Гражданско-правовой статус адвоката

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ДИПЛОМНАЯ РАБОТА

Гражданско-правовой статус адвоката

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

Глава 1. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ СТАТУСА АДВОКАТА

1.1 Система законодательства о правовом статусе адвоката

1.2 Приобретение правового статуса адвоката

1.3 Международно-правовые стандарты адвокатской деятельности

Глава 2. СОДЕРЖАНИЕ ПРАВОВОГО СТАТУСА АДВОКАТА

2.1 Права адвоката

2.2 Обязанности адвоката

2.3 Адвокатская тайна

Заключение

Список использованной литературы

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы. Исследования проблем гражданско-правового статуса адвоката имеют важное научное и практическое значение для ряда отраслей юриспруденции - уголовно-процессуального права, гражданского процессуального права, арбитражного процесса и других. Сложность таких исследований объясняется их междисциплинарным характером, а актуальность несколькими факторами.

С одной стороны, правовой статус адвоката на протяжении истории России претерпел значительные изменения, которые не отличались последовательностью, поскольку сама правовая система не раз подвергалась радикальным преобразованиям. В последние года в очередной раз существенно изменилось гражданско-, арбитражно-, административно-, уголовно-процессуальное законодательство, регулирующее правовое положение адвоката, а также специальное законодательство об адвокатуре и адвокатской деятельности. Понятно, что такие изменения сами по себе свидетельствуют об отсутствии вполне удовлетворительной и соответственно стабильной модели правового статуса адвоката, его места в системе отечественного правосудия. Вопрос о том, насколько удачна последняя концепция правового статуса адвоката в России, предусмотренная в новом российском законодательстве также оказывается весьма дискуссионным и составляет определенный компромисс предложений традиционных сторон процессуального права (правоохранительных органов и защитников), ученых, правозащитников и т.п.

С другой стороны, не для кого не секрет, что удовлетворительное и эффективное функционирование системы правосудия невозможно без предоставления соответствующего статуса всем ее участникам, в том числе - адвокатам. Успешность деятельности последних безусловно во многом зависит от их правового статуса, гарантий реализации его содержания. Поэтому проблемы правового регулирования прав и обязанностей адвокатов как субъектов права вообще и участников конкретных процессуальных правоотношений оказываются решающими. Без радикальных изменений в этой области едва ли можно было полагать, что основные цели судебной реформы, осуществляемой в последнее десятилетие, могут быть достигнуты.

Вместе с тем, многочисленные публикации по данной теме, хотя и отличаются объемностью, но в значительной части ограничиваются подробными, но общими рассуждениями, носят публицистический характер. В результате проблемы правового статуса адвоката и практики его реализации не получают достаточно системного исследования, обоснованных научных объяснений его содержания, деятельность многих адвокатов оказывается неэффективной, а порой и конфликтной. При реализации правового статуса адвокатов их права часто не обеспечиваются необходимыми гарантиями. Однако встречаются и обратные проблемы - злоупотребления своим правовым статусом со стороны самих адвокатов. Соответственно, возникает понимание необходимости совершенствования правового статуса адвоката, в рамках которых возможны не только гарантии деятельности добросовестных адвокатов, но и привлечение к ответственности недобросовестных.

В разное время проблемам гражданско-правового статуса адвоката в России посвятили свои работы многие отечественные исследователи. В их числе можно отметить научные исследования следующих авторов: Ануфриев В.М., Бойков А.Д., Ватман Д.П., Гриненко А.В., Елизаров В.А., Капинус Н.И., Кучерена А.Г., Пашин С.А., Сергеев В.И., Смоленский М.Б., Трунов И.Л., Чашин А.Н. и другие. Несмотря на значительный вклад, внесенный указанными исследователями в разработку данной темы, практика деятельности адвокатов показывает, что существующая модель правового регулирования статуса адвоката в России далека от идеала, некоторые элементы структуры этого института не вполне согласованы, имеют место несбалансированность в компетенции, соотношения прав и обязанностей, гарантий их реализации и т.п.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования настоящей работы выступает гражданско-правовой статус адвоката как комплекс правовых норм, устанавливающих права и обязанности адвоката в различных сферах процессуального производства, гарантий деятельности адвоката, ответственности, оплаты труда, налогообложения и т.п. В содержание предмета исследования вошли: система законодательства о правовом статусе адвоката, порядок его приобретения, международные стандарты его деятельности, характеристика прав и обязанностей, а также основные вопросы адвокатской тайны.

Методологические основы исследования. Методологическую основу исследования составили различные методы правового анализа: диалектический, системный, логический, функциональный, сравнительно-правовой, формально-юридический. Кроме того, использованы научные публикации по истории и современному правовому статусу адвоката, гражданскому праву, гражданскому, арбитражному, уголовно-процессуальному праву, связанные с характеристикой правового статуса адвоката в соответствующих сферах.

Цели и задачи. Цель настоящей работы - комплексное исследование гражданско-правовых аспектов правового статуса адвоката. Для достижения этой цели решаются следующие задачи: характеризуется содержание современного законодательства о правовом статусе адвоката, анализируется порядок приобретения такого статуса, исследуется содержание прав и обязанностей адвоката, рассматриваются проблемы адвокатской тайны.

Структура работы. Представленная работа включает введение, две главы, заключение и список использованной литературы.

Глава 1. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ СТАТУСА АДВОКАТА

1.1 СИСТЕМА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ПРАВОВОМ СТАТУСЕ АДВОКАТА

Основой российского законодательства о правовом статусе адвоката является Конституция РФ. Конституция РФ обладает высшей юридической силой по отношению ко всем иным законодательным актам, закрепляет основополагающие положения для российской адвокатуры. Пункт «о» ст. 71 Конституции РФ определяет компетенцию различных органов государственной власти в регулировании деятельности адвокатуры и относит к ведению Российской Федерации уголовное, уголовно-процессуальное, гражданское, гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательство Российской Федерации (которое, в частности, закрепляет правовое положение адвоката в судопроизводстве). Конституция Российской Федерации: комментарий Конституционного Суда РФ, официальный текст. М., 2004. С. 34. К совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов Конституция относит вопросы регулирования и деятельности адвокатуры (п. «л» ч. 1 ст. 72). Там же. С. 34. Одно из наиболее важных положений Конституции РФ (ст. 45, 48) - закрепление права граждан на квалифицированную, в том числе бесплатную, юридическую помощь, включая право обвиняемого на помощь адвоката (защитника). В Конституции РФ в общей форме установлены принципы, которыми в своей деятельности должна руководствоваться адвокатура, в частности установлением равенства всех перед законом и судом (ст. 19). Там же. С. 22.

Основное регулирование адвокатской деятельности осуществляется федеральными законами, важнейшим и основополагающим из которых является Федеральный закон РФ от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Здесь и далее нормативные правовые акты цит. по: Справочная правовая система «Консультант Плюс». 2006, декабрь. Он устанавливает организационную структуру адвокатуры и адвокатской деятельности в Российской Федерации, права и обязанности, а также статус адвоката. Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре определяет систему законодательства об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации. В соответствии со статьей 4 Закона законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре основывается на Конституции РФ и состоит из названного Закона, других федеральных законов, указов Президента РФ, нормативных правовых актов Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность, а также из законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, принимаемых в пределах их полномочий, установленных Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Характерной чертой системы законодательства об адвокатской деятельности в Российской Федерации является ее иерархическое строение, в соответствии с которым каждый нормативный правовой акт находится в соподчиненности с другими актами, и все они обладают неодинаковой юридической силой в зависимости от статуса принявшего их органа и его компетенции.

Высшей юридической силой в системе законодательства об адвокатской деятельности являются федеральные конституционные законы и федеральные законы (в том числе и кодексы). Основным федеральным законом в этой сфере является вышеупомянутый Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Следующими по значимости и юридической силе являются подзаконные акты, т.е. нормативные правовые акты, издаваемые на основе и во исполнение законов. Они конкретизируют нормы законов, толкуют их или устанавливают новые нормы, соответствующие законам, т.е. являются по существу средством реализации законодательных норм. Это акты Президента РФ в форме указов и распоряжений, нормативные правовые акты Правительства РФ в форме постановлений и распоряжений, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти (ведомственные акты) в форме приказов, инструкций, правил, положений, постановлений, распоряжений, конституции, уставы субъектов Российской Федерации, а также нормативные правовые акты их органов исполнительной власти, международные договоры - нормативные правовые акты, регулирующие отношения Российской Федерации с иностранными государствами или международными организациями, внутригосударственные договоры - нормативные правовые акты, регулирующие отношения между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации, а также между субъектами Российской Федерации.

Автор считает, что в систему законодательства об адвокатской деятельности входят также ненормативные акты общего характера в форме представлений, решений и писем полномочных государственных или муниципальных органов (например, представление органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации в совет адвокатской палаты этого субъекта Российской Федерации об учреждении юридической консультации), акты официального разъяснения или толкования Конституции РФ Конституционным Судом в Российской Федерации в форме постановлений и определений, руководящих разъяснений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, постановления и решения Европейского Суда по правам человека, акты Федеральной палаты адвокатов и адвокатских палат субъектов Российской Федерации. Все эти акты обеспечивают единообразное применение законов в судебной практике и адвокатской деятельности и являются одним из важных правовых источников законодательства.

Особое значение для единообразного применения и развития законодательства об адвокатской деятельности имеют материалы и сведения о законодательстве и практике его применения в форме комментариев законодательства, научных, научно-популярных, учебных трудов по вопросам законодательства, способствующих эффективной реализации норм права и законодательства.

Рассмотрим содержание системы законодательства о правовом статусе адвоката на основе анализа некоторых ее составляющих и перечисленных выше нормативных правовых актов, регулирующих в настоящее время адвокатскую деятельность в Российской Федерации.

Федеральные законы. Основным законом, регулирующим адвокатскую деятельность, правовой статус и место адвокатуры в современном российском государстве и обществе, является Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре, принятый спустя 12 лет после Положения об адвокатуре РСФСР 1980 года. Этот Закон, определивший положение адвокатов и развитие адвокатуры в новом демократическом государстве, был принят Государственной Думой 26 апреля 2002 года, одобрен Советом Федерации 15 мая 2002 года, утвержден Президентом РФ 31 мая 2002 года и вступил в силу с 1 июня 2002 года, за исключением подпункта 6 п. 1 ст. 7, предусматривающего обязанность адвоката осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности, которая должна начала реализовываться с 1 января 2007 года.

Впервые в российском законодательстве в Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре закреплены основные международно-правовые стандарты адвокатской деятельности и принципы организации адвокатуры на всей территории Российской Федерации. В учебнике достаточно подробно рассматриваются отдельные положения данного Закона. Поэтому остановимся лишь на некоторых положениях, принципиально определяющих и закрепляющих положения Конституции РФ и международно-правовые стандарты в сфере адвокатской деятельности, гарантирующих оказание квалифицированной юридической помощи российским и иностранным гражданам, а также организациям на территории Российской Федерации и за ее пределами. Закон устанавливает в качестве основных целей адвокатской деятельности защиту прав, свобод и интересов физических и юридических лиц, а также обеспечение доступа к их правосудию.

Прежде всего, следует отметить, что адвокатура является институтом гражданского общества, т. е. не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. Это означает, что адвокат является независимым советником по правовым вопросам, и адвокатура в России действует на основе главных международно-правовых стандартов - независимости и самоуправления, ставя во главу своей деятельности соблюдение законности, интересов доверителей и равноправие адвокатов.

Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре обязывает государство обеспечить независимость адвокатов, а адвокатов - соблюдать адвокатскую тайну. Важнейшей гарантией независимости адвоката является закрепленное в статье 8 этого Закона положение о том, что адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными не только в связи с обращением к нему за юридической помощью, но и в связи с ее оказанием. Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре содержит даже отдельную статью «Гарантии независимости адвоката» (ст. 18).

Вышеупомянутый Закон впервые за предшествующие его принятию 12 лет четко определил принцип организации адвокатуры - в каждом субъекте Российской Федерации может быть только один орган адвокатского самоуправления - адвокатская палата субъекта Российской Федерации, - членство в которой является обязательным для адвокатов, получивших статус адвоката и зарегистрированных в реестре адвокатов этого субъекта Российской Федерации (ст. 29), а высшим органом адвокатского самоуправления является Федеральная палата адвокатов Российской Федерации, основанная на обязательном членстве адвокатских палат субъектов Российской Федерации (ст. 35).

Новацией Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре является установление форм адвокатских образований - адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация (гл. 4). Данный Закон определяет, что адвокатская деятельность не является коммерческой, регламентирует вопросы получения статуса адвоката, присвоения и прекращения этого статуса квалификационной комиссией адвокатской палаты субъекта Российской Федерации (гл. 3, ст. 33), а также регламентирует другие вопросы адвокатской деятельности.

Правовой и процессуальный статус адвоката в России закреплен в различных кодексах - Гражданском, Гражданском процессуальном, Уголовном, Уголовно-процессуальном, Уголовно-исполнительном, Арбитражном процессуальном, Кодексе об административных правонарушениях, а также в Федеральном конституционном законе РФ от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации».

Вышеупомянутые кодексы, а также Федеральный конституционный закон определяют правовое положение и организационные основы деятельности адвоката как участника различных видов судопроизводства - гражданского, уголовного, арбитражного, административного, конституционного.

Так, ГПК РФ устанавливает, что адвокат, являющийся представителем сторон и других лиц, участвующих в гражданском судопроизводстве, имеет следующие полномочия (ст. 54): «Представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом». Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. М., 2006. С. 21. В статьях 45, 49 УПК РФ установлено, что адвокат в уголовном судопроизводстве может участвовать в качестве защитника подозреваемых и обвиняемых, в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя; статьей 53 УПК РФ определены полномочия защитника. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. М., 2004. С. 25, 27, 30. Статья 56 УПК РФ устанавливает, что свидетель может являться на допрос с адвокатом, а пункт 5 ст. 189 УПК РФ закрепляет полномочия и функции адвоката при проведении допроса свидетеля: «Если свидетель явился на допрос с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи, то адвокат присутствует при допросе и пользуется правами, предусмотренными частью второй статьи 53 настоящего Кодекса. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. М., 2004. С. 33, 84. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат занесению в протокол допроса».

Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре устанавливает, что коллегии адвокатов, адвокатские бюро и юридические консультации являются некоммерческими организациями и, следовательно, их деятельность регулируется Федеральным законом РФ от 12 января 1996 года № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях».

Согласно статье 32 указанного Федерального закона некоммерческая организация ведет бухгалтерский учет и статистическую отчетность в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, а также предоставляет информацию о своей деятельности органам государственной статистики и налоговым органам.

Рассмотрим подробнее вопросы налогообложения адвокатов, регламентированные Налоговым кодексом РФ.

Прежде всего, отметим, что в соответствии со статьей 82 НК РФ «при осуществлении налогового контроля не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике, полученной в нарушение принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну...». Согласно статье 90 НК РФ указывается, что адвокаты, получившие информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных обязанностей не могут допрашиваться в качестве свидетеля о каких-либо обстоятельствах, имеющих значение для осуществления налогового контроля.

Статья 149 НК РФ освобождает адвокатскую деятельность от налога на добавленную стоимость (НДС): «Оказание услуг адвокатами, а также оказание услуг коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро, адвокатскими палатами субъектов Российской Федерации или Федеральной палатой адвокатов своим членам в связи с осуществлением ими профессиональной деятельности». Шаталов С.Д. Комментарий к Налоговому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). М., 1999. С. 92.

Налогообложение доходов, получаемых адвокатами - членами любых адвокатских образований за оказание юридической помощи, производится в порядке, установленном главой 23 «Налог на доходы физических лиц» НК РФ. Согласно пункту 1 ст. 226 НК РФ налог с доходов адвокатов исчисляется, удерживается и уплачивается коллегиями адвокатов, адвокатскими бюро и юридическими консультациями. Указанные в данном пункте коллегии адвокатов, адвокатские бюро и юридические консультации именуются в главе 23 НК РФ налоговыми агентами. Налоговая база по налогу на доходы в отношении каждого адвоката определяется бухгалтерией соответствующего адвокатского образования исходя из сумм вознаграждений, внесенных доверителями в кассу адвокатского образования либо перечисленных на расчетный счет адвокатского образования за оказываемую юридическую помощь, и сумм компенсации расходов, связанных с исполнением поручений доверителей, внесенных доверителями в кассу соответствующего адвокатского образования или перечисленных на расчетный счет адвокатского образования в отчетном налоговом периоде.

Поступившие в кассу (перечисленные на расчетный счет) суммы оплаты за оказание юридической помощи учитываются бухгалтерией адвокатского образования на лицевых счетах конкретных адвокатов, которые приняли исполнение поручения доверителя в качестве поверенного. Белых B.C., Винницкий Д.В. Налоговое право России. М., 2004. С. 319.

В соответствии с пунктом 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокаты обязаны отчислять за счет получаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты в размерах и порядке, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, а также на содержание соответствующего адвокатского образования. Кроме того, за счет получаемого вознаграждения производятся отчисления на расходы, связанные с осуществлением адвокатской деятельности.

Поскольку адвокаты согласно статье 235 НК РФ признаются плательщиками единого социального налога с доходов, полученных ими в связи с осуществлением профессиональной деятельности, с оставшихся на лицевых счетах адвокатов сумм доходов бухгалтерия адвокатского образования исчисляет единый социальный налог.

В соответствии с пунктом 3 ст. 237 НК РФ налоговая база по единому социальному налогу адвокатов определяется как сумма доходов, полученных за налоговый период от профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. Суммы налога исчисляются с доходов каждого адвоката, в пользу которого осуществляются выплаты.

После исчисления сумм единого социального налога бухгалтерией адвокатского образования определяется остаток денежных средств на лицевых счетах адвокатов, который и является налоговой базой для исчисления налога на доходы каждого адвоката. Согласно пункту 3 ст. 210 НК РФ при исчислении налога на доходы физических лиц с доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка 13 %, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, уменьшенных на сумму полагающихся налогоплательщику стандартных, социальных, имущественных и профессиональных налоговых вычетов, установленных статьями 218 - 221 НК РФ.

В соответствии со статьей 229 НК РФ на адвокатов не возложена обязанность по представлению декларации по налогу на доходы. Вместе с тем они вправе представить такую декларацию по окончании налогового периода в налоговый орган по месту жительства для получения полагающихся им социальных и имущественных налоговых вычетов, установленных статьями 219 и 220 НК РФ, а также в том случае, если по каким-либо причинам стандартные налоговые вычеты им были предоставлены в меньшем размере, чем это предусмотрено статьей 218 НК РФ.

Иной порядок налогообложения доходов предусмотрен только для адвокатов, учредивших адвокатский кабинет и осуществляющих свою деятельность индивидуально, которые, как и налогоплательщики - индивидуальные предприниматели, в соответствии со статьей 227 НК РФ исчисляют подлежащие уплате в бюджет суммы налога с доходов от профессиональной деятельности и производят уплату исчисленных сумм налога на доходы в бюджет самостоятельно.

Таким образом, в отличие от адвокатов, учредивших иные формы адвокатских образований, адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность индивидуально, обязаны самостоятельно определять налоговую базу по налогу на доходы физических лиц за истекший налоговый период, а также представлять в налоговый орган по месту своего учета, т.е. месту жительства, декларацию по налогу на доходы в срок не позднее 30 апреля года, следующего за истекшим налоговым периодом. Чашин А.Н. Основные стратегии финансирования адвокатской деятельности // Адвокат. 2005. № 1. С. 46.

Адвокатам, осуществляющим адвокатскую деятельность индивидуально, налоговые вычеты могут предоставляться только налоговыми органами по месту жительства по окончании налогового периода при подаче декларации по налогу на доходы в порядке, предусмотренном статьей 229 НК РФ, на основании письменного заявления и соответствующих документов, подтверждающих право налогоплательщика на получение таких налоговых вычетов.

Адвокаты, которые осуществляют адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете, приравниваются в отношении порядка ведения учета хозяйственных операций к гражданам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Если адвокаты, учредившие адвокатский кабинет, производят выплаты физическим лицам на основании заключенных с ними трудовых или гражданско-правовых договоров, предметом которых является выполнение работ или оказание услуг, а также по авторским договорам, они в соответствии со статьей 226 НК РФ являются налоговыми агентами, на которых возложена обязанность исчислить, удержать с налогоплательщика и уплатить исчисленную сумму налога в соответствующий бюджет в отношении всех доходов физического лица, источником которых они являются.

Адвокаты в соответствии со статьей 235 НК РФ являются плательщиками единого социального налога, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированного платежа, установленных Федеральным законом РФ от 15 декабря 2001 года № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации».

Следует обратить внимание на то, что согласно статье 245 НК РФ адвокаты не исчисляют и не уплачивают единый социальный налог в части суммы налога, зачисляемой в Фонд социального страхования Российской Федерации. Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 марта 2003 года № 144 утверждены Правила добровольной уплаты в Фонд социального страхования Российской Федерации отдельными категориями страхователей страховых взносов на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством.

Постановления Правительства Российской Федерации. Постановления Правительства РФ, регулирующие адвокатскую деятельность, конкретизируют нормы законов и являются средством реализации Закона № 63-ФЗ и иных законодательных актов. Среди наиболее важных постановлений Правительства РФ отметим:

· от 4 июня 2003 года № 400 «О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда»;

· от 19 сентября 2003 года № 584 «Об утверждении Положения о ведении реестра адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации»;

· от 16 февраля 2005 года № 82 «Об утверждении Положения о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг».

Постановление от 14 июля 2003 года № 400 устанавливает, что размер оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, составляет за один день участия не менее одной четвертой минимального размера оплаты труда, но не более минимального размера оплаты труда. Следует иметь в виду, что при определении размера оплаты труда учитывается сложность уголовного дела, в том числе подсудность, число и тяжесть вменяемых преступлений и др. Оплата труда адвоката, принимавшего участие в судопроизводстве по уголовному делу, производится по его заявлению на основании постановления (определения) органа дознания, органа предварительного следствия, прокурора или суда. Постановление (определение) об оплате труда адвоката, заверенное печатью органа дознания, органа предварительного следствия, прокуратуры или суда, направляется в соответствующую финансовую службу для перечисления указанных в нем средств на текущий (расчетный) счет адвокатского образования.

Положение о ведении реестра адвокатов иностранных государств, которые осуществляют адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации, принято Правительством РФ в соответствии с Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре. Адвокаты иностранных государств в обязательном порядке регистрируются Министерством юстиции РФ. Реестр этих адвокатов ведется на русском языке. Указанное Положение содержит правило, согласно которому адвокат иностранного государства при регистрации в Минюсте России обязан представить следующий исчерпывающий перечень документов: заявление по специальной форме, анкету, документ о подтверждении статуса адвоката иностранного государства, документы о легальности пребывания на территории Российской Федерации с нотариальными копиями, две фотографии. Министерство юстиции РФ в течение трех месяцев осуществляет проверку достоверности представленных документов. После подтверждения достоверности представленных документов Министерство юстиции РФ издает распоряжение о регистрации адвоката иностранного государства в реестре и выдает свидетельство о регистрации. Решение об отказе в регистрации в реестре может быть обжаловано в суд в соответствии с законодательством Российской Федерации. Аннулирование регистрации адвоката иностранного государства в реестре производится по заявлению адвоката или по инициативе Министерства юстиции РФ в следующих случаях: установления недостоверности представленных документов, выдворения адвоката из Российской Федерации, вступления в законную силу приговора суда о признании адвоката виновным в совершении преступления.

Постановление Правительства РФ от 16 февраля 2005 года № 82 принято в соответствии с Федеральным законом «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма». Этим постановлением утверждено Положение, регулирующее порядок передачи в Федеральную службу по финансовому мониторингу информации о сделках или финансовых операциях, перечень которых содержится в пункте 1 ст. 7.1 упомянутого Федерального закона: «Сделки с недвижимым имуществом; управление денежными средствами, ценными бумагами или иным имуществом клиента; управление банковскими счетами или счетами ценных бумаг; привлечение денежных средств для создания организаций, обеспечения их деятельности или управления ими; создание организаций, обеспечение их деятельности или управления ими, а также куплю-продажу организаций». Адвокаты при наличии у них оснований полагать, что сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены их клиентом в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма уведомляют об этом Федеральную службу по финансовому мониторингу. Информация о таких сделках или финансовых операциях может быть передана адвокатом самостоятельно или через адвокатскую палату. Такая информация должна представляться не позднее одного рабочего дня, следующего за днем выявления соответствующей операции (сделки) в виде письменного документа, подписанного адвокатом или руководителем адвокатского образования, заверенного печатью. Информация может передаваться в виде электронного документа с использованием электронной цифровой подписи. Федеральная служба по финансовому мониторингу обеспечивает защиту представленной информации и конфиденциальность.

Нормативные правовые акты органов исполнительной власти Российской Федерации. Примером ведомственных актов могут служить:

· приказ Минюста и Минфинансов России от 6 октября 2003 года № 257/89н «Об утверждении порядка расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, в зависимости от сложности уголовного дела»;

· приказ Минюста России от 29 июня 2002 года № 211 «Об утверждении порядка ведения реестров адвокатов субъектов Российской Федерации»;

· приказ Минюста России от 12 января 2004 года № 2 «Об утверждении формы и порядка предоставления выписки из реестра адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации»;

· приказ Минюста России от 8 августа 2002 года № 216 «Об утверждении формы удостоверения адвоката»;

· постановление Правления Пенсионного фонда Российской Федерации от 22 июля 2004 года № 98п «Об утверждении порядка регистрации в территориальных органах ПФР страхователей, уплачивающих страховые взносы в Пенсионный фонд Российской Федерации в виде фиксированных платежей».

В частности, постановлением ПФР № 98п утвержден порядок регистрации в территориальных органах Пенсионного фонда РФ адвокатов как страхователей, уплачивающих страховые взносы в Пенсионный фонд РФ в виде фиксированных платежей. Этот порядок разработан в соответствии с Федеральным законом от 15 декабря 2001 года № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» и определяет правила регистрации в территориальных органах ПФР. При регистрации адвоката в территориальном органе ПФР ему присваивается регистрационный номер. Адвокаты регистрируются в территориальных органах ПФР в качестве страхователей, уплачивающих страховые взносы самостоятельно либо через соответствующие адвокатские образования, которые исполняют функции налоговых агентов. Единственным Документом, подтверждающим статус адвоката при регистрации в территориальном органе ПФР, признается удостоверение адвоката по форме, утвержденной приказом Министерства юстиции РФ от 8 августа 2002 года № 216 «Об утверждении формы удостоверения адвоката». Указанный порядок регистрации предусматривает подачу адвокатом в территориальный орган ПФР по месту жительства или по месту нахождения адвокатского образования заявления по установленной форме и копий документов, подтверждающих статус адвоката, удостоверяющих личность и подтверждающих регистрацию по месту жительства, а также свидетельства о постановке на учет в налоговом органе. При регистрации в территориальных органах ПФР адвокату вручается или направляется извещение о регистрации.

Законы об адвокатской деятельности и адвокатуре субъектов Российской Федерации. Анализ положения Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре показывает, что субъектам Российской Федерации предоставлена возможность регулирования трех вопросов адвокатской деятельности:

1) участие в создании юридических консультаций (ч. 1 и 3 ст. 24 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре);

2) участие в оказании юридической помощи бесплатно (ч. 1 и 2 ст. 26 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре);

3) участие в формировании квалификационной комиссии при адвокатской палате субъекта Российской Федерации (п. 3 ч. 2 ст. 33 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Гриненко А.В. Комментарий к Федеральному закону РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». М., 2003. С. 68.

Рассмотрим, как эти вопросы регулируются в законах субъектов Российской Федерации.

Во всех законах об адвокатской деятельности субъектов Российской Федерации определяются порядок и условия материально-технического обеспечения юридических консультаций, выделение служебных и жилых помещений для адвокатов, направляемых для работы в юридических консультациях, оказание финансовой помощи адвокатской палате для содержания юридических консультаций. Во всех законах фактически повторяются положения Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, но дополнительно указывается, кто может инициировать вопрос о создании юридической консультации (в Ярославской, Пермской, Владимирской областях такое право предоставлено губернатору области, а в Ставропольском крае, например, краевому правительству). В Омской области в соответствии с законом Омской области от 27 декабря 2002 года № 420-ОЗ «О государственной поддержке адвокатской деятельности и адвокатуры в Омской области» предложения об учреждении юридических консультаций направляются органами государственной власти, органами местного самоуправления области, адвокатскими образованиями и общественными объединениями в уполномоченный орган исполнительной власти области, который направляет их губернатору в форме проекта представления в совет Адвокатской палаты Омской области). Вопросы создания юридических консультаций в субъектах Российской Федерации связаны не только с вопросами финансирования, но и с оказанием адвокатами бесплатной юридической помощи в соответствии со статьей 26 Закона № 63-ФЗ. В соответствии с Федеральным законом от 20 декабря 2004 года № 163-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» представление органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации о создании юридической консультации должно включать в себя сведения о судебном районе, в котором необходимо создать юридическую консультацию, о числе судей в данном судебном районе, о необходимом в данном районе числе адвокатов, а также о материально-техническом и финансовом обеспечении деятельности юридической консультации (о предоставлении помещения, об организационно-технических средствах, передаваемых юридической консультации, об источниках финансирования и о размере средств, выделяемых на оплату труда адвокатов в юридической консультации). После принятия советом адвокатской палаты решения об учреждении юридической консультации совет направляет уведомление об этом в орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

В Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре закрепляется зависимость права на получение бесплатной юридической помощи от материального положения и статуса гражданина Российской Федерации, среднедушевой доход которого ниже величины прожиточного минимума, установленного законом субъекта Российской Федерации. Таким образом, за субъектами Российской Федерации закрепляется только: 1) право определения прожиточного минимума на своей территории; 2) право определения перечня документов, необходимых для освобождения от оплаты юридической помощи и 3) порядок представления этих документов.

Перечень документов, представляемых для получения бесплатной юридической помощи, примерно везде одинаковый. Как правило, везде список документов включает заявление, паспорт или иной документ, подтверждающий гражданство Российской Федерации, справки о составе семьи и размере доходов каждого из ее членов, удостоверение ветерана Великой Отечественной войны, свидетельство о праве на льготы, выдаваемое лицам, признанным пострадавшими от политических репрессий. Процедуры представления документов иногда существенно различаются. При этом в некоторых законах отсутствует регламентация процедуры представления документов для получения бесплатной юридической помощи (Владимирская, Курская, Ульяновская области).

Самая простая процедура предусмотрена в Волгоградской, Омской, Пермской, Томской областях, Республике Калмыкия. Так, в статье 13 закона Омской области от 27 декабря 2002 года № 420-ОЗ «О государственной поддержке адвокатской деятельности и адвокатуры в Омской области» закрепляется, что документы на получение бесплатной юридической помощи представляются гражданином адвокату или адвокатскому образованию, оказывающему юридические услуги в соответствующей сфере. В Ханты-Мансийском автономном округе и Магаданской области документы необходимо направлять в адвокатскую палату соответствующего субъекта РФ.

В соответствии с пунктом 3 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре на органы государственной власти возложена обязанность финансировать деятельность адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 33 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре субъекты Российской Федерации участвуют в формировании квалификационной комиссии при адвокатской палате субъекта Российской Федерации.

Квалификационная комиссия создается для приема квалификационных экзаменов у лиц, претендующих на присвоение статуса адвоката, а также для рассмотрения жалоб на действия (бездействие) адвокатов. Она создается на два года в составе 13 членов, при этом от законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации в нее входят два представителя (менее 1/6 всего состава комиссии). Эти представители не могут быть депутатами, государственными или муниципальными служащими. Порядок избрания таких представителей и требования, предъявляемые к ним, определяются законами субъекта Федерации. К примеру, в Москве принят закон города Москвы от 23 октября 2002 года № 52 «О представителях Московской городской Думы в квалификационной комиссии при Адвокатской палате города Москвы».

Судебные акты, регламентирующие правовое положение адвоката. К судебным актам, регламентирующим права адвоката и меры по их защите, относятся постановления, определения, обзоры судебной практики, решения о приемлемости, постановления по существу дела и о справедливой компенсации Европейского Суда по правам человека. В качестве примера приведем следующие судебные акты:

· постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 26 декабря 2003 года № 20-П по делу о проверке конституционности отдельных положений частей первой и второй статьи 118 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой Шенгелая Зазы Ревазовича;

· постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года № 5 о применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации;

· постановление Пленума Верховного Суда российской Федерации от 5 марта 2004 года № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

Среди судебных актов, регулирующих профессиональную деятельность адвоката, важное место занимают судебные акты Европейского Суда по правам человека (далее - ЕСПЧ). Решения и постановления данного Суда, а также Конвенция о защите прав человека и основных свобод и Правила процедуры (регламент) Европейского Суда устанавливают не только европейские стандарты правового положения адвокатов, но и стандарты адвокатской деятельности. Прецеденты ЕСПЧ - один из важных правовых источников законодательства. В этом смысле обращают на себя внимание решение о приемлемости и постановление по существу дела и о справедливой компенсации по делу «Калашников против России», принятых ЕСПЧ в 2001 - 2002 годах. Подробнее об этом деле и о правовом положении и процессуальном статусе адвоката в ЕСПЧ будет рассказано во второй части учебника.

Весьма показательно дело о защите по уголовному делу посредством помощи адвоката. Это дело Чекалла против Португалии (10 октября 2002 года) о несоблюдении адвокатом, назначенным судом, процедурных формальностей при подаче жалобы в Верховный Суд. Речь в этом деле идет о гражданине Германии (именно он являлся заявителем в ЕСПЧ), который был арестован в Португалии в ходе операции по пресечению поставки героина. Его обвиняли в перевозке героина при отягчающих обстоятельствах и в преступном сговоре с группой лиц.

Во время судебного разбирательства в Португалии заявитель отказался от услуг своего адвоката, и ему был назначен другой адвокат. Заявитель был приговорен к 15 годам лишения свободы. Чекалла подал жалобу на действия назначенного ему адвоката, а именно: на то, что адвокат вопреки его указаниям направил в Верховный Суд Португалии жалобу, не удовлетворяющую требованиям уголовно-процессуального законодательства.

В постановлении ЕСПЧ по этому делу указано, что назначение адвоката само по себе не обеспечивает обвиняемому эффективной правовой поддержки и государство не может нести ответственность за действия адвоката. Из принципа независимости адвокатуры от государства следует, что ответственность за проведение защиты лежит на обвиняемом и адвокате, независимо от факта назначения адвоката в порядке оказания бесплатной юридической помощи или оплаты его услуг клиентом. Статья 6 (3) Конвенции не требует вмешательства государства в работу адвоката до того момента, пока в его действиях не содержится состава преступления и надлежащим образом не поставлен вопрос о его профессиональной некомпетенции. Тихонов А.А. Совет Европы и права человека // Государство и право. 2000. № 6. С. 41. Таким образом, ЕСПЧ создал прецедент, в соответствии с которым недочеты и ошибки адвоката в профессиональном представительстве интересов заявителя не влекут за собой ответственности государства. Тем не менее, ЕСПЧ отметил, что, несмотря на то что профессиональная небрежность адвоката привела к отказу Чекалла от его услуг, т.е. по сути был лишен конкретного процессуального средства правовой защиты, вышестоящий суд не изменил эту ситуацию, и это привело к тому, что он приговорен к длительному сроку лишения свободы. ЕСПЧ установил, что заявителю не было предоставлено полноценное право на защиту, как того требует статья б (3) Конвенции в части его жалобы в Верховный Суд. Кроме этого, ЕСПЧ считает, что возможная просьба Верховного Суда об устранении процессуальной оплошности не явилась бы нарушением фундаментального принципа независимости адвокатуры, тем более что ЕСПЧ располагал информацией о том, что Совет адвокатуры Португалии возбудил дисциплинарное производство в отношении адвоката, и на него было наложено дисциплинарное взыскание. Поэтому ЕСПЧ установил, что государством были нарушены положения статьи 6 (1), 6 (3 с) Конвенции и наложил в порядке применения статьи 41 Конвенции на государство-ответчик обязанности выплатить Заявителю справедливую компенсацию в размере 3000 евро в качестве возмещения морального вреда и возместить издержки и иные расходы, связанные с судебным разбирательством.

Акты Всероссийского съезда адвокатов, Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации и адвокатских палат субъектов Федерации. В соответствии со статьей 36 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре помимо принятия Устава Федеральной палаты адвокатов и Кодекса профессиональной этики адвоката Всероссийский съезд адвокатов принимает другие решения в качестве высшего органа Федеральной палаты адвокатов. В частности, он формирует состав Совета Федеральной палаты адвокатов и принимает решения о досрочном прекращении полномочий его членов, определяет размер отчислений адвокатских палат субъектов Российской Федерации на общие нужды Федеральной палаты адвокатов, утверждает регламенты Всероссийского съезда адвокатов и Совета Федеральной палаты адвокатов.

Совет является коллегиальным исполнительным органом Федеральной палаты адвокатов и принимает решения в соответствии со статьей 37 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре. Примером таких решений могут служить следующие решения: от 25 августа 2003 года «О внесении изменений в Положение о порядке сдачи квалификационного экзамена» (протокол № 3); от 10 декабря 2003 года «Разъяснения на запросы адвокатских палат» (протокол № 4); от 10 декабря 2003 года «О фактах нарушения гарантий независимости адвоката при осуществлении профессиональной деятельности» (протокол № 4); кроме того, Положение о Научно-методическом центре при Федеральной палате адвокатов Российской Федерации и адвокатов РФ 10 декабря 2003 года; Положение о представителе Совета - заместителе президента Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации в федеральном округе.

1.2 ПРИОБРЕТЕНИЕ ПРАВОВОГО СТАТУСА АДВОКАТА

Одной из важнейших категорий, характеризующих положение лица, осуществляющего адвокатскую деятельность, является категория «статус адвоката», которая была введена Федеральным законом РФ от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Следует отметить, что Закон использует эту категорию как базовую для регулирования отношений, возникающих в связи с осуществлением адвокатской деятельности, и уделяет значительное место определению ее содержания, регламентации вопросов, связанных с приобретением, приостановлением и прекращением статуса адвоката, а также установлению гарантий независимости адвокатской деятельности.

К сожалению, легальное определение этой категории в Законе отсутствует. Однако оно может быть выявлено путем филологического и доктринального толкования.

Термин «адвокат» берет свою историю из Древнего Рима. В латинском языке термином advocatus (призванный, приглашенный) определялась фигура процессуального помощника стороны, поддерживающего ее своим личным авторитетом и юридическими советами. Бартошек М. Римское право, понятия, термины, определения. М., 1989. С. 25. По определению С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 16. адвокат - это юрист, которому поручается оказание юридической помощи гражданину и организации, в том числе защита чьих-либо интересов в суде, защитник.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» дает свое определение понятию «адвокат» - лицо, получившее в установленном настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность (п. 1 ст. 2).

Данное определение является достаточно четким, поэтому следующее за ним указание на то, что адвокат является независимым советником по правовым вопросам, носит не определяющий, а факультативный характер, имея целью еще раз подчеркнуть независимость адвоката. Кроме того, это указание не совсем точно отражает реальное положение адвоката. Независимость последнего не может носить абсолютный характер, как это следует из буквального смысла указанной формулировки Закона. Выступая, например, в роли судебного представителя или защитника, адвокат обязан занимать позицию, не противоречащую воле и интересам доверителя (подп. 3 п. 4 ст. 6 Закона). Таким образом, можно говорить о независимости адвоката по отношению к любым другим лицам, кроме доверителя.