Уголовно-процессуальный статус адвоката-защитника

Законодатель определяет следующие причины приостановления статуса: (см. текст в предыдущей редакции)

1) избрание адвоката в орган государственной власти или орган местного самоуправления на период работы на постоянной основе;

2) неспособность адвоката более шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности;

3) призыв адвоката на военную службу;

4) признание адвоката безвестно отсутствующим в установленном федеральным законом порядке.

5) принятие судом решения о применении к адвокату принудительных мер медицинского характера и о приостановлении статуса данного адвоката.

Решение о приостановлении статуса адвоката принимает совет адвокатской палаты того субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об этом адвокате.

Статус адвоката возобновляется по решению совета принявшего решение о приостановлении статуса, после прекращения указанных выше оснований, на основании личного заявления адвоката, статус которого был приостановлен. (см. текст в предыдущей редакции)

Прекращение статуса адвоката может иметь место по добровольному волеизъявлению самого адвоката (по личному заявлению), либо без такового. В основании причин прекращения статуса адвоката могут лежать юридические факты, относящиеся к событиям (смерть адвоката)., по решению суда (признание лица, имеющего статус адвоката недееспособным либо ограниченно дееспособным), вступление в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении умышленного преступления; при наличии факта адвокатской деятельности в период приостановления статуса адвоката.

Статус адвоката может быть прекращен по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате, на основании заключения квалификационной комиссии при:

1) неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем;

2) нарушении адвокатом норм кодекса профессиональной этики адвоката;

3) неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции;

4) установлении недостоверности сведений, представленных в квалификационную;

5) отсутствии в адвокатской палате в течение четырех месяцев сведений об изменении им членства в адвокатской палате, либо возобновления статуса адвоката, сведений об избрании адвокатом формы адвокатского образования.

Также как и в случаях приостановления статуса адвоката, при прекращении данного статуса, лицо, не имеет право заниматься адвокатской деятельностью, на него не распространяются гарантии.

Пробелом в правовом регулировании прекращения статуса адвоката, по нашему мнению, является отсутствие возможности для адвоката, статус которого прекращен по решению Совета адвокатской палаты, например, за некорректное поведение в суде, возвратиться в адвокатуру. Явный пробел видится и в том, что в Законе возможность снятия дисциплинарного взыскания в виде прекращения статуса адвоката за совершение дисциплинарного проступка вообще не предусмотрена.

Лицо, статус адвоката которого прекращен, не вправе осуществлять адвокатскую деятельность, а также занимать выборные должности в органах адвокатской палаты. Однако в настоящее время в законодательстве Российской Федерации отсутствует какая-либо ответственность за данное нарушение. Между тем указанные действия по сути своей являются разновидностью мошенничества, за которые должна следовать серьезная ответственность, вытекающая из публично-правовой функции, выполняемой адвокатами.

В отношении причин прекращения статуса адвоката, в литературе отмечается, что не все из них могут служить объективными основаниями. В этом плане особо обращается внимание на такой пункт, как неисполнении или ненадлежащем исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем. Наличие такой причины приводит к тому, что адвокат из защищенного законом человека превращается в неограниченно уязвимую фигуру, полностью зависимую от своего исполнительного органа Ботнев В.К. Прекращение статуса адвоката // Современное право. - М.: Новый Индекс, 2011, № 2. - С. 67-69.

Глава 2. Общая теоретико-правовая характеристика элементов правового статуса адвоката-защитника

Предваряя рассмотрение категории полномочия защитника, отметим, что существует разница - существенная и принципиальная, не всегда определяемая законодателем и рядом исследователей, между полномочиями и правами. Права первичны и самодостаточны, т.е. не нуждаются для своей реализации в дополнительном санкционировании. Полномочия вторичны, производны от прав, а потому не самодостаточны. В качестве таковых они требуют санкционирования со стороны субъектов права. Среди различных существующих в литературе определений полномочий адвоката, приведем данную А.Т. Филипповой, по нашему мнению, наиболее полно отражающие сущностные характеристики данной категории. Полномочия адвоката -- предоставленные и гарантированные законом правовые возможности адвоката, позволяющие ему с помощью собственных активных действий максимально полно оказывать квалифицированную юридическую помощь доверителям Филиппова А.Т. Проблемы реализации полномочий адвокатов в российской федерации // Диссертационные исследования проблем адвокатуры и адвокатской деятельности: сборник материалов. - М.: Юрлитинформ, 2012. - С. 319-321.

Полномочия адвокат может получить двумя способами - ордером и доверенностью на представительство. Для участия в уголовном судопроизводстве необходимо первое. Во всех остальных случаях - или первое или второе. Однако, не определения данного факта в действующем законодательстве, порождает неоднозначную судебную практику. Рассмотрим это на примере такого полномочия адвоката, которое имеется во всех видах судопроизводства, как адвокатский запрос. Вопрос об удостоверении полномочий адвоката на адвокатский запрос неоднократно исследовался в страницах юридической литературы. Однако результаты адвокатской практики по использованию данного полномочия и решения судов по делам о неисполнении адвокатских запросов свидетельствуют об отсутствии единообразного подхода к вопросу о том, каким именно документом должны удостоверяться полномочия адвоката на адвокатских запрос. Нет однозначного ответа на данный вопрос и в разъяснениях, изложенных на сайте Адвокатской палаты г. Москвы, где указано, что в запросе должны содержаться сведения о процессуальном положении лица, в чьих интересах действует адвокат с подтверждением полномочий (копия ордера или доверенности).

Может сложиться впечатление, что все проблемы разрешены в части 2 статьи 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в которой указано, что в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности.

Однако указанное положение нельзя воспринимать обособленно в отрыве от системного толкования закона, которое позволяет утверждать, что как в 1, так и во 2 пункта статьи 6 Закона об адвокатуре речь идет о полномочиях адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях. Приведем видение судов на данную проблему. Так, суд, отказал в удовлетворении требований истца об обязании предоставить информацию на адвокатский запрос, и мотивировал свое решение тем, что предметом соглашения об оказании юридической помощи является получение информации относительно законности парковки, т.е. не оказание юридической помощи, направленной на защиту нарушенных прав гражданина, а истребование определенной информации. Адвокат имел право истребовать запрошенные сведения от ответчика в том случае, если бы правовая помощь адвоката была направлена на защиту прав конкретного гражданина Определение Санкт-Петербургского городского суда от 17 января 2012 года № 33-252/2012.

Однако, соглашение на оказание юридической помощи, заключенное между адвокатом и доверителем, относится к адвокатской тайне. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления данного соглашения для вступления адвоката в дело. Материалы судебной практики свидетельствуют о том, что суды не принимают соглашение на оказание юридической помощи в качестве доказательства полномочий адвоката. Поэтому соглашение на оказание юридической помощи не может рассматриваться в качестве надлежащего документа, который может быть приложен к адвокатскому запросу как подтверждение полномочий адвоката Определении Приморского краевого суда от 21 июля 2010 года по делу № 33-6134.

Когда адвокат осуществляет свою деятельность в роли соответствующего субъекта судопроизводства, то истребование им сведений и документов становится его процессуальным полномочием. В этом случае полномочия адвоката на адвокатский запрос подтверждаются тем документом, на основании которого адвокат был допущен к участию в соответствующем процессе, т.е. либо ордером, либо доверенностью.

Теперь более подробно рассмотрим определенные в законодательстве полномочия адвоката защитника в уголовном процессе.

Полномочия защитника в полной мере перечислены в ст. 53 УПК РФ. Закон предоставляет адвокату-защитнику следующие права:

1. Иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания.

Предоставление защитнику права иметь с подозреваемым и обвиняемым свидание наедине на конфиденциальной основе обеспечивает возможность своевременного согласия с подзащитным не только общей позицией, но и тактики, избранной для ее реализации на разных этапах судопроизводства. Гарантией этому является установление возможности таких свиданий без ограничения их количества и продолжительности. Обеспечение права на свидание не может быть поставлено в зависимость от предварительного допроса обвиняемого или подозреваемого либо производства других следственных действий.

Вопросы коммуникации адвоката с доверителем, который находится в заключении, регламентируется Федеральным законом от 15 июля 1995 г. N 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» Федеральный закон от 15.07.1995 N 103-ФЗ (ред. от 28.12.2013) "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", а также УПК РФ. Также вопросы коммуникации регулируются приказами от 14 октября 2005 г. №189 «Об утверждении Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы» и от 3 ноября 2005 г. №205 «Об утверждении правил внутреннего распорядка исполнительных учреждений» Приказ Минюста РФ от 03.11.2005 N 205 (ред. от 12.02.2009, с изм. от 07.02.2012) "Об утверждении Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 14.11.2005 N 7161). Заключенные, в отношении которых избрана мера пресечения, имеют право на свидания с адвокатом без ограничения времени и количества свиданий. Общим правилом является то, что сотрудники мест содержания под стражей в целях обеспечения безопасности должны видеть переговоры адвоката с доверителем, но не слышать их разговора (ст. 17-18 закона о содержании под стражей).

Осужденным для получения юридической помощи предоставляются свидания с адвокатами или иными лицами, имеющими право на оказание юридической помощи: «По заявлению осужденного свидания предоставляются наедине, вне пределов слышимости третьих лиц и без применения технических средств прослушивания. В число свиданий, установленных законодательством, такие свидания не засчитываются, их количество не ограничивается, проводятся они продолжительностью до 4 часов и лишь в часы от подъема до отбоя». - п. 83 приказа №205.

В практике можно выделить три проблемы: 1) порядок прохода адвоката в СИЗО 2) условия проведения встреч адвоката и подзащитного, 3) возможность обмениваться документами во время встреч.

В определении КС РФ от 6 марта 2008 года № 428-О-П по жалобе гражданки Кирюхиной И. П. на нарушение ее конституционных прав частью 6 статьи 82 УПК РФ и пунктом 6 статьи 14 Закона РФ «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы» оспаривалась конституционность положений, которыми администрации исправительных учреждений предоставляется право производить досмотр находящихся на их территории лиц, их вещей, транспортных средств, а также изымать запрещенные вещи. Часть 6 статьи 82 УИК РФ и пункт 6 статьи 14 Закона РФ «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы» позволяют администрации исправительного учреждения принять решение о проведении личного досмотра и в отношении адвоката.

Конституционный Суд РФ счел, что, исходя из повышенных гарантий защиты статуса адвоката, предусмотренный досмотр может иметь место, только если администрация исправительного учреждения располагает данными, позволяющими полагать наличие у него запрещенных к проносу на территорию исправительного учреждения предметов, то есть имеет место обоснованное подозрение. Наличие «обоснованного подозрения» может быть продемонстрировано только указанием на фактические основания проведения личного досмотра, а также на правовые основания, ход и результаты досмотра должны письменно фиксироваться. Наличие или отсутствие этих трех элементов: фактического основания, правового обоснования и документирования самого досмотра, - дает основание для проверки законности и обоснованности проведенного досмотра Определение Конституционного Суда РФ от 06.03.2008 N 428-О-П "По жалобе гражданки Кирюхиной Ирины Петровны на нарушение ее конституционных прав частью шестой статьи 82 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации и пунктом 6 статьи 14 Закона Российской Федерации "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы". К сожалению, такой вид вмешательства в адвокатскую тайну по-прежнему достаточно распространен, несмотря на позицию КС РФ.

Другой проблемой является регулирование такой процедуры как обмен документами. Обмен документами во время свидания адвоката и подзащитного с очевидностью должен охраняться гарантиями адвокатской тайны. Тем не менее, анализ подзаконных нормативных актов показывает, что обмен документами между адвокатом и подзащитным во время свидания не охраняется в действительности гарантиями адвокатской тайны. Такая ситуация предопределяется п. 147-148 вышеупомянутого Приказом от 14 октября 2005 г. №189 «Об утверждении Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы» Приказ Минюста РФ от 14.10.2005 N 189 (ред. от 27.12.2010) "Об утверждении Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 08.11.2005 N 7139).

Таким образом, можно отметить следующее. Обеспечение такого полномочия адвоката как общение и встречи со своим подзащитным или доверителем актуально для уголовного судопроизводства, так как при гражданском судопроизводстве, когда подзащитный или доверитель находится вне режимных учреждений лишения свободы, препятствием может быть в редких случаях действия, например, администрации детских домов, если подзащитный - несовершеннолетний и находится в данном учреждении. Наибольшие проблемы возникают, когда подзащитный находится в местах лишения свободы. Распорядок режимного учреждения не обеспечивает в полной мере конфиденциальность общения и соблюдения права на адвокатскую тайну.

2. Собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи.

Защитник является субъектом доказывания по уголовному делу. Он вправе представлять доказательства, полученные от его подзащитного или истребованные через адвокатское образование (справки, характеристики и т.д.). Кроме того, защитник вправе участвовать в допросе обвиняемого и подозреваемого, производимых с их участием других следственных действиях. Возможность его влияния на ход следственного действия обеспечивается предоставлением защитнику права задавать вопросы допрашиваемым лицам, которые следователь может отвести, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

Защитник наделен правом не только представлять, но и собирать доказательства. Полномочиями по собиранию доказательств российский уголовно-процессуальный закон традиционно наделяет участников уголовного судопроизводства, ответственных за ведение уголовного дела и обладающих в связи с этим властными процессуальными и иными правоприменительными полномочиями. Собирать доказательства они осуществляют путем проведения следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. Заметим, что в ходе этих действий применяются и принудительные меры, связанные с ограничением прав и свобод граждан. Разумеется, такими полномочиями (как у суда, прокурора, следователя, дознавателя) по собиранию доказательств защитник не наделен и не может быть наделен.

Возможности по собиранию доказательств у защитника ограничены законом. Согласно части 3 статьи 86 УПК РФ защитник в праве собирать доказательства путем: а) получения предметов, документов и иных сведений; б) опроса частных лиц с их согласия; в) истребование справок, характеристик, иных документов у организаций.

З.В. Макарова делает вывод, что поскольку на стороне защиты только в отношении защитника законодатель пользуется термином "полномочия", то полномочия защитника, как и полномочия должностных лиц и органов, одновременно являются и его обязанностями Макарова З.В. Профессиональная защита подозреваемых, обвиняемых. СПб., 2008. С. 202 - 203.. Следовательно, адвокат-защитник обязан защищать права и законные интересы доверителя, в том числе и участвуя в доказывании по уголовному делу, поскольку доказывание является сердцевиной всей уголовно-процессуальной деятельности. Вряд ли можно отрицать тот факт, что пассивность защитника в процессе доказывания может влечь неблагоприятные для подзащитного (подозреваемого, обвиняемого) последствия. Как верно отмечает З.В. Макарова, если адвокат ведет себя пассивно в уголовном процессе, не использует все не запрещенные законом средства и способы защиты, не собирает и не представляет сведения в пользу своего подзащитного, не опровергает доводы стороны обвинения, он тем самым способствует наступлению неблагоприятных последствий для обвиняемого, тем более в условиях, когда роль суда по УПК не является столь активной.

Правоведами предлагается усовершенствовать процедуру собирания доказательств путем введения соответствующих процессуальных форм, предоставив защитнику средства фиксации собранных им доказательственных материалов. Сторонники другой точки зрения полагают, что собранную защитником информацию нельзя рассматривать как доказательства в уголовно-процессуальном значении этого термина Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.: Норма, 2008. С. 148;.

Доказательствами по уголовным делам является всякая (любая) информация, содержащаяся (отраженная) в материальных источниках, находящихся в причинно-следственной связи с обстоятельствами, которые являются объектом доказывания и которые собраны в порядке, установленным УПК . Костенко Р. Доказательства в уголовном процессе / Р. Костенко // Уголовное право. - 2003. - № 3. - С. 89-90.

Анализ высказанных точек зрения дает основания для вывода, что основной причиной разногласий взглядов на понятие доказательств в современном уголовном процессе является отсутствие единства мнений относительно их гносеологической и правовой природы. Опираясь на достижения теории информации, Ф.Н. Фаткуллин толкует «фактические данные» как « фактическую информацию». Информационную природу сведений он признает очевидной и бесспорной, однако дополнительно отмечает, что понятием «информация» охватываются не только сообщения, с помощью которых люди передают знания друг другу, но и любые материальные объекты, свидетельствующие об определенных аспектах бытия, поэтому материальные следы преступления и другие доказательные факты могут и должны рассматриваться как фактическая информация об обстоятельствах дела Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. - Казань: КГУ, 1973. - 176 с..

Факты безотносительно доказывания - это объективная реальность, существует независимо от человека. Однако для того, чтобы сведения об этом факте могли быть использованы в доказывании, он должен быть познан уголовно - процессуальными средствами, включен в сферу уголовно - процессуального доказывания уполномоченным на это лицом (органом дознания, следователем, судом).

Поэтому следует согласиться с авторами, считающими, что фактическими данными является приобретенные из законных источников сведения о фактах, а не собственно факты и обстоятельства Адаменко И.Е., Зинчеко И.А. Доказательства и источники доказательств в уголовном процессе // Библиотека криминалиста. - М.: Юрлитинформ, 2013, № 1 (6). - С. 100-105.

Если преступное событие и созданные им следы являются объективной категорией, которая не зависит от субъекта их познания, то фактические данные (информация о них), на наш взгляд, является категорией субъективной, поскольку эти данные воспринимаются конкретным лицом.

Субъективный характер имеют и доказательства по уголовному делу, содержанием которых являются фактические данные, воспринятые через их источники субъектом, ведущим уголовный процесс. Субъективный характер восприятия фактических данных и признания их доказательствами уполномоченным субъектом уголовного процесса является одной из причин судебно-следственных ошибок.

В теории и практике используются такие термины, как « процессуальные доказательства», «доказательства по уголовному делу» и «судебные доказательства». Такое разнообразие понятий вызывает определенные трудности в правоприменительной деятельности, в том числе и при использовании материалов оперативно - розыскной деятельности для получения доказательств в уголовном процессе.

На наш взгляд « процессуальные доказательства», «доказательства по уголовному делу» и «судебные доказательства» - не равнозначные понятия. Они соотносятся между собой как род и вид.

3. Привлекать специалиста.

Рассматривая содержание специальных знаний, следует отметить, что к ним начали относить также и определенные юридические знания.

Специальные знания могут использоваться как в процессуальной форме, когда результаты их применения имеют доказательственное значение, так и непроцессуальной форме, т.е. в виде консультаций вне судебного заседания.

Применение специальных знаний специалиста в судебном процессе разнообразно: это и дача пояснений по вопросам, которые ставятся перед приглашенным специалистом; оказание непосредственной помощи в применении научно-технических средств и методов в решении задач, которые возникают при проведении процессуального действия; выявление признаков и свойств объектов, определяющих их доказательственное значение, путем осмотра этих объектов, применения неразрушающих методов при их исследовании.

Следует отметить, что специальные познания приобретают статус, определенный в процессуальном законодательстве (доказательств в арбитражном процессе либо сведений, которые могут быть учтены в гражданском процессе), только при их использовании их в особом правовом режиме - том или ином виде процессуальной деятельности.

Процессуальное законодательство закрепляет две основные формы использования специальных познаний: первая - привлечение в качестве специалиста и вторая - назначение и производство экспертизы.

«Специалист - участник судопроизводства, обладающий специальными знаниями, не заинтересованный в исходе дела, наделенный определенным процессуальным статусом, привлекаемый в установленном законом порядке для участия в гражданском, арбитражном уголовном судопроизводстве для содействия в осуществлении правосудия для консультации, разъяснения, заключения по поставленным перед ним вопросам, входящих в его профессиональную компетенцию» Баранова М.В. Специалист - самостоятельная фигура в гражданском процессе // Конституционные основы гражданского судопроизводства: современное состояние и пути совершенствования: Сборник статей по материалам международной научно-практической конференции студентов и аспирантов, посвященной 80-летию Сарат. гос. акад. права (Саратов . - Саратов: Изд-во ГОУ ВПО "Саратов. гос. академия права", 2010. - С. 86-89.

Законодатель давая такое правомочие адвокату не определяет его процедуру, не определяет согласование привлечение специалиста со следователем, с противоположной стороной процесса. Это, безусловно, является минусом действующего законодательства, не дающего в полной мере реализовать данное правомочие.

4. Присутствовать при предъявлении обвинения.

Предъявление обвинения является определенной нормами процессуального законодательства действиями уполномоченных органов.

На определенном этапе производства предварительного следствия, когда собраны достаточные доказательства, указывающие на совершение преступления конкретным лицом, следователь выносит мотивированное постановление о привлечении его в качестве обвиняемого и предъявляет обвинение.

Присутствие на данной стадии адвоката защитника необходимо как для оказания правовой помощи лицу, которому предъявили обвинение, так и для анализа законности действий следственных органов, т.е. достаточности и законности причин, которые являются основанием предъявления обвинения.

5. Участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по их ходатайству или ходатайству самого защитника.

Допрос в уголовном процессе возможен обвиняемого, подозреваемого и может быть первым следственным действием, при котором защитник присутствует и имеет возможность воздействовать на процесс получения доказательственной информации.

Значимость допроса определяется тем, что он может быть не только источником доказательств, но и средством его защиты. Поэтому, подготовка, ознакомление с необходимыми материалами до проведения допроса, имеет большое значение для исполнения адвокатом своих полномочий. В ходе допроса адвокат наблюдает за тем, чтобы соблюдались нормы процессуального закона. Присутствующему при допросе своего подзащитного, а значит, при формировании такого вида доказательств как показания обвиняемого, подозреваемого, адвокат, как отмечают современные исследователи, должен помнить, что:

«1) обвинение не может считаться доказанным пока все доводы, обстоятельства, факты, приведенные обвиняемым в опровержение обвинения, не проверены самым тщательным образом; 2) обвинение не может считаться доказанным, хотя обвиняемый виновным себя признал, если признание обвиняемым своей вины не подтверждено другими прочными, достоверными доказательствами; 3) обвинение не может считаться доказанным, если сомнения, касающиеся виновности обвиняемого, не устранены, а потому должны быть истолкованы в пользу обвиняемого» Воробьева М.В., Осипова Т.М. Тактика участия защитника в допросе подозреваемого, обвиняемого // Актуальные проблемы развития и функционирования российской адвокатуры: Сборник материалов первого межрегионального конкурса научных работ по проблемам организации адвокатуры и деятельности адвоката в юрисдикционных производствах (г. Уфа. 31 мая 2009 г.). - Уфа, 2010. - С. 25-28.

Результаты показаний имеют большое значение для выстраиваемой в дальнейшем линии защиты адвокатом. Как признательные показания, так и показания, в которых обвиняемый, подозреваемый отрицает свою вину, имеют одинаковое доказательственное значение и относятся к обычным, рядовым доказательствам.

В случаях, когда на допросе возникает конфликтная ситуация, адвокат имеет право требовать прекратить допрос. Следует согласиться с А.С. Мамыкиным, что удовлетворение такого ходатайства не будет противоречить закону, а с тактических позиций позволит снять создавшееся напряжение и не углублять наметившийся конфликт Адвокатская деятельность: учебно-практическое пособие / под общ. ред. В.Н. Буробина. -- М., 2003. -- С. 381..

6.Следующими правомочиями следует назвать связанные с правом на ознакомление документами, в том числе с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколом следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, со всеми материалами уголовного дела, после окончания предварительного и т.д.

Более подробно данные правомочия нами будут рассмотрены в следующей главе, здесь же отметим, что не смотря на их значимость, процессуальная гарантия их реализации вызывает многочисленные нарекания как со стороны представителей современной правовой науки, так и практических работников.

Следствия выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

7. правомочия адвоката заявлять ходатайства и отводы имеют своим основание реализацию принципа и гарантий законности судебного разбирательства и ведения уголовного судопроизводства, а также гарантии незаинтересованности представителей судебной власти и следственного аппарата; данное правомочие не является абсолютным, т.е. ему не противопоставляется обязанность, например, судебной власти по отводу и замене судьи. Не случайно, здесь речь идет именно о ходатайстве (просьбе). Однако, она должна быть основана на определенных фактических обстоятельствах, которые, рассматривая компетентные органы могут прийти к заключении о возможных злоупотреблениях должностных лиц и при неудовлетворении данных ходатайств, о невозможности полного, законного рассмотрения дела и вынесения справедливого решения.

8. следующее полномочие - участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора, является одним из основных в адвокатской деятельности. Данным правомочиям будет посвящена следующая глава работы.

9. приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;

Действия, бездействие и решения участников уголовного производства со стороны обвинения (дознаватель, следователь) можно обжаловать. Данное право установлено статьей 123 Уголовно-процессуального кодекса РФ. Законом предусмотрено два способа обжалования. Можно направить жалобу прокурору, руководителю следственного органа, которые должны рассмотреть жалобу в течение 3 суток со дня ее получения. Допускается рассмотрение жалобы в срок до 10 суток, если есть необходимость получить дополнительные сведения. Наиболее эффективным способом является обжалование действий следователя, дознавателя, прокурора в судебном порядке. Саму жалобу (при желании) можно вручить следователю для передачи в суд, либо направить самостоятельно. Сдавать жалобу необходимо в уголовную канцелярию суда. Обязательно приготовить копию жалобы для проставления отметки о ее принятии. В суде жалоба должна быть рассмотрена не позднее 5 суток со дня ее поступления. Постановление судьи, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы, может быть обжаловано в вышестоящий суд.

10. использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты.

Таким образом. УПК РФ содержит открытый перечень полномочий защитника. Это значит, что защитник имеет право использовать в своей защитительной деятельности, кроме указанных в упомянутой 53-й статье, и иные не запрещенные Уголовно-процессуальным кодексом средства и способы защиты своего подзащитного. В данном случае он выступает правовой основой разработки уголовно-процессуального алгоритма действий защитника. К сожалению, данный источник создания алгоритмов в практике защитника на сегодняшний день слишком скуден. Ни доктрина уголовного процесса, ни уголовно-процессуальное законодательство не описывают исчерпывающим образом правила защиты для защитника, что, несомненно, создает определенные трудности в практике работы адвоката. По нашему мнению, необходимо разработать детальные, четкие правила, которые должны быть отражены в тексте уголовно-процессуального закона

Следует также отметить, что сегодня в литературе существует актуальная позиция, высказанная Почетным адвокатом России Л.Д. Калинкиной, которая, на наш взгляд, будет формировать развитие российской адвокатуры в будущем. Законодатель в лице государства не способен полноценно разработать перечень полномочий адвоката, вникнуть в его необходимость, сформировать его всесторонне, полно и объективно. Да и нет такого права у адвокатского сообщества -- требовать от государства регламентации их прав и обязанностей в УПК РФ или иных процессуальных кодексах. Этот перечень должен быть разработан только адвокатским сообществом, только адвокатами и должен содержаться только в регламентированных Федеральной палатой адвокатов России распоряжениях, правилах и др.

Анализ действующего законодательства показал, что деятельность защитника в уголовном судопроизводстве по-прежнему регулируется только в наиболее общих чертах, во многом без конкретизации полномочий, ответственности, без четкого определения критериев законности, допустимости, этичности действий адвоката в уголовном процессе.

В этой связи, интересным, по нашему мнению, является сравнение определяемых полномочий адвоката УПК РФ и законом об адвокатуре.

В ряде случаев, сравнение дает более полное представление о том или ином правомочии. Так, например, закон об адвокатуре определяет, что адвокат имеет право «собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката». Таким образом, здесь наличиствует более развернутое определение полномочия указанное в п.1 статьи 53 УПК РФ.

При определении правомочия встреч с доверителем, Закон акцентирует внимание на беспрепятственности и конфиденциальности. Более удачно, по нашему мнению, определяется в Законе и правомочие ознакомления с документами: «фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну».

Как итог исследования темы данного параграфа, хотелось бы отметить, что, мы согласны с позицией о невозможности формирования закрытого перечня полномочий, но, по нашему мнению. Необходимо более четко и развернуто сформулировать их в действующем УПК РФ, в том числе и путем применения более удачных формулировок Закона об адвокатуре.

Параграф 2. Адвокатская тайна

Сегодня все больше говорится о том, что индустриальная стадия развития общества перешла в информационную, в котором основным объектом охраны и защиты является информация.

Информация, отражая реальную действительность, интегрируется во все направления деятельности государства, общества, человека. С появлением новых информационных технологий, основой которых является внедрение средств вычислительной техники, связи, систем телекоммуникации, информация становится постоянным и необходимым атрибутом обеспечения деятельности государства, юридических лиц, общественных организаций и граждан. От ее качества и достоверности, оперативности получения зависят многочисленные решения, принимаемые на различных уровнях.

Если кратко определить понятие информация, то это сведения передаваемые людьми устно письменно или иной формой. Однако, с определением данного понятия возникают определенные сложности. Это в первую очередь связано с тем, что понятие «информация» используется во всех областях науки, в том числе и в праве. Данное понятие многозначно и интерпретируется в зависимости от сферы применения.

В переводе с латинского языка «информация» (information) - это разъяснение, изложение; то есть речь идет о сведениях (или их совокупность), о предмете, явлении и процессе окружающего мира. Сегодня нет устоявшегося и исчерпывающего толкования этого термина. Приведем некоторые из существующих.

С.И. Ожегов в словаре русского языка определяет информацию как: 1) сведения об окружающем мире и процессах, в нем происходящих; 2) сообщения о положении дел, о состоянии чего-нибудь. И это верно, ведь большинство общественных отношений возникает именно по поводу информации как сведений и сообщений во время ее создания, распространения, преобразования и потребления. Информация есть продукт отражения в сознании субъектов реальных явлений, предметов и процессов, существующий в объективной форме независимо от создателя, и обладающей свойствами воспроизводимости, или копируемости Руднева Е.О. Правовое регулирование отношений в сфере защиты информации // Международная научно-практическая конференция "Преступность в СНГ: проблемы предупреждения и раскрытия преступлений": Сборник материалов. - Воронеж: Изд-во Воронеж. ин-та МВД России, 2010. - С. 173-174.

Похожие определения давали и другие ученые.

Для того, чтобы очертить информацию в правовом контексте, мы должны выделить следующие юридически значимые признаки, которые обусловливают специфику информации как объекта правового регулирования. К таким признакам чаще всего относят:

- нематериальный характер («самостоятельность относительно носителя», то есть ценность информации заключается в ее сути, а не в материальном носителе, на котором она зафиксирована);

- субъективный характер («информация возникает в результате деятельности субъекта, наделенного сознанием», то есть она является результатом интеллектуальной деятельности);

- необходимость объективации для включения в правовой оборот;

- количественная определенность;

- возможность многоразового использования;

- хранение информации в субъекте, который передает ее;

- способность к воспроизведению, копированию, сохранению и накоплению.

Итак, информация - это многофункциональный объект. Она создается и применяется во всех сферах деятельности и обеспечивает выполнение разносторонних функций и задач, стоящих перед самыми разными субъектами.

Если рассматривать информацию в контексте информационного общества, то она (информация) вместе со знаниями выступает главным продуктом и основой его функционирования.

Информация выступает объектом информационных отношений, которые связаны с реализацией права на информацию и информационной деятельностью в области создания, сбора, получения, использования, распространения и хранения информации. Как отмечает Бачило И.Л., информация становится поистине новым источником энергетики человеческого бытия - такого ресурса, который самым теснейшим образом связан с самим обществом и его отдельными составляющими. Информация улавливается и создается, используется и снова воспроизводится в прежней и новой форме. Это - неиссякаемый источник познания и изменения окружающего мира. В своем роде это тот «perpetuum mobile», о котором человечество мечтало многие века Труды института государства и права российской академии наук. Проблемы информационного права. № 5 / Отв. ред.: Бачило И.Л. - М.: Ин-т гос. и права АН, 2009. - 242 c..

По способу отражения, приемлемым для человека, информация делится на следующие основные виды: звуковая, текстовая, числовая, графическая, комбинированная информация.

Конфиденциальность отношений юриста и клиента, соблюдение профессиональной юридической тайны ( legal professional secrecy) является фундаментальной традицией в мировой юридической практике. Там, где господствует право, занавес конфиденциальности не может быть поднят даже если скрытые сведения имеют существенное значение для дела. Публичный интерес в «правильном» судебном решении в данном случае отходит на второй план. Адвокатская тайна, как принято считать, по качественным признакам является профессиональной тайной. Тайна, как правовая категория, начинает формироваться именно тогда, когда она становится документированной. Поскольку профессиональная деятельность, как профессиональное знание, защищалась на уровне секретности, то развитие тайны вело к формированию ее как экономической категории, и закреплялось ее правовым статусом.

Тайна рассматривается как информация, в ее количественном и качественном выражении. Например, количественная характеристика определяет тайну как интересы конкретного человека, интересы определенных групп (объединений) и интересы государства, и рассматривается, соответственно, как личная, корпоративная и государственная тайны.

По качественным признакам выделяют следующие виды тайны: служебная (военная, экономическая, политическая, предварительного следствия, и т.д.), профессиональная (адвокатская, банковская, врачебная, коммерческая, тайна исповеди и др.).

Базовым признаком всех видов тайны следует признать, с одной стороны, экономический признак, то есть убытки, которые могут быть вызваны в результате разглашения тайны и, с другой стороны, защиту тайны, который тоже имеет экономическую основу. Например, важным фактором защиты тайны является то, что расходы на защиту тайны не должны превышать возможных потерь (убытков), которые могут быть нанесены при разглашении тайны. К основным признакам следует отнести и режим секретности, то есть то, что определяет собственно тайну. Как в количественном, так и качественном подходах лежит фундаментальный принцип убыточности, то есть вред, который может быть причинен лицу, группе лиц или государству в целом. Итак, тайна, как правовая категория, определяет соотношение интересов личности, социальных групп (групп лиц) и государства, то есть здесь закладывается исторический прецедент формирования основ частного и публичного права.

Понятие адвокатская тайна в литературе исследуется дано и разные исследователи в ее составляющие элементы включают различные категории, в связи с чем, адвокатская тайна определяется по разному. Приведем некоторые определения. Адвокатская тайна - сведения, полученные адвокатом в связи с оказанием юридической помощи Цыпкин А.Л. Адвокатская тайна // Вопросы адвокатуры. - М.: Изд-во Моск. гор. коллегии адвокатов, 2001, № 2 (30). - С. 55-86, которые могут быть как благоприятными, так и неблагоприятными для клиента Зинатуллин З.З., Хайрутдинова Ф.Г. Профессиональная тайна адвоката как гарантия прав совершившего преступление лица // Проблемы охраны прав и интересов осужденного. Сборник научных трудов. - Кемерово: Изд-во Кемер. ун-та, 1985. - С. 46-50, факт обращения и условия, побудившие к этому, сведения о преступлении, его участниках, данные о личной жизни клиента, сведения из материалов дела, переписка, материалы адвокатского досье Адвокат, адвокатская фирма, адвокатура: Учебное пособие / Барщевский М.Ю. - М.: Белые альвы, 1995. - 144 c., условия договора об оказании юридической помощи Защита в уголовном судопроизводстве / Варфоломеева Т.В. - Киев, 1998. - 204 c., суть консультаций, советов и разъяснения Учреждение и развитие советской адвокатуры: (Историко-правовой аспект). Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Святоцкий А.Д. - Киев, 1986. - 16 c, сведения, которые могут нанести ущерб клиенту Пшуков А.М. К вопросу о содержании адвокатской тайны // Право и государство: теория и практика. - М.: Право и государство, 2008, № 8 (44). - С. 68-71 и т.д. Также существует мнение, что адвокатская тайна является родовым понятием и подразделяется на тайну судебного представительства и тайну судебной защиты.

С учетом исследованных позиций, можно сформулировать следующее определение понятия адвокатская тайна: это сведения, полученные адвокатом в процессе выполнения профессиональных обязанностей, разглашение которых может нанести ущерб физическому или юридическому лицу (клиенту).

Системное толкование правовых позиций КС РФ и Европейского Суда дает основание считать адвокатскую тайну «привилегией на адвокатский совет», которая должна обеспечивать такие основополагающие принципы правосудия как право на квалифицированную юридическую помощь, включая право на защиту в уголовном процессе, а также состязательность сторон, как гарантию справедливого судебного разбирательства.

Такой подход отличает предмет адвокатской тайны от предмета иных охраняемых профессиональных тайн.

Предметом адвокатской тайны является факт обращения к адвокату, мотивы, побудившие к обращению, отказ адвоката от поручения и его мотивы, условия договора об оказании юридической помощи, документы, переданные адвокату клиентом, суть консультаций, советов и разъяснений, правовые документы, составленные адвокатом, сведения, полученные из материалов дела, процессуальные действия адвоката, направленные на реализацию прав клиента, сведения о личной жизни клиента и членов его семьи, любые другие сведения, которые могут быть разглашены только с разрешения клиента.

Адвокатская тайна рассматривается в двух аспектах, а именно: тайна клиента (факт и мотивы обращения, сведения о личной жизни и т.д., которые не могут быть разглашены без разрешения клиенту) и тайна адвоката (условия договора, суть консультаций, советов и разъяснений, содержание правовых документов, составленных адвокатом, сведения из материалов дела и т.п.. Тайна клиента является определяющей, поскольку, в широком смысле, и тайна адвоката секрет клиента.

Под защитой профессиональной юридической тайны надо понимать совокупность правовых средств, направленных на определение объема конфиденциальных сведений, а также на установление:

обязанности юриста сохранять конфиденциальность сведений, относящихся к профессиональной тайне;

права (привилегии) юриста отказаться предоставлять информацию, которая является профессиональной тайной, третьим лицам;

обязанности государственных органов, физических и юридических лиц воздерживаться от попыток незаконного получения сведений, которые относятся к профессиональной тайне;

ответственности за разглашение сведений, которые относятся к профессиональной тайне.

Важность сохранения юридическим советником профессиональной тайны обусловлена, во-первых, тем, что только таким образом возможно побудить клиента дать полную информацию относительно обстоятельств дела, без чего оказать юридическую консультацию просто невозможно. Клиент не должен опасаться разглашения юристом конфиденциальных сведений ни третьим лицам, ни суду, ни другим государственным органам. Во-вторых, западная юридическая традиция считает законодательную защиту конфиденциальности отношений юриста и клиента ( Attorney - Client Privilege) необходимым элементом обеспечения равенства сторон в соревновательной системе судебного производства. В соответствии с Законом «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» сохранение адвокатской тайны является профессиональной обязанностью адвоката.

Согласно законодательству адвокатской тайной является любая информация, которая стала известна адвокату, помощнику адвоката, стажеру адвоката, лицу, находящемуся в трудовых отношениях с адвокатом, о клиенте, а также вопросы, по которым клиент ( лицо, которому отказано в заключении договора о предоставлении правовой помощи из предусмотренных Законом оснований) обращался к адвокату, содержание советов, консультаций, разъяснений адвоката, составленные им документы, информация, хранящаяся на электронных носителях, и другие документы и сведения, полученные адвокатом при осуществлении адвокатской деятельности.

Обязанность хранить адвокатскую тайну распространяется на адвоката, его помощника, стажера и лиц, находящихся в трудовых отношениях с адвокатом, а также на лицо, в отношении которого прекращено или приостановлено право на занятие адвокатской деятельностью. Адвокат, адвокатское бюро, адвокатское объединение обязаны обеспечить условия, исключающие доступ посторонних лиц к адвокатской тайне или ее разглашение.

Лица, виновные в доступе посторонних лиц к адвокатской тайны или ее разглашении, несут ответственность согласно закону.

Для обеспечения адвокатской тайны, законодатель устанавливает особые правила проведения обыска в помещении где работает адвокат.

В целях обеспечения соблюдения требований по адвокатской тайне при проведении указанных процессуальных действий представителю совета адвокатов региона предоставляется право задавать вопросы, подавать свои замечания и возражения относительно порядка проведения процессуальных действий, которые указываются в протоколе.

Гарантии защиты адвокатской тайны предусмотрены даже в случае осуществления обыска или осмотра жилища, иного владения адвоката, помещений, где он осуществляет адвокатскую деятельность, временного доступа к вещам и документам адвоката.

Если с обыском у адвоката все более менее понятно, то вопрос защиты адвокатской тайны в случае, когда носители информации, составляющей адвокатскую тайну, находящихся во владении клиента или третьих лиц, все далеко не так ясно. Согласно концепции Attorney - Client Privilege, конфиденциальность именно коммуникаций адвоката с клиентом в любой форме, устной, письменной или электронной представляет собой адвокатскую тайну, не должна быть нарушена и подлежит защите. Именно такой позиции придерживается и Европейский Суд, которая, в частности, была озвучена в решении по делу еще в 1982 году по делу C-155/79 AM & S Europe Limited v Commission of the European Communities.

Российское законодательство не предусматривает какой-либо специальной регламентации коммуникации адвоката и доверителя, если последний не ограничен в своей свободе.

В данном случае действует общее законодательство, гарантирующее защиту частной жизни, включая статьи 23, 24, 25 Конституции РФ, гарантирующие, соответственно, неприкосновенность частной жизни, корреспонденции и жилища, а также весь массив отраслевого законодательства. 42. В то же время на адвокатов возлагается обязанность по обеспечению конфиденциальности переговоров с доверителями. Хотя сам Закон об адвокатской деятельности, а также Кодекс профессиональной этики адвокатов обязывает адвокатов обеспечивать сохранность адвокатской тайны уже полученной информации, но не самого процесса получения информации.