Державне регулювання процедур банкрутства

Зобов'язання голови та членів комісії викладені у п. 3.2. Порядку контролю :

- керуватись у своїй роботі нормами законодавства України;

- повно, об'єктивно та неупереджено здійснювати перевірку в межах повноважень, передбачених законом;

- на будь-якій стадії перевірки приймати від арбітражного керуючого заяви, зауваження, пояснення щодо предмета перевірки та проводити перевірку викладених у них питань, про що зазначати в акті перевірки;

- забезпечувати нерозголошення комерційної таємниці, що стає доступною їм під час проведення перевірки;

- ознайомити арбітражного керуючого з результатами перевірки;

- виконувати інші обов'язки, передбачені частиною другою статті 8 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Відповідно до п. 3.4. Порядку контролю арбітражний керуючий зобов'язаний:

-забезпечити за умови дотримання вимог Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" доступ комісії для здійснення заходів державного контролю на територію боржника (банкрута), а також допускати комісію до службового приміщення арбітражного керуючого (у разі наявності у нього такого службового приміщення);

-надавати необхідні документи та їх копії, пояснення, довідки, відомості та інші матеріали з питань, що виникають під час перевірки;

-виконувати вимоги органу державного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства.

Згідно з п. 4.4. Порядку контролю при плановій перевірці арбітражного керуючого комісія перевіряє такі питання:

-відповідність документів, на підставі яких арбітражний керуючий здійснює свою діяльність, вимогам чинного законодавства;

-відповідність відомостей, наведених в ліцензії, відомостям виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та паспортним даним;

-своєчасність повідомлення державного органу з питань банкрутства про зміну даних, зазначених у документах, що додавалися до заяви про видачу ліцензії;

-додержання Ліцензійних умов.

За результатами перевірки орган державного контролю в останній її день складає та підписує акт планової (позапланової) перевірки додержання арбітражним керуючим Ліцензійних умов у двох примірниках.

Арбітражному керуючому надається право протягом двох робочих днів після складення акту перевірки надавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.

Розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов складається органом державного контролю після розгляду акту перевірки та пояснень, зауважень або заперечень арбітражного керуючого у двох примірниках: один примірник не пізніше ніж протягом п'яти робочих днів з дня складання акта надається арбітражному керуючому для виконання, а другий примірник з підписом арбітражного керуючого щодо погоджених строків усунення порушень вимог законодавства залишається в органі державного контролю.

У разі усунення арбітражним керуючим зазначених в акті перевірки порушень Ліцензійних умов протягом п'яти робочих днів з дня складання акта та до надання розпорядчого документа щодо усунення порушень і надання органу державного контролю документів, які це підтверджують, розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов не видається. Арбітражний керуючий, який одержав від органу державного контролю розпорядження про усунення ним порушень Ліцензійних умов, зобов'язаний подати органу державного контролю інформацію про усунення цих порушень. Якщо арбітражний керуючий надав органу державного контролю інформацію про усунення порушень Ліцензійних умов і документи, які це підтверджують, то перевірка виконання розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов не проводиться.

У разі неподання арбітражним керуючим інформації про усунення порушень до органу державного контролю протягом строку, зазначеного в розпорядженні про усунення порушень Ліцензійних умов, проводиться позапланова перевірка виконання розпорядження.

Повторне порушення арбітражним керуючим Ліцензійних умов; виявлення недостовірних відомостей у документах, поданих ним для одержання ліцензії; встановлення факту передачі ліцензії, її копії іншій особі для провадження господарської діяльності; невиконання розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов; неможливість арбітражного керуючого забезпечити виконання Ліцензійних умов; відмова арбітражного керуючого в проведенні перевірки органом державного контролю оформлюються відповідним актом.

Акт про невиконання розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов, який є підставою для анулювання ліцензії, складається на підставі акта позапланової перевірки виконання розпорядження.

Акт про неможливість арбітражного керуючого забезпечити виконання Ліцензійних умов, який є підставою для анулювання ліцензії, складається на підставі акта планової (позапланової) перевірки додержання ліцензіатом Ліцензійних умов.

Неможливістю ліцензіата забезпечити виконання Ліцензійних умов, зокрема, вважаються:

-установлення фактів злісного систематичного невиконання арбітражним керуючим своїх повноважень;

-установлення фактів неналежного виконання арбітражним керуючим своїх повноважень, що спричинили завдання значної матеріальної шкоди боржнику (банкруту), кредиторам боржника (банкрута);

-набрання законної сили обвинувальним вироком щодо арбітражного керуючого за вчинення корисливого злочину або яким арбітражному керуючому заборонено здійснювати цей вид господарської діяльності чи займати керівні посади.

Якщо під час перевірки виявлено підстави для анулювання ліцензії, орган державного контролю в день складання акта перевірки додержання арбітражним керуючим Ліцензійних умов складає відповідний акт у двох примірниках.

Підставами для анулювання ліцензії відповідно до статті 21 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" є:

- заява арбітражного керуючого про анулювання ліцензії;

- акт про повторне порушення арбітражним керуючим Ліцензійних умов;

- рішення про скасування державної реєстрації фізичної особи - підприємця;

- нотаріально засвідчена копія свідоцтва про смерть фізичної особи - підприємця;

- акт про виявлення недостовірних відомостей у документах, поданих фізичною особою - підприємцем для одержання ліцензії;

- акт про встановлення факту передачі ліцензії, її копії іншій особі для провадження господарської діяльності;

- акт про невиконання розпорядження про усунення порушень Ліцензійних умов;

- акт про неможливість арбітражного керуючого забезпечити виконання Ліцензійних умов;

- акт про відмову арбітражного керуючого в проведенні перевірки органом державного контролю або спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування.

Міністерство юстиції України приймає рішення про анулювання ліцензії протягом десяти робочих днів з дати встановлення підстав для анулювання. У разі подання арбітражним керуючим протягом тридцяти днів з дня прийняття Міністерством юстиції України рішення про анулювання ліцензії скарги до Експертно-апеляційної ради при спеціально уповноваженому органі з питань ліцензування дія даного рішення зупиняється до прийняття ним відповідного рішення. Рішення про анулювання ліцензії може бути оскаржене в судовому порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.08.2008 № 747 «Про затвердження критеріїв оцінки ступеня ризику від провадження господарської діяльності арбітражними керуючими (розпорядниками майна, керуючими санацією, ліквідаторами) з визначенням періодичності здійснення заходів державного нагляду (контролю)» із змінами, визначені наступні критерії оцінки [12]:

- форма власності суб'єкта господарювання, щодо якого порушено провадження у справі про банкрутство ;

- вид господарської діяльності боржника;

- структура кредиторської заборгованості боржника.

Відповідно до зазначених критеріїв діяльність арбітражних керуючих з урахуванням прийнятних ризиків може оцінюватися за високим, середнім та незначним ступенем ризику.

До арбітражних керуючих з високим ступенем ризику відносяться арбітражні керуючі, діяльність яких пов'язана з діяльністю боржника, що є:

- державним підприємством;

- підприємством, у статутному капіталі якого частка державної власності перевищує 25 відсотків;

- особливо небезпечним підприємством, що вважається таким згідно із статтею 43 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом";

- містоутворюючим підприємством, що вважається таким згідно із статтею 42 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом";

- підприємством, на якому розташовані об'єкти цивільної оборони;

- підприємством, яке здійснює відповідальне зберігання матеріальних цінностей державного матеріального резерву;

- підприємством, яке провадить діяльність, пов'язану з державною таємницею;

- підприємством або суб'єктом малого підприємництва, які мають невиконані зобов'язання з оплати праці;

- підприємством або суб'єктом малого підприємництва, які мають невиконані зобов'язання перед бюджетами та державними цільовими фондами.

До арбітражних керуючих з середнім ступенем ризику відносяться арбітражні керуючі, діяльність яких пов'язана з діяльністю боржника, що є:

- сільськогосподарським підприємством або фермерським господарством;

- підприємством, у статутному капіталі якого частка державної власності дорівнює або менш як 25 відсотків.

До арбітражних керуючих з незначним ступенем ризику належать суб'єкти, що не віднесені до арбітражних керуючих з високим та середнім ступенем ризику.

Заходи державного нагляду (контролю) за діяльністю арбітражних керуючих здійснюються з такою періодичністю:

- з високим ступенем ризику - один раз на рік;

- із середнім ступенем ризику - один раз на півтора року;

- з незначним ступенем ризику - один раз на три роки.

Протягом першого півріччя 2012 року Мін`юст планує перевірити діяльність понад 150 арбітражних керуючих (з близько 2,8 тис. арбітражних керуючих, що здійснюють діяльність в Україні).

За період дії ліцензійних умов практика їх застосування виявила низку прогалин, які призводять до численних скарг та нарікань на порушення арбітражними керуючими вимог чинного законодавства та їх безвідповідальність. Частішають випадки ухилення арбітражних керуючих від проведення перевірок, незабезпечення ними умов для їх проведення та ненадання необхідних матеріалів. При цьому недосконалість чинних ліцензійних умов дозволяє несумлінним арбітражним керуючим вчиняти вказані дії та позбавляє державний орган з питань банкрутства і його територіальні підрозділи оперативно виявляти такі порушення, вживати до них необхідних заходів та застосувати відповідні санкції. Така ситуація дозволяє арбітражним керуючим працювати неефективно, що призводить не до відновлення платоспроможності підприємств-боржників та задоволення вимог їх кредиторів, а навпаки - до виведення активів підприємств в інтересах певного кола кредиторів, списання за недостатністю майна незадоволених вимог кредиторів. Як наслідок ліквідуються потенційно життєздатні підприємства, не отримують кошти кредитори, з-поміж яких і держава. Оскільки відбувається руйнування економічного потенціалу держави, то суб'єктом, на якого порушені проблеми справляють негативний вплив, є вся країна.

З метою уникнення зазначених проблемних аспектів діяльності арбітражних керуючих доцільно вжиття заходів для посилення ролі держави (в особі державного органу з питань банкрутства) у частині контролю за виконанням арбітражними керуючими повноважень розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів у ході провадження у справі про банкрутство підприємств-боржників, підвищення відповідальності арбітражних керуючих за результати їх діяльності, зростання вимог до рівня освіти арбітражного керуючого.

банкрутство майно законодавчий підприємство



РОЗДІЛ 3. ОСОБЛИВОСТІ РЕГУЛЮВАННЯ БАНКРУТСТВА ПІДПРИЄМСТВ ДЕРЖАВНОГО СЕКТОРУ ЕКОНОМІКИ

3.1 Проблеми реалізації майна підприємств державного сектору

Відомо, що обсяги державного сектора економіки залежать перш за все від належного та правильного застосування механізмів банкрутства та ліквідації до державних підприємств. Взагалі законодавство про банкрутство наче б то з кожним днем набуває все більш продуманих змін, проте й сьогодні керівникам підприємств та арбітражним керуючим все ще доводиться стикатися з цілою низкою проблемних питань.

Одним із таких питань є діючий на цей час мораторій на примусову реалізацію майна підприємств державного сектору. Законом України "Про введення мораторію на примусову реалізацію майна" від 29 листопада 2001 року N 2864-III, із змінами (далі - Закон про мораторій), який спрямований на забезпечення економічної безпеки держави, недопущення руйнування цілісних майнових комплексів державних підприємств, захисту інтересів держави під час реалізації майна господарських товариств, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25 відсотків встановлено мораторій на застосування примусової реалізації майна державних підприємств та господарських товариств, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25 відсотків, до вдосконалення визначеного законами України механізму примусової реалізації майна [5].

Для цілей цього Закону під примусовою реалізацією майна підприємств розуміється відчуження об'єктів нерухомого майна та інших основних засобів виробництва, що забезпечують ведення виробничої діяльності цими підприємствами, а також акцій (часток, паїв), що належать державі в майні інших господарських товариств і передані до статутних фондів цих підприємств, якщо таке відчуження здійснюється шляхом:

- звернення стягнення на майно боржника за рішеннями, що підлягають виконанню Державною виконавчою службою, крім рішень щодо виплати заробітної плати та інших виплат, що належать працівнику у зв'язку із трудовими відносинами, та рішень щодо зобов'язань боржника з перерахування фондам загальнообов'язкового державного соціального страхування заборгованості із сплати внесків до цих фондів, яка виникла до 1 січня 2011 року, та з перерахування органам Пенсійного фонду України заборгованості із сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування;

-продажу майна в процесі провадження справи про банкрутство, визначеного статтями 22, 23, 24, 25, 26, 30, частиною одинадцятою статті 42, абзацом другим частини шостої статті 43 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" щодо визнання боржника банкрутом, відкриття ліквідаційної процедури і продажу майна підприємства.

Як відомо, Закон про мораторій є тимчасовим актом, підставою для прийняття якого стали гучні скандали навколо продажу у порядку виконавчого провадження майна ВАТ «Донбасенерго» та ВАТ «Росава», яке призначалось для приватизації, що призвело до значних втрат державного бюджету України.

Вищий господарський суд України своїм "Інформаційним листом від 18.05.2006 № 01-8/1114" із урахуванням судової практики Верховного Суду України зі справ про банкрутство надав роз'яснення приписів Закону про мораторій, зокрема наступне.

Згідно зі статтею 1 вищевказаного Закону встановлено мораторій на застосування примусової реалізації майна державних підприємств та господарських товариств, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25 відсотків. Відповідно до статей 73 - 77 Господарського кодексу України (далі - ГК) до кола державних підприємств відносяться державні унітарні підприємства, державні комерційні підприємства та казенні підприємства. За змістом статті 1 цього Закону мораторій на застосування примусової реалізації майна (далі - мораторій) поширюється на усі категорії державних підприємств. Згідно зі статтею 1 Закону України "Про господарські товариства”, статтею 113 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) та статтею 80 ГК до господарських товариств належать: акціонерні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, повні товариства, командитні товариства.

Відповідно до статті 13 Закону України "Про господарські товариства” вклад учасників та засновників товариства, оцінений у національній грошовій одиниці, складає їх частку у статутному фонді. Тому дія мораторію поширюється виключно на господарські товариства, у статутних фондах яких частка держави становить 25 і більше відсотків. Мораторій також поширюється на акціонерні товариства, в яких держава є власником не менше 25 відсотків загальної кількості емітованих цими товариствами акцій.

Для з'ясування питання про те, чи підпадає конкретне підприємство під ознаки статті 1 Закону про мораторій господарським судам слід виходити з відповідних даних їх установчих документів, а стосовно відкритих акціонерних товариств - з даних реєстру власників іменних цінних паперів, ведення якого здійснюється відповідно до вимог статті 9 Закону України "Про національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні”.Відповідно до частини першої статті 2 Закону про мораторій під примусовою реалізацією майна підприємств розуміється відчуження об'єктів нерухомого майна та інших основних засобів виробництва, що забезпечують ведення виробничої діяльності цими підприємствами, а також акцій (часток, паїв), що належать державі в майні інших господарських товариств і передані до статутних фондів цих підприємств.

Згідно з приписом частини 1 статті 181 ЦК до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об'єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення. Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації. До інших основних засобів виробництва, що забезпечують ведення виробничої діяльності підприємства, слід відносити лише ті майнові активи, які обліковуються як необоротні згідно з положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 2 "Баланс”, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.03.1999 № 87 (з подальшими змінами і доповненнями). Дія мораторію не поширюється на ту частину майнових активів підприємства, що обліковуються як оборотні активи, а саме грошові кошти та їх еквіваленти, що не обмежені у використанні, а також інші активи, призначені для реалізації чи споживання протягом операційного циклу або протягом дванадцяти місяців з дати складання балансу. Отже, оборотні активи підприємств може бути примусово реалізовано для задоволення вимог кредиторів.

До акцій, що належать державі в майні господарських товариств і переданих до статутних фондів підприємств, слід відносити усі види акцій, що зазначені у статті 4 Закону України "Про цінні папери і фондову біржу” і емітовані іншими акціонерними товариствами. За змістом статті 2 Закону дія мораторію не поширюється на облігації підприємств та векселі, передані державою в установленому порядку до статутного фонду підприємств, зазначених у статті 1 Закону.

Мораторій поширюється на випадки відчуження шляхом продажу майна в процесі провадження зі справи про банкрутство, визначеного статтями 22, 23, 24, 25, 26, 30, частиною одинадцятою статті 42, абзацом другим частини шостої статті 43 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” щодо визнання боржника банкрутом, відкриття ліквідаційної процедури і продажу майна підприємства.

У разі прийняття постанови про визнання банкрутом боржника - підприємства, зазначеного у статті 1 Закону про мораторій, до складу ліквідаційної маси не можуть включатись його майнові активи, зазначені у частині першій статті 2 Закону, а отже ліквідатор не має права здійснювати їх продаж до закінчення дії мораторію.

За змістом статті 2 Закону мораторій не поширюється на випадки відчуження майна шляхом продажу у процедурі санації майна боржника як цілісного майнового комплексу або продажу у процедурі санації частини майна боржника (статті 19 та 20 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”), а також на випадки обміну вимог кредиторів на активи боржника або його корпоративні права відповідно до умов мирової угоди, укладеної згідно зі статтею 37 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”. Усі ці випадки відчуження не підпадають під ознаки примусової реалізації майна.

Відповідно до статей 1 та 3 Закону про мораторій він діє до прийняття закону про внесення змін до Законів України "Про виконавче провадження”, "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, у якому буде передбачено вдосконалення механізму примусової реалізації майна підприємств.

В абзаці другому пункту 3.6 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 10.06.2003 року зі справи № 1-11/2003 за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про введення мораторію на примусову реалізацію майна" (справа про мораторій на примусову реалізацію майна) зазначено: "Конституційний Суд України виходить із того, що Закон не порушує конституційної вимоги обов'язковості судових рішень. Рішення судів про примусове відчуження майна підприємств, ухвалені до і після прийняття Закону, ним не скасовуються, вони залишаються в силі, а їх виконання призупиняється до вдосконалення механізму примусової реалізації майна. Тобто Законом встановлюється подовжений на цей період строк їх виконання”. Отже, з дня набрання законної сили судовими рішеннями про примусове відчуження відповідного майна підприємств, зазначених у статті 1 Закону про мораторій, їх виконання має бути зупинено до закінчення дії мораторію. Тому в цих випадках господарські суди не повинні видавати накази щодо стягнення майна, зазначеного в частині першій статті 2 Закону до закінчення дії мораторію.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 263 ЦК перебіг позовної давності зупиняється у разі відстрочення виконання зобов'язання (мораторій) на підставах, встановлених законом. Отже, господарські суди повинні враховувати, що за позовами про звернення стягнення на відповідне майно підприємств, зазначених у статті 1 Закону про мораторій, зупинено перебіг строку позовної давності на весь час дії мораторію.

Таким чином, слід визнати, що Україна опинилась сьогодні в ситуації, коли виконання судових рішень унеможливлюється через прогалини в законодавчому регулюванні, що призводить до надходження великої кількості звернень громадян України до Європейського суду з прав людини.

На сьогодні переважна більшість справ, що надходять з Європейського суду з прав людини на комунікацію з Урядом України, стосується питань дотримання державними органами статей 6, 13 Конвенції про захист прав і основних свобод людини (далі - Конвенція) та статті 1 Протоколу 1 до Конвенції в частині тривалості виконання судових рішень національних судів, винесених на користь заявників, наявності ефективних засобів правового захисту при тривалому невиконанні судового рішення та втручанні держави у право заявників на мирне володіння своїм майном.

Практика свідчить, що у більшості справ на тривалість виконання рішень національних судів впливає порушення провадження у справі про банкрутство підприємства-боржника.

Викликає занепокоєння той факт, що державна виконавча служба практично позбавлена можливості виконати рішення суду, оскільки після порушення провадження в справі про банкрутство забезпечити виконання рішення суду поза межами процедури банкрутства фактично неможливо.

Зокрема, за чинним законодавством тривалість процедури банкрутства, враховуючи попередній розгляд справи, процедуру санації та ліквідації, може сягати 4 роки, а на практиці цей термін може перевищувати 5-10 років. Протягом цього строку діє мораторій на задоволення вимог кредиторів, а саме забороняється стягнення на підставі виконавчих документів та інших документів, за якими здійснюється стягнення відповідно до законодавства. Тобто рішення судів України щодо стягнення заборгованості з підприємств-боржників не виконуються, що, у свою чергу, призводить до порушення конституційних прав громадян. Отже, можна дійти висновку, що в межах чинного законодавства провадження у справі про банкрутство може тривати невиправдано довгий період часу, протягом якого рішення національних судів щодо стягнення заробітної плати та інших виплат з підприємства-боржника, винесені на користь працівників цього підприємства, залишаються невиконаними.

Європейським судом неодноразово порушувались питання впливу Закону про мораторій на тривалість виконання рішень національних судів України щодо стягнення заборгованості з підприємств, у статутних фондах яких частка держави становить не менше 25 %. Перешкоджання виконанню таких судових рішень, в свою чергу, є порушенням статті 6 § 1 Конвенції, якою передбачається, що кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов'язків має право на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Рішення у подібних справах виносились щодо Росії, Португалії та Польщі, і практика Європейського суду з прав людини у подібних справах є однозначною: констатація порушення та стягнення з держави на користь заявника моральної та матеріальної шкоди. Необхідно зазначити, що рішення, винесені Європейським судом з прав людини щодо України, також свідчать про жорстку позицію Суду щодо тривалості виконання судових рішень в Україні. Практика Суду свідчить, що розмір присудженої заявнику компенсації залежить від строку невиконання рішення суду.

З огляду на те, що питання невиконання судових рішень в Україні знаходиться під пильною увагою Європейського суду та у зв'язку з постійним збільшенням кількості таких справ, на сьогодні виникає нагальна потреба в посиленні законодавчих гарантій захисту прав людини, зокрема у сфері забезпечення права громадян на отримання належних їм за рішенням суду коштів в розумний строк.

Таким чином, загострилась потреба у приведенні законодавчих актів України у відповідність до вимог Конвенції для уникнення констатації порушень з боку України статті 6 § 1 та статті 1 Протоколу 1 до Конвенції у випадку звернення до Європейського суду з прав людини громадян зі скаргами на тривалість виконання рішень національних судів. Крім того, такі законодавчі зміни дозволять уникнути значних витрат з державного бюджету на виплати сум справедливої сатисфакції та судових витрат за рішенням Європейського суду з прав людини у разі констатації порушень.

На цей час у сфері вирішення проблеми дії мораторію нарешті намітився прорив. У новій редакції Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», яка набере чинності 18.01.2013, передбачено внести зміни до деяких законодавчих актів України, які стосуються банкрутства, зокрема, виключити абзац третій статті 2 Закону про мораторій, тобто скасувати дію мораторію на примусову реалізацію майна підприємств державного сектору, якщо вона здійснюється шляхом продажу майна в процесі провадження справи про банкрутство. Скасування такого мораторію дозволить підвищити рівень виконання зобов'язань в процедурі банкрутства (в тому числі, встановлених рішенням суду), рівень захищеності прав кредиторів та права власності, підвищити коефіцієнт стягнення боргів та ефективність процедур банкрутства. Зазначені зміни мають позитивно вплинути на рейтингові показники України, які на сьогодні є вкрай низькими. Так, згідно з рейтинговими показниками удослідженні Світового банку і Міжнародної фінансової корпорації “Ведення бізнесу” за показником “закриття бізнесу”, до якого належить банкрутство, Україна у 2012 році посіла 156, а у 2011 році 150 місце серед 183 країн світу,бізнес-клімат яких досліджувався. Натомість у 2010 році -- це було лише 145 місце серед 183 країн. Низький рейтинг України за показником «закриття бізнесу» свідчить про наявність в українському законодавчому полі, яке регулює правові аспекти процедури банкрутства суб'єктів господарської діяльності, певних перешкод, а також про відсутність в останні роки прогресивних реформ у цій сфері державного регулювання.

Ч. 12 ст. 96 нової редакції Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» визначено, що плани санації, мирові угоди та переліки ліквідаційних мас та зміни і доповнення до них у справах про банкрутство державних підприємств або підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50 відсотків, підлягають погодженню з органом, уповноваженим управляти державним майном. У разі відсутності такого погодження план санації та мирова угода затвердженню господарським судом не підлягають, а включене до переліку ліквідаційної маси майно банкрута не може бути реалізованим.

3.2 Інші питання проведення процедур банкрутства підприємств державного сектору

Гострою проблемою, що стосується банкрутства підприємств державного сектору економіки, є такі негативні явища як фіктивне банкрутство та доведення до банкрутства. Згідно з абз. 9 з ст. 2 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» державний орган з питань банкрутства готує на запити суду, прокуратури або іншого уповноваженого органу висновки про наявність ознак приховуваного, фіктивного банкрутства або доведення до банкрутства щодо державних підприємств чи підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує двадцять п'ять відсотків.

Відповідно до п. 2 ч. 1 наказу Міністерства юстиції України від 14.09.2011 № 3010/5 «Про деякі питання організації проведення експертизи фінансового стану та підготовки висновків про наявність ознак приховуваного, фіктивного банкрутства або доведення до банкрутства» до законодавчого врегулювання способу здійснення повноважень, передбачених підпунктами 37, 38 пункту 4 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого Указом Президента України від 6 квітня 2011 року №395/2011, а також з метою збереження усталеної практики при проведенні експертизи фінансового стану та при підготовці висновків, передбачених пунктом 1 цього Наказу, застосовуються Методичні рекомендації щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджені наказом Міністерства економіки України від 19 січня 2006 р. № 14 (у редакції наказу Міністерства економіки України від 26 жовтня 2010 р. № 1361).

У даних Методичних рекомендаціях використовуються наступні терміни.

Фіктивне банкрутство - завідомо неправдива офіційна заява громадянина - засновника або власника суб'єкта господарської діяльності, а також службової особи суб'єкта господарської діяльності та громадянина - суб'єкта підприємницької діяльності про фінансову неспроможність виконання вимог з боку кредиторів і зобов'язань перед бюджетом.

Доведення до банкрутства - умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення власником або службовою особою суб'єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб'єкта господарської діяльності.

Приховуване банкрутство - умисне приховування стійкої фінансової неспроможності шляхом подання недостовірних відомостей у разі, якщо це завдало великої матеріальної шкоди.

Фіктивне банкрутство є одним із незаконних засобів ухилення від сплати податків. При цьому підприємство має можливість розрахуватися з кредиторами і бюджетом, але не бажає цього. Ліквідація підприємств через процедуру банкрутства суб'єктів підприємницької діяльності протягом останніх років носить розповсюджений характер і стала однією із основних сфер діяльності “тіньового бізнесу”. З цією метою створюються сотні “фіктивних” комерційних структур, конвертаційних та транзитних центрів, залучаються висококваліфіковані фахівці, діяльність яких приносить величезні прибутки і приводить до значних недонадходжень у бюджет.

У практиці банкрутства дуже часто буває і так, що залишки майна підприємства-банкрута за допомогою деяких махінацій “виводяться” із кризового підприємства в нове ще до процедури банкрутства. У результаті виходить така ситуація: підприємство, що має борг, закривають, а його майно успішно працює на новому підприємстві. А кредиторам надають документ про неможливість задоволення вимог у зв'язку з відсутністю майна. В кінцевому підсумку вони можуть лише списати дебіторську заборгованість з балансу за рахунок валових доходів. При цьому керівники боржника, як правило, не несуть жодної відповідальності.

Ще однією проблемою є те, що банкрутство в Україні найчастіше використовується не для отримання кредиторами своїх боргів, а для отримання контролю над підприємством та перерозподілу власності. Банкрутство давно стало одним із методів тіньової приватизації, оскільки відбувається маніпуляція підприємствами з метою власного збагачення.

Банкрутство активно використовується як інструмент у корпоративній конкуренції. Агресивний інвестор, скупивши борги підприємства, яке йому сподобалося, і вибравши найбільш сприятливий момент, може ініціювати процедуру банкрутства й призначити свого арбітражного керуючого, через якого надалі контролюватиме всю діяльність і фінансові потоки боржника. А в плані санації з подачі найбільшого кредитора може бути передбачений пункт про обмін корпоративних прав боржника на вимоги кредиторів. Таким чином, банкрутство використовується як відносно дешевий та ефективний інструмент тіньової приватизації.

Співробітники податкової міліції працюють на упередження фактів фіктивного банкрутства та своєчасне виявлення зловживань посадовими особами при процедурі банкрутства. Однак, проблема в тому, що справи про фіктивне банкрутство важко розслідувати, і тому відсутня зацікавленість у їх порушенні. Крім того, діє презумпція чистого банкрутства. Ускладнює введення справи і те, що арбітражні керуючі не зацікавлені у встановленні фактів фіктивного банкрутства, вони опікуються самим банкрутством а, також, відсутність спеціалістів у даній сфері (зокрема суддів).

Ще одним засобом неправомірного ухилення від сплати податків є умисне доведення до банкрутства. Згідно із ст. 219 Кримінального кодексу України доведення до банкрутства, тобто умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення громадянином - засновником (учасником) або службовою особою суб'єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб'єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору, карається штрафом від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Матеріальна шкода вважається великою, якщо вона у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Як показує практика, в більшості випадків суб'єктами таких злочинів є посадові особи суб'єктів господарської діяльності. Вони виконують різні функції, пов'язані з керівництвом, розпорядженням майном, встановленням порядку його зберігання, переробкою і реалізацією, обліком і контролем над витраченими цінностями тощо. Не виключено, що такі особи можуть зловживати своїми повноваженнями всупереч законним інтересам організації, суспільства або держави. А співучасниками злочину можуть бути будь-які інші особи, які сприяють вчиненню дій, що довели до банкрутства.

На жаль, ця проблема на сьогодні є досить актуальною. Існує велика кількість підприємств, які, ховаючись за процедурою банкрутства, не бажають платити кредиторам і, особливо, державі. Симптомами, що насторожують, тут є виведення активів або незаконне їх заміщення, укладення завідомо невигідних договорів при суттєвому скорочені обсягів виробництва, штучне створення боргів, тобто вчинення цілеспрямованих дій на створення та збільшення існуючої фінансової заборгованості, у зв'язку з чим підприємство не в змозі задовольнити в повному обсязі вимоги кредиторів та сплатити заборгованість по заробітній платі та обов'язкових платежах до бюджету. Так, внаслідок навмисного погіршення фінансово-господарського стану підприємства з боку його керівництва, допускається зростання його кредиторської заборгованості. Ці маніпуляції виявляються шляхом аналізу фінансових документів, що може дати привід для більш поглибленої перевірки. Якщо наявне різке погіршення фінансового стану, а виведення активів відбувається швидкими темпами, це дає підстави припускати наявність ознак навмисного банкрутства.

Мають місце випадки, м'яко кажучи, неоднозначного використання механізмів банкрутства.

Так, у процедурі санації ВАТ «Макіївський металургійний комбінат» (частка державної власності становить 62,05%) шляхом передачі його майна було створено ЗАТ «Макіївський металургійний завод». Засновниками новоствореного товариства мали виступити в рівних частках ДК «Газ України», НАК «Нафтогаз України» та ТОВ «Металург». Однак у ході виконання плану санації компанія «Газ України» внесла до статутного фонду лише 10 тис. грн. і стала власником 0,005 % статутного капіталу цього підприємства. Це призвело до того, що ТОВ «Металург» за внесок у розмірі 203 млн. грн. отримало 99,99% акцій ЗАТ «Макіївсталь». У результаті ВАТ «Макіївський металургійний комбінат» залишилося без майнових активів, проте з величезними борговими зобов'язаннями перед кредиторами, і насамперед за кредитом, залученим під державні гарантії (133 млн. євро).

Інший приклад. У процедурі санації ВАТ «Одеський завод «Центроліт» (частка державної власності становить 69,91%) його цілісний майновий комплекс вартістю 54 млн. грн. на умовах мирової угоди було передано інвестору. Згідно з умовами цієї угоди, інвестор зобов'язувався погасити кредиторську заборгованість у розмірі 8 млн. грн. протягом 20 кварталів з дати її затвердження. Однак відразу ж продав цілісний майновий комплекс підприємства та відмовився виконувати свої зобов'язання.

У ході провадження у справі про банкрутство ВАТ «Краситель», в березні--квітні 2003 року, під час реалізації плану санації цілісний майновий комплекс цього підприємства було продано визначеному комітетом кредиторів інвестору за мінімальною початковою ціною 30 млн. грн. (продаж відбувся із залученням Державної госпрозрахункової установи «Агентство з питань банкрутства»). При цьому 25 млн. гривень із зазначених 30 було перераховано ВАТ «Краситель» на погашення кредиторської заборгованості першої черги перед тим самим інвестором (вимоги були забезпечені заставою). Тобто інвестор і борг повернув, і цілісний майновий комплекс боржника отримав у власність.

Також, болючим питанням є банкрутство юридичних осіб - підприємств, що є об'єктами права державної власності, які не підлягають приватизації. Досі не визначено порядок подальших дій суду після завершення строку процедури розпорядження майном таких боржників, Згідно з п. 5 ст. 5 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» положення цього Закону застосовуються до юридичних осіб - підприємств, що є об'єктами права державної власності, які не підлягають приватизації, в частині санації чи ліквідації лише після виключення їх у встановленому порядку з переліку таких об'єктів. Перелік об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації, затверджено Законом України від 07.07.99 №847-XIV „Про перелік об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації”, із змінами.

Незважаючи на це, суд в будь-якому випадку зобов'язаний відкрити провадження стосовно таких підприємств, оскільки дія закону про банкрутство на них також поширюється. Але після стадії розпорядження майном провадження у справі має бути зупинено, що призводить лише до повної невизначеності стосовно значних витрат на охорону майна боржника та залишає відкритим питання щодо відшкодування сум зарплат працівників таких підприємств.

Нерідко проблематичним виступає питання щодо знайдення арбітражного керуючого для призначення на підприємство державного сектору, особливо у разі, якщо активи боржника (банкрута) незначні за вартістю або взагалі майже відсутні, тобто, перспективи отримання арбітражним керуючим грошової винагороди за свою роботу невеликі.

Відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 05.03.2012 № 368/5-а «Про затвердження Порядку внесення господарському суду пропозицій щодо кандидатур арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), із змінами, Мін'юст України формує і розміщує на офіційному веб-сайті Мін'юсту України перелік підприємств, щодо яких є підстави для внесення господарському суду пропозицій щодо кандидатур арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) (далі - Перелік підприємств).

Перелік підприємств готується структурним підрозділом Мін'юсту України, який відповідно до положення про нього забезпечує реалізацію повноважень Мін'юсту України у сфері банкрутства, за наявності підстав для внесення господарському суду пропозицій щодо кандидатур арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), визначених у пункті 3 цього Порядку, які в установленому порядку надійшли на адресу Мін'юсту України.

Підставами для внесення господарському суду пропозицій щодо кандидатур арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) є:

ухвала господарського суду, яка містить одне з таких положень: про порушення справи про банкрутство; про введення санації чи ліквідаційної процедури; про усунення арбітражного керуючого від виконання обов'язків розпорядника, керуючого санацією, ліквідатора; про надання Мін'юстом України господарському суду кандидатури арбітражного керуючого для призначення його розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором;

звернення боржника про внесення Мін'юстом України пропозиції господарському суду щодо кандидатури арбітражного керуючого для призначення розпорядником майна у випадку, передбаченому статтею 53 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»;

набрання чинності рішенням про анулювання ліцензії арбітражного керуючого, який здійснює повноваження розпорядника майна, керуючого санацією або ліквідатора боржника (банкрута);

заява арбітражного керуючого, підтверджена відміткою канцелярії суду, про звільнення від обов'язків арбітражного керуючого;

подання Мін'юстом України до господарського суду клопотання про усунення арбітражного керуючого від виконання повноважень розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора.

Перелік підприємств розміщується на офіційному веб-сайті Мін'юсту України щоп'ятниці в розділі “Підготовка пропозицій господарському суду щодо кандидатур арбітражних керуючих” підрубрики “Банкрутство” рубрики “Напрями діяльності Міністерства”.

Загалом, вищеуказаний наказ спрямований на вдосконалення порядку реалізації Міністерством юстиції повноважень щодо надання пропозицій господарському суду щодо кандидатур арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) для державних підприємств або підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує двадцять п'ять відсотків, щодо яких порушена справа про банкрутство, та в інших випадках, передбачених Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Зокрема, наказом вдосконалено порядок опрацювання звернень щодо кандидатур арбітражних керуючих, уточнено критерії, відповідно до яких здійснюється аналіз звернень щодо кандидатур арбітражних керуючих та формуються пропозиції Міністерства юстиції України господарському суду щодо призначення розпорядниками майна, керуючими санацією або ліквідаторами боржників (банкрутів).



РОЗДІЛ 4. РОЗРОБКА ЗАХОДІВ УДОСКОНАЛЕННЯ РЕГУЛЮВАННЯ ПРОЦЕДУР БАНКРУТСТВА

4.1 Удосконалення законодавчої і нормативно правової бази регулювання банкрутства

У науковій спільноті існує дві думки щодо основної мети, якої необхідно досягти при розгляді справ про банкрутство:

1) підвищення ефективності економіки шляхом створення конкурентного середовища та формування ефективного власника активів підприємств;

2) максимальне дотримання прав усіх учасників процесу банкрутства, особливо кредиторів, для пом'якшення негативного впливу неспроможності боржника на оточуючих суб'єктів господарювання і, таким чином, підвищення стійкості економічної системи.

Відповідно існує дві принципово різні концепції регулювання банкрутства з боку держави. Одна - прокредиторська, яка захищає насамперед права кредиторів для повернення боргів, а друга - продебіторська, яка спрямована на надання можливості боржнику нормалізувати роботу підприємства, провести фінансове оздоровлення, відновити платоспроможність і таким чином розрахуватися з кредиторами. У другому випадку підприємство залишається діяти, а набутий досвід дає йому додаткові конкурентні переваги на майбутнє.

Поглиблений аналіз застосування інституту банкрутства в Україні дає нам змогу зробити такий висновок: незважаючи на декларації, законодавство, що регулює інститут банкрутства в Україні, за фактами, є скоріш прокредиторським.

Однією з важливих проблем законодавства про банкрутство в Україні є слабка позиція боржника, доля якого практично повністю залежить від дій кредиторів та арбітражного управляючого.

Отже, чинне законодавство України необхідно переорієнтувати так, щоб усіх учасників процедури банкрутства стимулювати до дій, спрямованих на відродження підприємств-боржників, на відновлення їх платоспроможності, а не на ліквідацію, як це відбувається зараз.

Шляхами вирішення вищезазначених проблем є:

- посилення позиції боржника, шляхом збільшення його прав при провадженні справи про банкрутство;

- відповідні органи влади повинні проводити всі можливі заходи щодо відновлення платоспроможності, а не проводити майже відразу процедуру ліквідації, звертаючи таким чином основну увагу на інтереси боржника;

- при проведенні певних реабілітаційних заходів уповноважені на це органи мають враховувати специфіку діяльності кожного окремого суб`єкта;

- держава в разі банкрутства повинна забезпечувати працівників підприємства-банкрута робочими місцями, надавати їм соціальні гарантії та перекваліфікацію.

Такі дії сприятимуть збереженню кількості господарюючих суб`єктів, а вони, в свою чергу забезпечуватимуть сталий розвиток економіки і підвищуватимуть добробут громадян.

З іншого боку, існуюче законодавство недостатньо забезпечує захист кредиторів від можливості не повернути свої гроші від боржника. Цей факт відлякує потенційних іноземних інвесторів від вкладення своїх коштів в українські проекти, оскільки занадто високий ризик їх втратити при можливому банкрутстві суб'єкта господарювання.

Сумно визнавати, що в Україні процедура банкрутства часто використовується, як частина схеми зміни права власності. Суб'єкти господарювання не тільки перестали боятися процедури визнання банкрутом, а й почали користуватися прогалинами в законодавстві на свою користь.

Наприклад, зараз на сході країни багато промислових підприємств, що є прибутковими, перебувають в процесі визнання їх банкрутами за заявами так званих дружніх кредиторів.

Нормативна база, що регулює інститут банкрутства в Україні, потребує як розширення, так і вдосконалення. На сьогодні не внесено змін до багатьох законів, що так чи інакше стосуються процедури банкрутства, а також правовідносин сторін та учасників банкрутства. До того ж бракує підзаконних нормативних актів, які б належним чином регламентували механізм практичного застосування даної процедури в Україні. Щоб уникнути цих проблем, законодавство необхідно постійно коригувати за умови суттєвої зміни економічного середовища.

Через недосконалість законодавства про банкрутство у судовій практиці виникають проблеми з його застосуванням. Однією з таких причин є неузгодженість між окремими приписами Закону України "Про внесення змін до деяких законів України "Щодо банкрутства гірничих підприємств" від 6 березня 2003 року № 597-IV, яким було внесено низку доповнень до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". У Законі недостатньо точною є визначеність ознак кола гірничих підприємств, на які має поширюватись його чинність, та наявні прогалини, що виникли у механізмі провадження зі справ про банкрутство гірничих підприємств.

На ефективність боротьби із злочинами, пов'язаними з банкрутством, негативно впливають розбіжності в окремих положеннях, що регулюються нормами кримінального і господарського права. Так, згідно зі статтею 219 Кримінального кодексу України доведення до банкрутства, тобто умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення громадянином - засновником (учасником) або службовою особою суб'єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб'єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору, - карається штрафом від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років. При тому зазначено, що великою матеріальною шкодою вважається сума, яка у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто сума більше 8,5 тис. грн. У той же час справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора до боржника сукупно становлять не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, що складає 328,2 тис. грн. (300*1094 грн. на 01.04.2012)

Порушенню справи про банкрутство чи визнанню підприємства банкрутом у переважній більшості передують певні некоректні чи навмисні дії керівників боржника. Проте, довести вину зловмисників не завжди вдається.

Тому нерідко для припинення зловживань у процедурах банкрутства правоохоронними органами практикується порушення кримінальних справ по суміжних статтях Кримінального кодексу, за якими вже існує досвід доказів та застосування норм про зловживання владою або службовим становищем, службову недбалість, службове підроблення, ухиляння від сплати податків, хабарництво, розкрадання і т. ін.

Через недосконалість законодавства, ослаблену увагу до процесів відновлення платоспроможності боржника з боку держави, а також застосування різних злочинних схем, щороку в Україні ліквідується велика кількість підприємств, чимала частка яких є підприємствами державної форми власності, стратегічно важливими, соціально значимими через велику кількість робочих місць. При цьому, вирішувати дану проблему необхідно комплексно, починаючи з формування надійного правового середовища. Для усунення недоліків законодавства про банкрутство слід опрацювати концепцію його реформування.