попечительства) еще одного субъекта. Доверительный управляющий состоит в самостоятельном договорном обязательстве с муниципальным образованием, от имени которого действует орган опеки и попечительства. Тем не менее цели установления доверительного управления имуществом подопечного близки к целям установления опеки (попечительства), что позволяет включить специальные нормы о доверительном управлении в институт опеки и попечительства. Еще одним аргументом в пользу этого утверждения является то, что возникновение и прекращение договорного обязательства по поводу доверительного управления имуществом подопечного находится в зависимости от существования опеки (попечительства).

Нормы о доверительном управлении не перенесены в институт опеки из положений главы 53 ГК РФ механически. Доверительное управление имуществом подопечных приспособлено к задачам института, имеет свои особенности, позволяющие определить его как разновидность доверительного управления, обладающую видовыми отличиями.

3. Отношения, связанные с прекращением опеки и попечительства. В целях максимальной охраны интересов подопечного в институте опеки и попечительства должны также присутствовать нормы об основаниях, порядке и последствиях прекращения опеки (попечительства). Поскольку данная форма устройства является временной, необходимо определить те причины, по которым она прекратится. Если они связаны с действиями или бездействием опекуна (попечителя) или органа опеки и попечительства, то необходимо устранить последствия такого поведения. Нормы об ответственности за вред, причиненный подопечному, должны располагаться в рамках рассматриваемого института, поскольку тесно связаны с осуществлением опеки, надлежащим исполнением обязанными лицами и органами возложенных на них обязанностей. Положения закона о прекращении опеки и попечительства, как и об ее установлении, имеют непосредственное значение для осуществления защиты прав подопечного лица. В круг участников данной группы отношений входят, помимо опекунов (попечителей), органов опеки и попечительства, подопечных, также и другие органы, организации и лица, которым законом предоставлено право осуществлять контроль и надзор за опекой (попечительством) и инициировать ее прекращение в необходимых случаях.

Задачи рассматриваемого института обусловлены назначением опеки (попечительства) как индивидуальной формы устройства граждан. К задачам института опеки и попечительства, по нашему мнению, относятся:

Защита прав и интересов граждан, находящихся под опекой и попечительством. Эта задача должна быть признана центральной, основной. Все меры, предпринимаемые как опекунами (попечителями), так и органами опеки и попечительства и другими органами и лицами, должны быть направлены на обеспечение прав и интересов находящегося под опекой (попечительством) гражданина. Этой задачей обусловлено содержание комплекса прав и обязанностей опекунов (попечителей), органов опеки и попечительства, ею предопределены и нормы об ответственности указанных субъектов.

Обеспечение установления опеки и попечительства в отношении нуждающихся в этом граждан. Эта задача носит организационный характер и ее выполнение состоит в выявлении нуждающихся в опеке (попечительстве) лиц и поиске граждан, желающих принять над ними опеку (попечительство). Ее осуществление требует усилий органов государственной власти и местного самоуправления, поскольку недостатки в психической деятельности лица или малолетство, как правило, не позволяют ему самому обратиться за помощью и попросить организовать его устройство.

Обеспечение минимального уровня жизни граждан, находящихся под опекой или попечительством. Речь идет о мерах, направленных на удовлетворение бытовых потребностей подопечного лица - в жилье, пище, одежде, медицинском уходе и пр. как основы его нормальной жизнедеятельности. Осуществление этих мер, как отмечалось ранее в работе, должно производиться прежде всего за счет самого подопечного, его "внутреннего ресурса", и лишь затем - за счет третьих лиц или государства (муниципального образования).

Обеспечение государственной поддержки граждан, исполняющих обязанности опекунов и попечителей. В особенности актуальна эта задача в настоящий период, когда число лиц, нуждающихся в устройстве, значительно превышает число граждан, имеющих возможность осуществлять социальную заботу. Меры государственной поддержки должны быть разнообразны, а выбор конкретной меры по отношению к тому или иному лицу должен носить индивидуальный характер и зависеть от интересов, которые руководят лицом при осуществлении опеки. Безусловно, при безвозмездном осуществлении опеки (попечительства) в большей степени должны применяться положительные правовые последствия как имущественного, так и неимущественного характера. Такое поощрение может иметь и значение стимула для установления опеки (попечительства).

Обеспечение исполнения органами опеки и попечительства возложенных на них функций. Данная задача сейчас стоит перед институтом особенно остро, однако, думается, что она будет актуальной всегда. Ее исполнение состоит в финансовом, кадровом и техническом обеспечении деятельности органов опеки и попечительства. Игнорирование государством этой цели способно почти парализовать исполнение второй и четвертой задачи, что наблюдается в настоящий период.

Рассматриваемый институт не оперирует каким-либо одним специфическим способом правового воздействия. Предписания, дозволения и запреты одновременно присутствуют в нормах института, что обусловлено его особыми задачами. Среди способов правового воздействия появляется, например, договорный. В договоре об опеке (попечительстве) проявляется диспозитивность правового регулирования и инициативность участников отношений.

Так, устройство ребенка может осуществляться на основании договора о создании приемной семьи. В связи с тем, что в принятии ребенка на воспитание со стороны "приемного родителя" должна присутствовать определенная заинтересованность, возникновение данных правоотношений невозможно помимо воли исполняющей стороны. В то же время их прекращение допустимо и помимо его воли, по инициативе органа опеки и попечительства, что вызвано необходимостью обеспечить в первую очередь интересы подопечного лица. Институт опеки и попечительства, таким образом, сочетает императивные и диспозитивные начала, что позволяет ему одновременно учесть интересы подопечных, опекунов (попечителей), государства и общества в целом.

В литературе вопрос об основных началах или принципах института, опеки и попечительства по существу не обсуждался. К принципам института которыми должны быть проникнуты все нормы института, предлагается отнести следующие:

Свободное принятие опеки (попечительства) и свободный отказ от исполнения опекуном (попечителем) своих обязанностей.

Подконтрольность деятельности опекунов (попечителей) и органов опеки и попечительства.

Обеспечение максимальной защиты нарушенных прав и интересов подопечных.

Государственная поддержка лиц, осуществляющих деятельность по защите прав и законных интересов подопечных, и стимулирование такой деятельности.

Данные принципы со всей очевидностью вытекают из признаков опеки и попечительства как индивидуальной формы устройства граждан, как вида социальной заботы. Их законодательное закрепление будет способствовать систематизации норм института опеки и попечительства, а также повышению его эффективности. Представляется, что перечисленные принципы должны отразиться и на содержании смежных с институтом норм, устанавливающих те или иные последствия назначения опеки или попечительства.

Нетрудно заметить, что принцип государственной поддержки лиц, осуществляющих деятельность по защите прав и законных интересов подопечных, перекликается с соответствующей задачей института опеки и попечительства. Полагаем, что это возможно в силу взаимосвязи и взаимообусловленности задач и принципов правового регулирования.

Правовое регулирование отношений, входящих в предмет института опеки и попечительства, осуществляется в действующем российском законодательстве нормами гражданского, семейного, административного законодательства, а также законодательства об органах местного самоуправления. Какое-либо специальное законодательство об опеке и попечительстве в настоящий момент отсутствует. Прежде всего отметим, что нет специальных международных актов в этой сфере, в которых участвовала бы Российская Федерация. К сожалению, в Европейской конвенции о признании и исполнении решений относительно опеки над детьми и восстановления опеки наше государство не участвует.

Основные положения в сфере опеки и попечительства закрепляет Гражданский кодекс РФ, другие правовые акты устанавливают те или иные отдельные положения. Гражданским законодательством устанавливается понятие опеки и попечительства, основания ее возникновения и прекращения, определяются основные права и обязанности опекунов (попечителей). Поскольку в соответствии со ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, то воздействию норм гражданского права подвергаются лишь отношения опекуна (попечителя) с самим подопечным, а также с теми лицами, которые не обладают по отношению к ним обоим властными полномочиями. К последним, например, относятся контрагенты по сделкам подопечного, но не относятся органы внутренних дел, осуществляющие выдачу документов для выезда ребенка из России. В то же время отношения опекуна (попечителя) с родителями несовершеннолетнего подопечного и иными родственниками по поводу общения с ребенком регулируются также семейным законодательством РФ.

Кроме того, в Гражданском кодексе РФ содержатся и положения, устанавливающие обязанности органов опеки и попечительства (по назначению опекунов и попечителей, надзору за их деятельностью), а также основания отстранения опекунов и попечителей от исполнения их обязанностей. Данные отношения опекунов (попечителей) и органов опеки и попечительства гражданско-правовыми в смысле ст. 2 ГК РФ не являются. Однако в связи с тем, что указанные правила закреплены именно в Гражданском кодексе, они входят в состав гражданского законодательства, структура которого определена в ст. 3 ГК РФ. В литературе неоднократно отмечалось, что в самом гражданском законодательстве присутствуют нормы административно-правовые по природе. Такое присутствие - необходимый элемент полноценного правового регулирования, который оправдан "соображениями юридико-технического характера".

Права и обязанности опекунов (попечителей) несовершеннолетних лиц, соответствующие целям их воспитания, в соответствии со ст. 31 ГК РФ определяются "законодательством о браке и семье" (семейным законодательством). Это своего рода исключение из общего правила в регулировании опекунских обязанностей, которое вытекает из раздельности гражданского и семейного законодательства и заключается в том, что в последней отрасли конкретизируются воспитательные функции опекунов и попечителей. Иными словами, в нормах семейного законодательства урегулированы только вопросы воспитания подопечного ребенка, а все иные вопросы опеки или попечительства над несовершеннолетними входят в предмет гражданского законодательства. Семейно-правовые нормы об опеке могут быть закреплены и в законодательстве субъектов РФ, при этом из п. 1 ст. 31 ГК РФ следует, что законы субъектов РФ должны содержать только положения о правах и обязанностях опекунов (попечителей) над несовершеннолетними, "соответствующих целям их воспитания".

Правовое положение органа опеки и попечительства в настоящее время определяется законодательством о местном самоуправлении. Данной отрасли законодательства "подведомственны" вопросы создания органов опеки и попечительства; распределения функций защиты различных категорий подопечных между подразделениями органов местного самоуправления; возложения на должностных лиц отдельных обязанностей по контролю за опекой (попечительством) и пр. Соответствующие нормы большей частью расположены в региональном законодательстве, что обусловлено принятой в РФ моделью федерализма.

СК РФ рассматривает опеку и попечительство как форму устройства, но нельзя отрицать и того, что соответствующие нормы занимают определенное место в структуре Кодекса.

Современные ученые-цивилисты, рассматривая положения гражданского законодательства об опеке и попечительстве, либо категорически утверждают, что институт опеки и попечительства целиком принадлежит гражданскому праву, либо присоединяются к наиболее распространенному мнению о том, что это институт комплексный.

Пандектные системы также размещают положения об опеке и попечительстве внутри гражданского законодательства, однако относят их к разделу семейных прав.

Оригинальность отечественного института опеки и попечительства состоит в том, что большая часть его норм расположена одновременно в двух отраслях законодательства - гражданском и семейном.

Представляется, что включение всего института опеки и попечительства в семейное законодательство нецелесообразно. Во-первых, это связано с основным назначением опеки (попечительства). Требуется такое устройство гражданина, которое обеспечивает при помощи действий другого физического лица восполнение недостающей дееспособности подопечного, а в необходимых случаях также и защиту иных его интересов. Процесс восполнения заключается в действиях опекуна или попечителя, а также органа опеки и попечительства, направленных на формирование воли подопечного, наиболее отвечающей его интересам, или замену недостатка этой воли. Юридические действия были и остаются наиболее значимыми действиями, совершаемыми опекунами (попечителями) и органами опеки и попечительства в интересах подопечных. На практике ради этих юридических действий, направленных на достижение юридических последствий, и инициируется оформление опеки или попечительства со стороны тех лиц, которые и безо всякого оформления уже давно фактически осуществляют заботу о подопечном. Безусловно, опека и попечительство - это формы устройства лица, но устройство предполагает в первую очередь защиту интересов, представительство. Обязанности опекуна по обеспечению условий жизни подопечного или по воздействию на его личность вторичны. Таким образом, установление опеки и попечительства существенно влияет на осуществление гражданских прав и обязанностей как опекуна (попечителя), так и подопечного, что требует признания данных отношений предметом гражданского законодательства.

Во-вторых, опека, как отмечалось, не должна устанавливаться только со стороны родственников или иных членов семьи, а, напротив, как писал Г.Ф. Шершеневич, со стороны посторонних людей можно ожидать "большее беспристрастие", так как у родственников может присутствовать "эгоистическое сознание наследственных прав на имущество опекаемого". Правда, в современных условиях подобная проблема актуальна главным образом при осуществлении опеки над недееспособными гражданами, так как несовершеннолетние подопечные сравнительно реже обладают каким-либо имуществом. Таким образом, опека как явление исключительно юридическое, но не биологическое, не требует наличия между опекуном (попечителем) и подопечным родственной связи.

В-третьих, по нашему мнению, вследствие установления опеки или попечительства семейных правоотношений не возникает. Как уже говорилось, законодатель может лишь воспользоваться условным термином "член семьи" и приравнять опекунов (попечителей) и их подопечных к членам семьи в определенных случаях и для определенных целей.

По указанным причинам перемещение общих положений, "центра тяжести" института опеки и попечительства в семейное законодательство было бы необоснованным и нарушило бы целостность системы гражданского законодательства.

В то же время гражданско-правовая отраслевая принадлежность основной части норм рассматриваемого института не означает, что опека (попечительство) совпадает с институтом законного представительства.

Институт опеки и попечительства невозможно определить и только как гражданско-правовой институт, поскольку значительную часть его норм составляют (и должны составлять) положения о выявлении лиц, нуждающихся в попечении, установлении опеки и попечительства, контроле за деятельностью опекунов и попечителей. Функции органов государственного управления во всех этих вопросах сводятся к организаторским. Наличие норм административно-правового характера, обеспечивающих эти организаторские функции посредством действий органов опеки и попечительства, не позволяет считать весь институт опеки и попечительства гражданско-правовым.

Отдельные нормы из законодательства о местном самоуправлении, присутствующие в институте опеки и попечительства, не могут "притянуть" данный институт и к муниципальному праву по понятным причинам, основная из которых - назначение института. Поэтому нормы законодательства о местном самоуправлении могут устанавливать лишь порядок создания органов опеки и попечительства, порядок распределения полномочий органов опеки и попечительства между различными органами местного самоуправления, возможность делегирования этих полномочий на постоянной или временной основе другим органам или лицам, а также дополнительные способы и формы контроля за деятельностью органов опеки попечительства. И, напротив, эти нормы не могут затрагивать вопросы объема полномочий органа опеки и попечительства в отношении опекунов (попечителей) и их подопечных, определять порядок установления и прекращения опеки и попечительства, определять формы контроля органов опеки и попечительства за деятельностью опекунов и попечителей. Такое ограничение вмешательства норм законодательства о местном самоуправлении в правовое регулирование опеки и попечительства также продиктовано задачами института и предметом его регулирования.

Дело в том, что большинство отношений, возникающих в связи с установлением, осуществлением и прекращением опеки и попечительства, складываются с участием физических лиц, и содержание норм, регулирующих данные отношения, значительным образом влияет на правовой статус подопечных. Так, порядок осуществления опекуном полномочий по продаже имущества подопечного, а также правила о выдаче органом опеки и попечительства разрешения на такое отчуждение, не являются лишь процедурными вопросами. От того, каким образом осуществляется соответствующая процедура, в немалой степени зависит осуществление права собственности подопечного, права на получение и сбережение его дохода, осуществление других имущественных прав физического лица.

Данное обстоятельство не позволяет причислить опеку и попечительство к публичным институтам законодательства, так как не опека существует для органов государственной власти, а, напротив, соответствующие органы учреждаются в государстве ради организации опеки, о чем свидетельствует история института опеки. Невозможно подвергнуть административно-правовому регулированию те отношения, которые имеют своей целью охрану субъективных гражданских прав одного физического лица посредством деятельности другого физического лица.

Нецелесообразность размещения института опеки и попечительства в публичных отраслях связана и с еще одним важным моментом. Опека и попечительство возникают только при добровольном согласии на то опекуна или попечителя. Иначе и не может быть, иной порядок (принудительное назначение), по нашему мнению, принесет больше вреда, чем пользы делу устройства нуждающихся в попечении лиц. Именно такое добровольное возникновение правоотношений по опеке и попечительству не позволяет считать рассматриваемый институт исключительно административно-правовым по природе.

Итак, определяя место норм об опеке и попечительстве в системе отечественного законодательства, следует признать, что опека и попечительство - это институт законодательства. Это утверждение полностью соответствует изложенной ранее в работе идее о сущности опеки (попечительства) как такой формы осуществления социальной заботы, которая выполняет общегосударственные задачи, вследствие чего должна обеспечиваться деятельностью органов государственной власти, а следовательно, подлежит комплексному правовому регулированию. Тем не менее комплексный характер системы норм об опеке не дает в настоящий момент оснований преувеличивать значение данного института и возводить опеку и попечительство в ранг отраслей законодательства.

Таким образом, говоря об опеке и попечительстве как об институте законодательства, мы имеем в виду систему норм разной отраслевой принадлежности, объединенных общими задачами и принципами, регулирующих отношения по установлению, осуществлению и прекращению опеки и попечительства. Такие комплексные институты содержат разнородные нормы, "нормы, отличные по первоначальной юридической дифференциации права и законодательства".

Значительно сложнее установить место норм об опеке и попечительстве в системе отраслей права. Это связано, во-первых, с несовпадением отраслей права и законодательства в российской правовой системе. Во вторых, отсутствует единый подход во взглядах современных ученых на соотношение отраслей гражданского и семейного права.

С принятием Семейного кодекса РФ, определившего в ст. 2 предмет семейного законодательства, но главное - установившего в ст. 4 и 5 правила субсидиарного применения гражданского законодательства к семейным отношениям, казалось бы, дискуссии о самостоятельности семейного права был положен конец. Принадлежность семейного права частноправовой сфере перестала подлежать сомнению для большинства цивилистов. В юридической литературе семейное право начали рассматривать как подотрасль права гражданского. Появились и утверждения о принадлежности гражданскому праву некоторых институтов семейного законодательства, в частности, брачного договора.

Между тем в последнее время отечественные ученые вновь возвращаются к спору, уходящему своими корнями в эпоху конца XIX в. Особенно четко идею о самостоятельности семейного права проводит А.М. Нечаева, утверждая, что "семейное право отвечает требованиям, предъявляемым к отрасли права как таковой". Более того, по утверждению Н.Н. Тарусиной, самостоятельность семейного права носит "суверенный" характер. Не вдаваясь в дискуссию по этому вопросу, хотелось бы лишь отметить, что содержание статей 4 и 5 СК РФ, по-видимому, делает ее дальнейшее продолжение бесплодным. В отечественной правовой науке принято исходить из того, что отрасли права должны обладать "относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью функционирования".

Отрицание частноправовой принадлежности семейного права не способствует оптимальному правовому регулированию отношений между членами семьи. И.А. Покровский, отмечая "историческую изменчивость" границ между публичным и частным правом, приводя примеры зачастую абсурдного вмешательства власти в дела семьи и брака, указывал, что "всякое усиление принудительного элемента в семейных отношениях приведет только к их еще большему извращению".

Единственную проблему в имеющей место дискуссии мы видим в том, что ее участники в понятие "гражданское право" вкладывают различный смысл. Представляется, что сторонники самостоятельности семейного права в большинстве случаев отождествляют гражданское право и гражданское законодательство и, в сущности, опасаются перемещения норм о браке и семье в Гражданский кодекс РФ. Авторы, доказывающие зависимость семейного права, в свою очередь, понимают гражданское право широко, иногда отождествляя гражданское право и частное.

Оставив в стороне терминологию, согласимся с высказыванием М.И. Брагинского о том, что самые разнообразные тенденции "подтверждают стремление к слиянию земельного, семейного и трудового права с правом гражданским и воссозданию единого частного (гражданского) права". Такое слияние отраслей права не означает слияния отраслей законодательства, которые по-прежнему имеют право на существование и призваны обеспечить специфику правового регулирования тех или иных отношений.

Продолжение дискуссии о самостоятельности семейного права в настоящее время свидетельствует, во-первых, о размытости границ между публичным и частным правом, во-вторых, об отсутствии единого представления о гражданском праве как отрасли, а в-третьих, о необходимости учета специфики отдельных видов общественных отношений (в данном случае семейных), необходимости объективного обособления, выделения соответствующих норм.

На наш взгляд, упомянутая тенденция к слиянию семейного и гражданского права и восстановлению системы частного права позволит примирить указанные противоположные позиции. Обособление отрасли семейного законодательства необходимо для достижения специфических целей правового регулирования, а признание семейного права элементом системы частного права послужит гарантией невмешательства публичной власти в сферу личности.

Такой же подход логично применить и к регулированию отношений по установлению, осуществлению и прекращению опеки или попечительства. Наличие в этих отношениях одновременно начал координации и субординации не позволяет ограничить правовое регулирование опеки (попечительства) исключительно частноправовыми механизмами, которые, тем не менее, должны занять в этом институте достойное место. Исходя из задач института его следует считать элементом системы частного права, а точнее - частью раздела о лицах.

Предложенная в настоящей работе концепция опеки и попечительства как гражданско-правового обязательства учитывает тенденции развития современной правовой системы, а ее принятие позволит окончательно определить место института опеки и попечительства в системе частного права.

Институт опеки и попечительства не может существовать вне частного права, поскольку предназначен для обеспечения защиты и осуществления субъективных прав подопечных лиц посредством применения известных способов - возмещения убытков, восстановления положения, существовавшего до нарушения права, компенсации морального вреда и других (ст. 12 ГК РФ), направленных на восстановление нарушенного права и отличающихся большей эффективностью по сравнению со способами, используемыми публичным правом. "Включение" этих механизмов зависит от норм публично-правовой принадлежности (например, о компетенции органов опеки и попечительства), которые включаются в институт, не меняя своей правовой природы.

2.2 Природа основания возникновения отношений опеки (попечительства)

В разные исторические периоды в разных государствах установление опеки носило характер принудительный или добровольный. К.П. Победоносцев наряду с назначением опеки по закону, по суду или по завещанию выделял в римском праве такое основание возникновения правоотношений опеки, как "назначение по договору. С.В. Пахман, исследуя обычное право в России, обнаруживал, что в отдельных местностях допускался отказ от принятия опеки по тем или иным причинам, в то же время у "менонитов" отказ не допускался совсем. А.М. Нечаева, анализируя историю устройства детей в России, отмечает, что в XIX в. "случаи уклонения от опеки очень часты". Между тем нормы законодательства Российской империи конца XIX - начала XX в. не позволяли точно определить, может ли избранное лицо отказаться от опеки.

Законодательство Советского государства четко установило, что принятие опеки является обязанностью. М.В. Антокольская указывает, что по кодексу 1918 г. (КЗоАГС) "назначение опекуном рассматривалось в качестве почетной обязанности, а опека считалась должностью, на которую опекуна назначал орган опеки и попечительства". Немаловажным является тот факт, что назначение опекуна сопровождалось отправкой ему извещения, а также публикацией в печати. Кандидату предоставлялась возможность в течение всего одной недели подтвердить факты, указанные в ст. 214, и заявить об отказе в принятии опекунства, в то же время молчание этого лица приравнивалось к его согласию. При этом, несмотря на отсутствие возможности исполнять опекунские обязанности, отказавшийся должен был их исполнять до того момента, пока отдел социального обеспечения не установит опеку со стороны другого лица.

Несколько мягче относился к вопросу о принятии опеки КЗоБСО 1926 г., закрепивший в ст. 78 еще несколько оснований для отказа от назначения опекуном или попечителем. Правило о принудительном принятии опеки просуществовало в законодательстве достаточно долго. Однако, как отмечает Б.Л. Хаскельберг, даже в период принятия КЗоБСО оно не применялось широко, а "впоследствии вовсе не стало применяться", что было закреплено в п. 27 Инструкции от 8 апреля 1943 г. Следовательно, неверно высказанное в 1955 г. утверждение Г.М. Свердлова о том, что от назначения опекуном могут отказаться только "лица, достигшие 60 лет, лица, которые по болезни, физическому недостатку или по роду занятий не могут заниматься воспитанием детей, матери, воспитывающие детей в возрасте до 8 лет, лица, которые уже состоят опекунами или попечителями".

Только в КоБС РСФСР 1969 г. появилось прямое указание на то, что назначение опекуна или попечителя производится при наличии его согласия (ст. 126). В советской юридической литературе неоднократно указывалось на необходимость закрепления именно такого порядка установления опеки (попечительства). Так, еще в 1957 г. Н.М. Ершова, соглашаясь с А.И. Пергамент, предлагала внести соответствующие изменения в законодательство и установить исключительно добровольный порядок принятия опеки. В то же время встречалось утверждение, что требование закона о согласии попечителя на его назначение снижает эффективность действия положений об ограничении дееспособности гражданина: "Подыскать лицо, которое согласилось бы взять на себя тяжкий труд попечительства над алкоголиком, весьма затруднительно. Нередко по этим мотивам не обращаются в суд с просьбой об ограничении его дееспособности даже члены семьи алкоголика". На наш взгляд, в этом явлении присутствует другой аспект: лицо, которое будет осуществлять попечительство, должно быть в достаточной степени заинтересовано в исполнении своих обязанностей. Как видно, даже родство и брак не способны породить неимущественный интерес, потребность в заботе со стороны членов семьи алкоголика.

По Французскому гражданскому кодексу отказаться от принятия опеки могут те лица, "для кого возраст, болезнь, удалённость места пребывания, исключительная занятость профессиональными или семейными делами или ранее принятое опекунство делают чрезвычайно тяжелым исполнение этой новой должности" (ст. 428), а кроме того, не допускается понуждение к принятию опеки в отношении лиц, не связанных родством или свойством с отцом или матерью подопечного несовершеннолетнего (ст. 432). Согласно данному акту, в течение определенного срока со дня, когда лицу стало известно, что выбор при назначении опекуна пал на него, оно должно заявить ходатайство об отводе.

Таким образом, очевидно, что в принципе законодательство может устанавливать два разных основания возникновения обязанностей опекуна (попечителя). В первом случае лицо принимает на себя обязанности по собственной воле, изъявляет на это согласие (или далее прямо заявляет, ходатайствует об этом). Во втором происходит собственно принятие опеки, когда лицо не имеет выбора, не может отказаться от предложения соответствующего государственного органа или общины, рода и исполняет обязанности опекуна вне зависимости от своего желания. Причины такого "навязывания" подопечного могут быть различными. В тот или иной исторический период играет роль совокупность одновременно нескольких факторов: значительного числа нуждающихся в попечении лиц; влияния норм морали, порицающих оставление человека без помощи; широкого подхода к общественным повинностям гражданина и других. Однако следует отметить, что современные общества уходят от такой модели.

Правовая природа этих двух оснований возникновения отношений по опеке (попечительству) различна. В Гражданском кодексе РФ говорится о "назначении" опекунов и попечителей, которое обязательно производится с их согласия.

В отечественной юридической литературе вопрос о природе основания возникновения отношений по опеке и попечительству практически не исследуется, поскольку не считается дискуссионным. Как правило, отмечают административно-правовой характер возникновения таких правоотношений. В.И. Данилин, С.И. Реутов указывали, что решение исполкома о назначении опекуна (попечителя) по правовой природе - "административный акт, порождающий между органами опеки и попечительства, с одной стороны, и опекуном (попечителем) - с другой - административное правоотношение. Одновременно между опекуном и подопечным этот акт устанавливает правоотношения, представляющие собой разновидность семейно-правовых отношений". В этом высказывании вызывает интерес мысль о том, что один юридический факт влечет за собой возникновение одновременно двух правоотношений.

В соответствии с законодательством вынесению этого акта (решения, постановления) должна предшествовать деятельность органа опеки и попечительства по: 1) выявлению лица, нуждающегося в установлении над ним опеки (попечительстве); 2) поиску лица, на которое могла бы быть возложена опека (попечительство), и проверке соответствия этой кандидатуры указанным в законе условиям; 3) выявлению согласия будущего опекуна (попечителя) на его назначение; 4) проверке соблюдения иных условий назначения опекуна (попечителя), таких как согласие самого подопечного (ст. 35 ГК РФ), благожелательное отношение к ребенку членов семьи опекуна (ст. 146 СК РФ). Первое направление деятельности органа опеки и попечительства значительно облегчается тем, что в соответствии с п. 2 ст. 34 ГК РФ суд, вынесший решение о признании гражданина недееспособным или об ограничении его дееспособности, обязан в течение трех дней со времени вступления решения в законную силу сообщить об этом органу опеки и попечительства по месту жительства такого гражданина. По действующему законодательству в обязанности органа опеки и попечительства входит только выявление несовершеннолетних лиц, нуждающихся в установлении над ними опеки и попечительства.

По действующему российскому законодательству при возникновении отношений по опеке и попечительству предполагается (хотя и прямо не указывается на это) последовательное накопление трех юридических фактов:

предложение о назначении опекуном (попечителем) со стороны органа опеки и попечительства, сделанное избранному им лицу (для этого действия законом не предусмотрена какая-либо специальная форма);

согласие данного лица;

назначение этого лица в форме постановления или решения.

Иные указанные в законе обстоятельства (сроки установления опеки, требования, предъявляемые к личности опекуна и пр.) должны рассматриваться как условия установления опеки или попечительства. Каждое из этих условий имеет самостоятельное юридическое значение, однако не может рассматриваться как отдельный юридический факт.

Изложенная выше последовательность юридических фактов, а также природа каждого из них в отдельности вызывает сомнения в административно-правовой природе возникновения отношений. Административно-правовой характер в данном составе, на первый взгляд, носит постановление (решение) органа опеки и попечительства, однако оно представляет собой всего лишь форму, в которую облечено его волеизъявление.

Само существование данных отношений, в сущности, в огромной степени зависит от воли опекуна (попечителя), который вправе в любое время от их продолжения отказаться. То обстоятельство, что п. 2 ст. 39 ГК РФ указывает на уважительный характер требуемых для отказа от продолжения опеки (попечительства) причин, не мешает лицу прекратить исполнение этих обязанностей по любой другой причине, представив ее как уважительную. Например, такая названная законом причина, как отсутствие взаимопонимания с подопечным, может быть истолкована широко, а при продолжении опеки "выливается" в невозможность дальнейшего совместного проживания, осуществления ухода и пр. В свою очередь причиной возникновения этого обстоятельства может стать и нежелание опекуна (попечителя) продолжать исполнение своих обязанностей. Иными словами, опекун (попечитель), изначально соглашаясь на возникновение гражданских правоотношений, которые он всегда сможет прекратить по собственной инициативе, совершает тем самым сделку, акт свободного волеизъявления.¹

Следует отметить и еще одно обстоятельство. Работники органов опеки и попечительства утверждают, что ни одно назначение опеки или попечительства за обозримый прошедший период не производилось без подачи заявления со стороны лица, желающего стать опекуном или попечителем. В подавляющем большинстве случаев именно это лицо и является инициатором установления опеки (попечительства). Более того, у органа опеки и попечительства чаще всего и нет возможности выбрать кандидатуру опекуна (попечителя) из нескольких лиц, что вызвано как отмеченным выше ослаблением семейных связей, так и (при установлении опеки над детьми), огромным количеством детей, оставшихся без попечения родителей.

Поэтому необходимо признать, что назначение опекуна или попечителя не может рассматриваться как итог выбора органа опеки и попечительства из нескольких кандидатур, при котором выбранное лицо впервые узнает о необходимости установления опеки (попечительства) над конкретным гражданином лишь непосредственно перед актом назначения. Напротив, в большинстве случаев (в особенности, в случаях установления опеки и попечительства над детьми) орган опеки и попечительства принимает решение об установлении опеки (попечительства) по инициативе будущего опекуна (попечителя).

Орган опеки и попечительства, совершая такой акт, как назначение опекуна (попечителя), тем самым исполняет возложенные на него законом функции по устройству нуждающегося в социальной заботе лица, которые относятся ко внутренним функциям государства. Таким образом, в данной ситуации орган опеки и попечительства действует не как самостоятельный субъект права, а как орган, выступающий от имени соответствующего публичного субъекта - муниципального образования.

От имени муниципального образования орган опеки и попечительства, идя навстречу свободно высказанной воле кандидата в опекуны (попечители), изъявляет свою волю. Акт, совершаемый муниципальным образованием в лице органа опеки и попечительства, отвечает признакам сделки, поскольку:

направлен на установление гражданских прав и обязанностей опекуна (попечителя) в отношении третьего лица (подопечного), а также прав и обязанностей в отношении самого публичного субъекта (муниципального образования);

совершается свободно, при осуществлении свободного выбора органа опеки и попечительства в отношении контрагента;

порождает правоотношения, участники которых по отношению друг к другу обладают равенством.

Сравнивая сделку и административный индивидуальный акт, И.Б. Новицкий отмечал: "... в административном акте выражается начало властвования, в связи с чем нет равенства сторон в установленном правоотношении. Учреждение, государственная организация выступает в этих случаях именно как орган управления; поэтому его воля обязательна для тех, к кому она направлена".

Анализируемые правоотношения опеки (попечительства) выходят из-под диктата публичной власти, для них характерно юридическое равенство субъектов, объединенных в своих желаниях общей целью - организовать устройство нуждающегося в попечении лица.

Юридическое равенство отчетливо проявляется при возникновении правоотношений по опеке (попечительству), когда будущий опекун (попечитель) не состоит в подчинении у органа опеки и попечительства, а формирует свою волю на принятие опеки свободно, без какого бы то ни было принуждения. Сложившаяся практика назначения опекунов (попечителей) показательна тем, что в ней проявилось одно из основных начал гражданско-правового регулирования: "Граждане (физические лица)... приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе" (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Солидарность интересов государства и личности, вытекающая из их взаимозависимости, объективно предопределила добровольный, свободный характер возникновения отношений по опеке и попечительству.

Юридическое равенство также прослеживается и в прекращении опеки (попечительства), которое, повторим, может осуществляться по воле сторон.

Если кандидат в опекуны первым предложил назначить опеку, то муниципальное образование (от имени которого действует орган опеки и попечительства) совершает одностороннюю сделку, которая представляет собой акцепт. Названная сделка внешне выражена в постановлении компетентного органа. Субъекты публичного права, как правило, всегда оформляют свое волеизъявление подобным образом - таковы государственный заказ на поставку товаров для государственных нужд, акт об утверждении перечней земельных участков, на которые возникает право собственности при разграничении государственной собственности на землю, и другие акты, которыми публично-правовое образование создает для себя или других лиц последствия гражданско-правового характера.

В современной юридической литературе все активнее обсуждаются способы и формы участия публичных субъектов в отношениях, регулируемых гражданским законодательством. В.В. Залесский, говоря об участии государства в гражданских правоотношениях, приводит пример: "В правоотношении по выкупу земельного участка государство и собственник земельного участка находятся в равном положении - воля на выкуп выражена в соответствующем административном решении, но заключение договора возможно только с согласия другой стороны - собственника участка (п. 3 ст. 279 ГК)". В.В. Залесский говорит о договоре, несмотря на то, что о нем в данном случае не упоминает ГК РФ.

Таким образом, изъявление воли государства посредством совершения акта, на первый взгляд, административного по природе, не мешает применению гражданского законодательства к правоотношению в целом.

Появление подобных идей связано в тем, что в последнее десятилетие во многих сферах общественных отношений наметилась тенденция к расширению договорного регулирования. Это происходит даже в тех областях, принадлежность которых публичному праву не оспаривается. Речь идет, например, о применении договора залога, договора поручительства в обеспечение обязанностей по уплате налогов и сборов (ст. 73 НК РФ). Своеобразием отличается и залог как мера пресечения в уголовном процессе (ст. 196 Уголовно-процессуального кодекса РФ).