Гражданско-правовой статус адвоката

Термин «адвокатура» был известен и ранее действовавшему российскому и советскому законодательству (Положение об адвокатуре от 26 мая 1922 года, Закон СССР «Об адвокатуре СССР» от 30 ноября 1979 года, Закон РСФСР «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР» от 20 ноября 1980 года и др.), однако впервые легальное определение этого термина было дано только в Федеральном законе РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», принятом Государственной Думой Российской Федерации в третьем чтении 26 апреля 2002 года. В соответствии с пунктом 1 ст. 3 указанного Закона адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и местного самоуправления.

Адвокатура рассматривается законодателем как особый публично-правовой институт. «Такой подход полностью оправдан, ибо соответствует сущности, природе и назначению адвокатуры в правовом государстве. Публичность адвокатуры обусловлена ее функциями и задачами, отражающими предназначение адвокатуры - защищать права, свободы, интересы граждан и организаций. Поскольку ни одному субъекту права не предоставлена возможность действовать с нарушением установленного порядка, постольку защита его свобод, прав и интересов возможна только в пределах, признаваемых юридическими нормами и предписаниями. Выход за правовое пространство при оказании юридической помощи будет означать утрату своего публично-правового статуса». Макаров О.В. Организационные и правовые проблемы становления адвокатуры в Российской Федерации // Адвокат. 2005. № 1. С. 29.

Дореволюционная правовая мысль второй половины XIX века рассматривала адвоката как общественного деятеля, а адвокатуру как институт публичного права. Палъховский. О пра-ве представительства на суде. М., 1876. С. 215.

В современной литературе ряд авторов рассматривает адвокатуру как разновидность общественной организации. Берном У., Решетникова И.В., Пришляков А.Д. Судебная адвокатура. СПб., 1996. С. 10; Адвокатура и современность. М., 1987. С. 7, 11; Власов А.А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитраж-ном процессе. М., 2000. С. 6.

С данной позицией не соглашается О.В. Макаров, указывая на то, что «не случайно Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не относит адвокатские образования к общественным организациям, придавая им совершенно самостоятельный организационно-правовой статус и отводя особое место в системе некоммерческих организаций».

Термин «статус» также имеет древнеримское происхождение. В латинском языке термином status (положение, состояние) обозначалось общее положение отдельной личности в обществе, совокупность всех ее прав и обязанностей. Бартошек М. Римское право, понятия, термины, определения. М., 1989. С. 300.

В русском языке этот термин, как правило, наполняется аналогичным содержанием и рассматривается как равнозначный понятию «правовое положение» субъекта. Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995. С. 753; Юридический энциклопедический словарь. М., 1984. С. 355.

Подводя итог, можно определить статус адвоката как правовое положение лица, характеризующееся наличием у него установленных и гарантированных действующим законодательством прав и обязанностей, необходимых и достаточных для осуществления этим лицом адвокатской деятельности.

Анализ главы 3 Закона позволяет выделить следующие группы норм, регулирующих отношения, тесно связанные с категорией «статус адвоката»:

1) нормы, относящиеся к определению условий и процедуры приобретения статуса адвоката (ст. 9 - 15 Закона);

2) нормы, регулирующие основания, порядок и последствия приостановления статуса адвоката (ст. 16 Закона);

3) нормы, регулирующие основания, порядок и последствия прекращения статуса адвоката (ст. 17 Закона);

4) нормы, призванные гарантировать независимость адвоката при осуществлении им своей профессиональной деятельности.

Ни в Законе РСФСР от 20 ноября 1980 года «Об утверждении положения об адвокатуре РСФСР», на основании которого адвокатская деятельность осуществлялась до 1 июля 2002 года (даты вступления в силу Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), ни в ныне действующем законодательстве не содержится такого понятия, как «государственная регистрация адвоката» и не определяется момент такой государственной регистрации. В Законе есть только понятие «приобретение статуса адвоката».

Порядок приобретения статуса адвоката подробно регламентирован в Законе, но это не избавило правоприменителей от вопросов, на которых мы будем останавливаться, комментируя действующий порядок приобретения статуса адвоката.

Глава 3 (ст. 9 - 15) Закона регламентирует порядок приобретения лицом статуса адвоката, содержит условия приобретения этого статуса. Для понятия всей процедуры приобретения статуса адвокатом нужно рассматривать всю главу 3 Закона в целом, проводя ее анализ, устанавливая взаимосвязь различных этапов процедуры приобретения этого статуса, а также взаимосвязи «основного» адвокатского закона с другим законодательством.

Статья 9 Закона гласит: «Статус адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученую степень по юридической специальности. Указанное лицо также должно иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании в сроки, установленные Федеральным законом.

У лиц, высшее юридическое образование которых является впервые полученным высшим профессиональным образованием, стаж работы по юридической специальности исчисляется не ранее чем с момента окончания соответствующего образования».

Аналогичные правила были закреплены и в Положении об адвокатуре РСФСР 1980 года. Единственным дополнением является упоминание об ученой степени по юридической специальности как альтернативе высшему юридическому образованию, а также указание на то, что стаж работы по юридической специальности, приобретенный до момента получения высшего профессионального образования, не включается в стаж работы, необходимый для приобретения статуса адвоката.

Часть 2 ст. 9 Закона указывает на то, что «не вправе претендовать на приобретение статуса адвоката и осуществление адвокатской деятельности лица:

1) признанные недееспособными или ограниченно дееспособными в установленном законодательством Российской Федерации порядке;

2) имеющие непогашенную судимость за совершение умышленного преступления».

Рассмотрим указанные легально закрепленные условия приобретения статуса адвоката подробнее.

Говоря о субъекте, имеющем право на приобретение статуса адвоката, законодатель использует термин «лицо», при этом не уточняя, какое именно: физическое или юридическое лицо имеется в виду. Впрочем, из смысла самого Закона в последующем становится ясно, что речь идет о физическом лице. На наш взгляд, в статью 9 Закона следует внести изменения - «физическое лицо». Данная формулировка будет наиболее соответствовать филологическим требованиям, согласовываться с требованиями гражданского законодательства и обычаями международного права.

Приобрести статус адвоката, исходя из смысла статьи 9 Закона, могут: граждане Российской Федерации (лица, имеющие гражданство Российской Федерации по состоянию на 1 июля 2002 года, и лица, которые приобрели гражданство Российской Федерации после 1 июля 2002 года, в порядке, установленном Федеральным законом РФ «О гражданстве Российской Федерации»), иностранные граждане (лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации и имеющие гражданство (подданство) иностранного государства), лица без гражданства (не являющиеся гражданами Российской Федерации и не имеющие доказательства наличия гражданства иностранного государства). В государственном праве, в том числе Федеральном законе РФ «О гражданстве Российской Федерации», используется понятие «двойное гражданство» Ст. 5, 11 и 3 Федерального закона РФ «О гражданстве Российской Федерации» от 31 мая 2002 года № 62-ФЗ // Справочная правовая система «Консультант Плюс». 2006, декабрь. (наличие у гражданина Российской Федерации подданства иностранного государства). Закон об адвокатской деятельности и адвокатуре ничего не говорит о возможности приобретения статуса адвоката лицом, имеющим двойное гражданство. Однако, на наш взгляд, это возможно с учетом того, что в соответствии с Законом статус адвоката могут приобрести гражданин Российской Федерации и иностранный гражданин, а значит, и лицо с двойным гражданством.

Следует отметить, что в процессе подготовки законопроекта «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» положение о возможности приобретения статуса адвоката гражданами иностранных государств вызывало большие споры, поскольку ранее действовавшее законодательство об адвокатуре СССР, РСФСР Пункт 11 Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 года // Справочная правовая система «Консультант Плюс». 2006, декабрь. такой возможности не предоставляло, и это положение не соответствовало международной практике.

Однако ныне действующий Закон не исключает возможности приобретения гражданином иностранного государства статуса российского адвоката при условии соблюдения всех установленных требований.

Ранее действовавший Закон РФ от 28 ноября 1991 года № 1948-1 «О гражданстве Российской Федерации» устанавливал, что граждане Российской Федерации, имеющие также иное гражданство, не могут на этом основании быть ограничены в правах, уклоняться от выполнения обязанностей или освобождаться от ответственности, вытекающих из гражданства Российской Федерации (этот Закон сегодня применяется только в отношении тех лиц, заявления которых по вопросам гражданства поданы до 1 июля 2002 года - даты вступления в силу Федерального закона от 31 мая 2002 года № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации»). Аналогичная норма содержится и в статье 62 Конституции РФ, которая позволяет иностранным гражданам и лицам без гражданства пользоваться всеми правами наравне с гражданами Российской Федерации.

На основании этого Закон не устанавливает каких-либо ограничений, связанных с гражданством (как, например, указано в Законе о статусе судей, согласно которому судьей может быть только гражданин Российской Федерации).

При этом необходимо отличать статус адвоката, приобретенный гражданином иностранного государства в рамках действия настоящего Закона, от правового положения адвоката иностранного государства, оказывающего юридическую помощь на территории Российской Федерации.

Пункт 5 ст. 2 Закона предусматривает: «Адвокаты иностранного государства могут оказывать юридическую помощь на территории Российской Федерации по вопросам права данного иностранного государства.

Адвокаты иностранных государств не допускаются к оказанию юридической помощи на территории Российской Федерации по вопросам, связанным с государственной тайной Российской Федерации».

Следует отметить, что данная деятельность запрещается, если не соблюдены требования пункта 6 ст. 2 Закона об обязательной регистрации адвоката иностранного государства федеральным органом юстиции в специальном реестре, порядок ведения которого определяется Правительством Российской Федерации.

Как видно из приведенного выше положения, Закон исключает возможность оказания адвокатами иностранных государств юридической помощи по вопросам, связанным с государственной тайной Российской Федерации. Причем, как представляется, речь в данном случае идет не только о тех делах, которые по самому своему существу связаны с государственной тайной, но и о тех, в которых государственную тайну составляют материалы или сведения, касающиеся участников спорных отношений либо характера и способа получения тех или иных доказательств по делу. Как представляется, устанавливаемые Законом ограничения в этой части касаются адвокатов, получивших этот статус в Российской Федерации, но являющихся гражданами иностранных государств.

Перечень сведений, составляющих государственную тайну, дан в статье 5 Федерального закона «О государственной тайне», согласно которой к ним относятся сведения:

· в военной области;

· в области экономики, науки и техники;

· в области внешней политики и экономики;

· в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности.

Следующее условие для приобретения статуса адвоката - наличие у претендента высшего юридического образования, полученного в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования. Если с требованием к высшему учебному учреждению из смысла Закона разобраться несложно - это организация, имеющая государственную аккредитацию и лицензию на занятие образовательной деятельностью, то содержание упоминаемой в Законе категории «высшее юридическое образование» требует детализации и уточнения.

Федеральный закон РФ от 22 августа 1996 года № 125-ФЗ «О высшем и послевузовском профессиональном образовании» в статье 6 закрепляет следующие ступени высшего профессионального образования:

· высшее профессиональное образование, подтверждаемое присвоением лицу, успешно прошедшему итоговую аттестацию, квалификации (степени) «бакалавр»;

· высшее профессиональное образование, подтверждаемое присвоением лицу, успешно прошедшему итоговую аттестацию, квалификации «дипломированный специалист»;

· высшее профессиональное образование, подтверждаемое присвоением лицу, успешно прошедшему итоговую аттестацию, квалификации «магистр».

Пункт 4 статьи 6 Закона устанавливает разграничения названных ступеней образования в зависимости от сроков обучения: «бакалавр» не менее четырех лет; «дипломированный специалист» - не менее чем пять лет; «магистр» - не менее чем шесть лет. Пункт 7 той же статьи определяет, что «квалификация «бакалавр» при поступлении на работу дает гражданину право на занятие должности, для которой квалификационными требованиями предусмотрено высшее профессиональное образование».

Исходя из изложенного, можно сделать вывод, что физическое лицо, имеющее одну из названных ступеней высшего профессионального образования, вправе претендовать на приобретение статуса адвоката.

Закон в первоначальной его редакции содержал требование, в силу которого претендент, желающий стать адвокатом, должен был иметь «стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании».

Двадцать третьего декабря 2004 года официально опубликован и вступил в силу Федеральный закон РФ от 20 декабря 2004 года № 163-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», который дополнил пункт 1 ст. 9 абзацем следующего содержания: «У лиц, высшее образование которых является впервые полученным высшим профессиональным образованием, стаж работы по юридической специальности исчисляется не ранее чем с момента окончания соответствующего образовательного учреждения».

Желание авторов внесенной в Закон поправки понятно, однако ее неудачная формулировка на практике вызывает много споров со стороны претендентов на сдачу квалификационного экзамена, полагающих, что стаж работы, полученный ими до получения второго высшего образования, в этом случае должен учитываться.

Между тем проще и понятнее было бы определить в Законе, что стаж работы, дающий право на сдачу квалификационного экзамена и присвоение статуса адвоката, исчисляется только после получения высшего юридического образования.

Закон в пункте 4 ст. 9 прямо указывает виды работ, которые включаются в стаж работы по юридической специальности. Это работа:

· в качестве судьи;

· на требующих высшего юридического образования государственных должностях в федеральных органах государственной власти, органах государственной власти субъектов Российской Федерации, иных государственных органах;

· на требовавших высшего юридического образования должностях в существовавших до принятия действующей Конституции Российской Федерации государственных органах СССР, РСФСР и Российской Федерации, находившихся на территории Российской Федерации;

· на требующих высшего юридического образования муниципальных должностях;

· на требующих высшего юридического образования должностях в органах Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации;

· на требующих высшего юридического образования должностях в юридических службах организаций;

· на требующих высшего юридического образования должностях в научно-исследовательских учреждениях;

· в качестве преподавателя в учреждениях среднего профессионального, высшего профессионального и послевузовского профессионального образования;

· в качестве адвоката;

· в качестве нотариуса;

· в качестве помощника адвоката.

Указанные положения с некоторыми изъятиями аналогичны требованиям, установленным письмом Министерства юстиции Российской Федерации от 10 октября 1995 года № 09-06-137-95 в связи с запросами относительно определения стажа работы по специальности юриста для получения статуса адвоката. Согласно разъяснениям Министерства юстиции в стаж работы по юридической профессии включается:

· работа в органах прокуратуры, юстиции и аппарате суда, по которым предусмотрено присвоение классного чина, служба в органах военной юстиции и аппарате военных судов на должностях, по которым присваивается воинское звание, служба в органах внутренних дел, Службы внешней разведки и Федеральной службы контрразведки, по которым устанавливается присвоение специальных званий среднего, старшего и высшего начальствующего состава, работа в нотариате, государственном и ведомственном арбитраже соответственно нотариусами и арбитрами на должностях руководителей и специалистов этих учреждений, организаций, подразделений;

· работа в органах законодательной (представительной) и исполнительной государственной власти, местного самоуправления, профсоюзных органах, на предприятиях, в учреждениях, организациях любых форм собственности на должностях руководителей и специалистов юридических подразделений, юрисконсультов, правовых инспекторов, работа в научных и научно-исследовательских институтах правового профиля в качестве руководителей и научных сотрудников, а также в высших и средних специальных образовательных учреждениях на должностях, связанных с преподаванием юридических дисциплин.

Указанные в подпункте 7 ст. 9 Закона должности в научно-исследовательских учреждениях, как правило, требуют не только высшего образования, но и наличия ученой степени. В статье 4 Федерального закона от 23 августа 1996 года № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике» указано, что научным работником (исследователем) является гражданин, обладающий необходимой квалификацией и профессионально занимающийся научной и (или) научно-технической деятельностью.

Согласно статье 2 Основ законодательства о нотариате на должность нотариуса в Российской Федерации назначается гражданин Российской Федерации, имеющий высшее юридическое образование, прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, сдавший квалификационный экзамен, имеющий лицензию на право нотариальной деятельности.

Определенные затруднения на практике вызывает вопрос о включении в стаж работы по юридической специальности, необходимый для приобретения статуса адвоката, работу в качестве помощника адвоката.

Согласно пункту 1 ст. 27 Закона помощником адвоката может быть лицо, имеющее высшее, незаконченное высшее или среднее юридическое образование. В связи с этим некоторыми авторами было высказано мнение, что пункт 1 ст. 9 Закона (требование об исчислении стажа работы по юридической специальности с момента окончания образовательного учреждения) и пункт 4 той же статьи (о включении в стаж работы по юридической специальности работу в качестве помощника адвоката) вступают в противоречие, требующее своего разрешения путем внесения изменений в Закон.

В целом соглашаясь с этой точкой зрения, справедливости ради следует отметить, что у нее есть противники, которые полагают, что никакого противоречия здесь нет. Помощником адвоката может быть и лицо, не имеющее законченного высшего юридического образования. Однако его работа в качестве помощника адвоката начинает учитываться для исчисления стажа работы по юридической специальности, необходимого для приобретения статуса адвоката, лишь с момента получения высшего юридического образования. Автор считает, что сам факт наличия полемики по поводу толкования данных формулировок Закона свидетельствует о необходимости его корректировки.

Устанавливая правила исчисления стажа по юридической специальности, необходимого для приобретения статуса адвоката, законодатель ничего не говорит о включении в этот стаж работы в качестве стажера адвоката (ст. 28 Закона). Представляется, что это сделано намеренно. Как следует из пункта 1 ст. 9 Закона, прохождение стажировки в адвокатском образовании в течение установленных сроков является альтернативой наличию стажа работы по юридической специальности.

«Категория стажера как таковая имеет лишь методическое значение, стажер - это лицо, готовящееся к сдаче квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката». Исанов С.Н. О некоторых нормах законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре // Адвокат. 2004. № 11. С. 17. Лицо, принятое стажером адвоката, может иметь стаж работы по юридической специальности, а может не иметь. При этом срок стажировки установлен от одного года до двух лет.

Закон в данном случае предоставляет стажерам адвокатов преимущество перед другими претендентами на присвоение статуса адвоката. «Это связано с тем, что во время стажировки (как правило, в течение одного года) стажер имеет возможность непосредственно соприкасаться с адвокатской деятельностью, выполнять отдельные поручения адвоката-куратора, что позволяет ему приобрести определенные навыки, используемые им затем в ходе самостоятельной работы после присвоения статуса адвоката». Там же.

Следует отметить, что в перечень работ, которые не включаются в трудовой стаж по юридической специальности, необходимый для приобретения статуса адвоката, не вошла работа в качестве частного детектива, хотя согласно требованиям Закона РФ от 11 марта 1992 года № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности» одним из условий получения лицензии на работу в качестве частного детектива является наличие юридического образования или прохождение специальной подготовки для работы в качестве частного сыщика, либо стаж работы в оперативных или следственных подразделениях не менее трех лет. В связи с этим в правоприменительной практике возникали споры по вопросу включения стажа работы в качестве частного детектива в стаж работы по юридической специальности, необходимый для приобретения статуса адвоката.

Представляется, что этот спор может быть решен следующим образом. Наличие высшего юридического образования является достаточным, но не необходимым условием для работы в качестве частного детектива, а значит, эта работа не может быть отнесена к работам, требующим высшего юридического образования, и работой по юридической специальности не является. В связи с этим стаж работы в качестве частного детектива не может быть включен в стаж работы по юридической специальности, необходимый для приобретения статуса адвоката.

Закон указывает лиц, которые в любом случае не могут претендовать на приобретение статуса адвоката. Это лица, признанные судом недееспособными или ограниченно дееспособными, а также имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления. В силу статьи 86 УК РФ лицо, осужденное за совершение преступления, считается судимым со дня вступления приговора суда в законную силу до момента погашения или снятия судимости. При этом лицо, освобожденное от наказания, считается несудимым.

В Законе не уделено должного внимания и возрастному цензу лица, претендующего на приобретение статуса адвоката. Исходя из Закона в его действующей редакции, приобрести статус адвоката может любое физическое, дееспособное лицо, т.е. верхний возрастной предел лица, желающего стать адвокатом, не установлен, нижний предел - наступление гражданской дееспособности.

Часть 1 ст. 21 ГК РФ устанавливает, что гражданская дееспособность наступает в 18 лет. Часть 1 ст. 27 ГК РФ указывает на то, что несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей занимается предпринимательской деятельностью. Часть 2 ст. 21 ГК РФ указывает на то, что гражданин, не достигший восемнадцатилетнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак. При этом следует отметить, что в силу статьи 13 СК РФ брачный возраст несовершеннолетних может быть различным образом установлен законами субъектов Российской Федерации. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005. С. 93.

Из вышеприведенного возникает резонный вопрос: так каков нижний возрастной предел для приобретения статуса адвоката? Автор считает, по аналогии с законами «О статусе судей в Российской Федерации», «О государственной и муниципальной службе» следует и для лиц, претендующих на приобретение статуса адвоката, установить нижний возрастной предел. Данное обстоятельство объясняется:

· различным моментом возникновения полной дееспособности у граждан и необходимостью в связи с этим соблюсти закрепленный Конституцией РФ принцип равенства всех перед законом;

· необходимость установления нижнего возрастного предела, например возраста не менее 22 лет, объясняется также тем, что к этому возрасту гражданин приобретает определенный жизненный опыт, который ему необходим в первую очередь для эффективной помощи клиенту, зачастую находящемуся в тяжелой жизненной ситуации, придания ему солидности для общения с органами следствия и судебными органами при отстаивании правовой позиции клиента. Все это будет способствовать повышению статуса адвоката в обществе и станет дополнительной гарантией получения его клиентом квалифицированной юридической помощи.

Анализ Закона позволяет выделить следующие этапы процедуры приобретения статуса адвоката:

· во-первых, претендент должен быть допущен к сдаче квалификационного экзамена и успешно его сдать;

· во-вторых, квалификационная комиссия адвокатской палаты субъекта Российской Федерации должна принять решение о присвоении претенденту статуса адвоката;

· в-третьих, в порядке, установленном адвокатской палатой, претендент должен принести присягу и с момента принятия присяги приобретает статус адвоката и становится членом адвокатской палаты.

Претендент на получение статуса адвоката одновременно с заявлением о присвоении ему статуса адвоката представляет в квалификационную комиссию копию документа, удостоверяющего его личность, анкету с биографическими сведениями, копии документов, подтверждающих стаж работы по юридической специальности и высшее юридическое образование или наличие ученой степени по юридической специальности.

После завершения проверки достоверности документов и сведений, представленных претендентом, которую квалификационная комиссия может в случае необходимости проводить в течение двух месяцев, она принимает решение о допуске претендента к экзамену или об отказе в допуске претендента к квалификационному экзамену (только в случае, если обнаружится недостоверность представленных претендентом сведений и документов).

Прием квалификационного экзамена осуществляется квалификационной комиссией в порядке, установленном Положением о порядке сдачи квалификационного экзамена и оценки знаний претендентов, утвержденным решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 24 апреля 2003 года с последующими изменениями от 25 августа 2003 года и от 25 июня 2004 года. С целью соблюдения единства требований к уровню квалификации претендентов на присвоение статуса адвокатов Совет Федеральной палаты адвокатов утверждает единый перечень вопросов, предлагаемых претендентам для сдачи квалификационного экзамена. Гуляев А.П., Ривкин К.Е., Сарайкина О.В., Юдушкин С.М. Ком-ментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокату-ре» с приложениями: Научно-практическое издание. М., 2004. С. 83. Квалификационный экзамен состоит из письменных ответов на вопросы (тестирование) и устного собеседования. Претендент, не сдавший квалификационного экзамена, допускается к его повторной сдаче не ранее чем через год. По результатам сдачи претендентом квалификационного экзамена квалификационная комиссия принимает решение о присвоении ему статуса адвоката либо об отказе в таковом. Такое решение должно быть принято не позднее чем через три месяца после подачи претендентом заявления.

Следует отметить, что Закон не устанавливает каких-либо сроков действия результатов квалификационного экзамена, в связи с чем возникает закономерный вопрос: следует ли сдавать квалификационный экзамен лицу, ранее работавшему адвокатом и вновь претендующему на приобретение статуса адвоката, или же такое лицо освобождается от сдачи экзамена. Полагаем, что отсутствие в рассматриваемом Законе ограничения срока действия результатов сданного квалификационного экзамена исключает возможность требовать повторной его сдачи. Между тем представляется целесообразным включение в Закон положения, которое бы однозначно устанавливало срок действительности положительных результатов сдачи квалификационного экзамена.

Решение об отказе в присвоении статуса адвоката выносится в случае несдачи претендентом квалификационного экзамена, а также в случае, когда уже после его сдачи обнаружатся обстоятельства, препятствовавшие допуску к квалификационному экзамену. Такое решение может быть обжаловано в суд.

Следует иметь в виду, что решение о присвоении статуса адвоката вступает в силу не с момента его вынесения квалификационной комиссией, а с момента принесения претендентом присяги адвоката в порядке, установленном адвокатской палатой. Только с этого момента претендент получает статус адвоката, становится членом соответствующей адвокатской палаты субъекта Российской Федерации и приобретает право осуществлять адвокатскую деятельность.

В статье 13 Закона дается текст присяги адвоката следующего содержания: «Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять обязанности адвоката, защищать права, свободы и интересы доверителей, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и Кодексом профессиональной этики адвоката». Следует обратить внимание и на то, что в первоначально обсуждаемом тексте присяги адвоката содержалась также клятва государству и обществу. Однако этот вариант присяги не получил одобрения, как в корне подрывающий независимость адвоката, обязанного подчиняться лишь закону и интересам доверителя.

Статус адвоката присваивается претенденту на неопределенный срок и не ограничивается возрастом адвоката (в отличие от государственных и муниципальных должностей).

Единственным документом, удостоверяющим статус адвоката, является удостоверение, выдаваемое территориальным органом федерального органа исполнительной власти в области юстиции по форме, утвержденной приказом Министерства юстиции РФ от 8 августа 2002 года № 216, в редакции приказа от 4 марта 2005 года «Об утверждении формы удостоверения адвоката». В удостоверении указываются фамилия, имя, отчество адвоката, его регистрационный номер в региональном реестре. В удостоверении должна быть фотография адвоката, заверенная печатью территориального органа юстиции.

Учет лиц, обладающих статусом адвоката, ведется на региональном уровне путем включения сведений о них в реестр адвокатов субъекта Российской Федерации (далее - региональный реестр). Порядок ведения региональных реестров определен приказом Министерства юстиции РФ от 29 июля 2002 года № 211 «Об утверждении порядка ведения реестров адвокатов субъектами Российской Федерации».

Никакие полномочия органов юстиции в части ведения реестра не наделяют их административными полномочиями по отношению к адвокатам, адвокатским образованиям и адвокатским палатам. Следует признать совершенно недопустимой практику некоторых территориальных органов юстиции, сделавших вывод о возможности ведения реестра по своему усмотрению. Так, например, «при составлении реестра адвокатов г. Москвы удостоверение № 1 было выдано депутату Государственной Думы РФ, что не только является грубейшим нарушением вышеназванного приказа Министерства юстиции РФ и самого Закона, но и ставит под сомнение соблюдение норм Федерального закона, регулирующего статус депутата Государственной Думы РФ».

Основанием для внесения территориальным органом юстиции сведений в территориальный реестр адвокатов, а также для их изменения являются соответствующие уведомления квалификационной комиссии или совета адвокатской палаты субъекта Российской федерации, а в случае, предусмотренном пунктом 5 ст. 17 Закона, - решение суда о прекращении статуса адвоката, принятое по заявлению территориального органа юстиции. Полнота и достоверность сведений об адвокате, содержащихся в территориальном реестре, обеспечивается также тем, что адвокат может одновременно являться членом адвокатской палаты только одного субъекта Российской Федерации и сведения о нем вносятся только в один региональный реестр (п. 4 ст. 15 Закона).

Пункт 1 ст. 15 Закона определяет два вида сроков, связанных с включением лица в реестр адвокатов:

· семидневный срок, в течение которого квалификационная комиссия должна уведомить орган юстиции о присвоении статуса адвоката;

· месячный срок, в течение которого орган юстиции должен включить сведения об адвокате в реестр и выдать ему удостоверение.

Невнесение сведений об адвокате в региональный реестр либо невыдача адвокату удостоверения в установленные Законом сроки могут быть обжалованы в суд.

Адвокат, принявший решение об изменении членства в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации, уведомляет об этом заказным письмо совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации. Об указанном решении адвоката совет уведомляет территориальный орган юстиции в десятидневный срок со дня получения уведомления адвоката. В случае наличия у адвоката задолженности по отчислениям перед адвокатской палатой совет вправе не направлять указанное уведомление до полного погашения адвокатом суммы задолженности.

Территориальный орган юстиции исключает сведения об адвокате из регионального реестра не позднее чем через месяц со дня получения уведомления совета. При этом адвокат обязан сдать свое Удостоверение в территориальный орган юстиции. Взамен сданного адвокатом удостоверения территориальный орган юстиции выдает адвокату документ, подтверждающий статус адвоката. В данном документе указываются дата внесения сведений об адвокате в региональный реестр и дата исключения сведений об адвокате из регионального реестра. Адвокат в месячный срок со дня исключения сведений о нем из регионального реестра заказным письмом обязан уведомить об этом совет адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, членом которой он намерен стать.

Совет адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации в месячный срок со дня получения от адвоката указанного уведомления проверяет сведения об адвокате и выносит решение о его приеме в члены адвокатской палаты, о чем в десятидневный срок уведомляет адвоката.

Территориальный орган юстиции в месячный срок со дня получения уведомления от совета вносит сведения об адвокате в региональный реестр и выдает адвокату новое удостоверение.

Адвокат со дня присвоения статуса адвоката, либо внесения сведений об адвокате в региональный реестр после изменения им членства в адвокатской палате, либо возобновления статуса адвоката обязан уведомить совет адвокатской палаты об избранной им форме адвокатского образования в трехмесячный срок со дня наступления указанных обстоятельств.

Порядок изменения адвокатом членства в адвокатской палате одного субъекта Российской Федерации на членство в адвокатской палате другого субъекта Российской Федерации определяется Советом Федеральной палаты адвокатов.

Временный порядок изменения членства в адвокатской палате утвержден решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 6 апреля 2005 года Согласно данному Порядку поводом для изменения членства в адвокатской палате является избрание адвокатом места жительства в другом субъекте Российской Федерации и регистрация адвоката по месту жительства или регистрация адвоката по месту пребывания на срок не менее одного года.

Не допускается работа адвоката в адвокатском образовании (филиале адвокатского образования) на территории субъекта Российской Федерации, в реестре которого отсутствуют сведения об адвокате как члене адвокатской палаты этого субъекта Российской Федерации.

Адвокат, принявший решение об изменении членства, обязан проинформировать совет адвокатской палаты об отсутствии обязательств перед доверителями и по всем вопросам, связанным с завершением адвокатской деятельности. Адвокат, осуществлявший адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете, обязан прекратить его деятельность, а совет адвокатской палаты обязан исключить адвокатский кабинет из реестра адвокатских образований.

Законом, частью 1 ст. 12, четко определен момент получения претендентом статуса адвоката - «решение квалификационной комиссии о присвоении претенденту статуса адвоката вступает в силу со дня принятия претендентом присяги адвоката», т.е. претендент именно с этого момента приобретает правовое положение, позволяющее ему осуществлять адвокатскую деятельность.

Однако одного лишь приобретения статуса адвоката и выдачи удостоверения, подтверждающего наличие этого статуса, еще недостаточно для того, чтобы адвокат был допущен к защите прав, свобод и интересов доверителей в арбитражном, уголовном, гражданском и административном судопроизводствах.

Частью 4 ст. 49 УПК РФ установлено, что адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Частью 3 данной статьи установлены моменты допуска участия адвоката в деле:

с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого;

с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;

с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случаях:

а) предусмотренных статьями 91 и 92 УПК РФ;

б) применения к нему в соответствии со статьей 100 УПК РФ меры пресечения в виде заключения под стражу;

с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

В силу части 4 ст. 25.5 КоАП РФ защитник допускается к участию в деле с момента составления протокола об административном правонарушении либо с момента административного задержания. Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием (ч. 3 ст. 25.5 КоАП РФ).

В силу части 5 ст. 53 ГПК РФ право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием.

В силу части 2 ст. 6 Закона в случаях, предусмотренных Федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности.

Анализ положения пункта 3 ст. 61, статьи 62 АПК РФ в их взаимосвязи с положениями пункта 2 ст. 6 Закона позволяет прийти к выводу о том, что полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном суде удостоверяются соответствующей доверенностью, выданной ему клиентом, чьи интересы он представляет. При этом обязательной выдачи ордера в данном случае не предусмотрено.

Таким образом, исходя из требования вышеприведенных законов, можно сделать вывод, что адвокат может реализовать свое правовое положение с целью осуществления адвокатской деятельности по защите прав, свобод, интересов своих доверителей в случаях, прямо предусмотренных в Федеральном законе, только при наличии ордера, выданного соответствующим адвокатским образованием, а в других случаях, например при ведении дела в арбитражном суде, при наличии соответствующей доверенности, выданной доверителем.

Исходя из требований Закона и правоприменительной практики, с момента приобретения статуса адвоката (принятия претендентом присяги) и до выдачи ордера адвокату на осуществление защиты прав, свобод и интересов доверителей, предполагается совершение ряда действий: включение в территориальный реестр адвокатов субъекта Российской Федерации, получение удостоверения адвоката, выдаваемое органом юстиции субъекта Российской Федерации, выбор формы адвокатского образования, выдача ордера на представление интересов доверителя соответствующим адвокатским образованием или выдача доверенности доверителем на представление его интересов.

Закон, в отличие от ранее действовавшего законодательства об адвокатуре, значительно расширяет правовые и организационные возможности членов адвокатского сообщества по оказанию квалифицированной юридической помощи своим доверителям, закрепляя принцип многообразия организации форм адвокатской деятельности.

Законодатель дает закрытый перечень организационно-правовых форм адвокатской деятельности - адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация, не допуская создания иных, не предусмотренных Законом форм адвокатских образований.

Статус адвоката, приобретенный физическим лицом, делает его самостоятельным субъектом в налоговых и пенсионных правоотношениях.

Одним из элементов статуса адвоката являются установленные Законом ограничения осуществляемой им деятельности. Так, в силу части 1 ст. 2 Закона адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности. Подобного рода запрет существует и для государственных служащих, и это вполне оправданно, поскольку государство в полном объеме берет на себя заботу по материальному и социальному обеспечению граждан, состоящих на государственной службе. Что же касается адвоката, то, во-первых, их статус таков, что они не только не являются госслужащими, но, по всей видимости, никогда и не будут таковыми, во-вторых, они не пользуются такими гарантиями своей деятельности, какие установлены для госслужащих.

Весьма полезной новеллой является введенный статьей 16 Закона институт приостановления статуса адвоката. В соответствии с ранее действовавшим Положением об адвокатуре РСФСР 1980 года адвокат, не способный исполнять свои профессиональные обязанности по причинам, которые не могли быть поставлены ему в вину (например, в связи с длительной болезнью), сталкивался с необходимостью прекращения своего статуса путем отчисления из коллегии адвокатов. После отпадения обстоятельств, послуживших основанием для отчисления из коллегии, такие лица вынуждены были приобретать статус адвоката вновь в общем порядке. При этом гарантии повторного приема в ту же коллегию адвокатов были установлены только для тех из них, которые выбыли из коллегии на выборные должности или были призваны на срочную военную службу (ст. 12 Положения об адвокатуре РСФСР).

В соответствии с новым Законом статус адвоката для таких лиц в аналогичной ситуации не прекращается, а лишь приостанавливается, а после отпадения обстоятельств, ставших основанием для его приостановления, подлежит возобновлению без повторной сдачи квалификационного экзамена.

Закон предусматривает исчерпывающий перечень оснований для приостановления статуса адвоката. К ним относятся:

а) избрание в орган государственной власти или орган местного самоуправления на период работы на постоянной основе;

б) неспособность адвоката более шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности;

в) призыв адвоката на военную службу;

г) признание адвоката безвестно отсутствующим в установленном федеральным законом порядке.

Кроме того, пункт 2 ст. 16 Закона устанавливает, что в случае принятия судом решения о применении к адвокату принудительных мер медицинского характера суд может рассмотреть вопрос о приостановлении статуса адвоката. Решение о приостановлении статуса адвоката принимается советом соответствующей адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

После прекращения действия оснований для приостановления статуса адвоката статус адвоката возобновляется по решению совета, принявшего решение о приостановлении статуса адвоката, на основании личного заявления адвоката. В пятидневный срок со дня принятия решения о приостановлении или возобновлении статуса адвоката совет адвокатской палаты обязан уведомить об этом территориальный орган юстиции, который в 10-дневный срок со дня получения такого уведомления вносит данные сведения в региональный реестр.

Лицо, статус адвоката которого приостановлен, не вправе осуществлять адвокатскую деятельность, а также занимать выборные должности в органах адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов. Нарушение указанных положений влечет за собой прекращение статуса адвоката.

Давая в целом положительную оценку введенного института приостановления статуса адвоката, нельзя не отметить ряд недостатков соответствующих норм Закона. Так, например, формулировка такого основания приостановления статуса адвоката, как его неспособность более шести месяцев исполнять свои профессиональные обязанности, на наш взгляд, носит слишком общий характер. Следовало бы уточнить ее указанием на конкретные причины наступления такой неспособности, ограничив их перечень лишь теми, которые носят уважительный характер. Непонятно, кто и в каких случаях вправе ставить вопрос о приостановлении статуса адвоката по данному основанию (совет палаты, сам адвокат, его партнеры и т.д.). Без указанных уточнений данная формулировка допускает произвольное толкование и как следствие - возможность злоупотреблений (например, с целью отстранить от практики «неугодного» адвоката и т.д.).

Недостаточно полно урегулирован Законом и вопрос о том, каковы последствия приостановления статуса адвоката. Закон прямо указывает лишь на одно из них - приостановление действия в от- 145 ношении данного адвоката гарантий, предусмотренных Законом, за исключением гарантий, предусмотренных пунктом 2 ст. 18 Закона.

Неочевидным представляется и ответ на вопрос о том, обязан ли он в этот период нести расходы на общие нужды адвокатской палаты, на содержание коллегии адвокатов или адвокатского бюро и т.д. Вправе ли он заниматься другой оплачиваемой деятельностью за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности.

Указав на то, что решение совета адвокатской палаты об отказе в возобновлении статуса адвоката может быть обжаловано в суде, законодатель тем самым допустил возможность такого отказа, однако не назвал необходимых для него оснований. Такой подход также чреват возможностью злоупотреблений и способен во многом нивелировать положительные стороны института приостановления статуса адвоката.

1.3 МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ СТАНДАРТЫ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Понятие «международно-правовые стандарты адвокатской деятельности» включает нормы и правила, признаваемые мировым сообществом, относящиеся к организации и осуществлению деятельности по оказанию адвокатской помощи, т.е. нормы и правила, признаваемые достаточно представительным большинством государств. Адвокатская деятельность и адвокатура в России. Ч. 1 / Под ред. И.Л. Трунова. М., 2006. С. 145. Эти нормы и правила находят отражение в различного рода официальных документах, принятых адвокатскими сообществами государств и их объединениями, а также в законах, кодексах, постановлениях международных и национальных судов, межгосударственных договорах и конвенциях.

Необходимо учитывать, что включенные в российскую правовую систему в связи с принятием в 2002 года Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре общепризнанные международно-правовые стандарты адвокатской деятельности являются элементами международно-правовой системы и должны пониматься и толковаться в соответствии с требованиями международного права во взаимодействии с другими международными нормами. Согласно статье 15 Конституции РФ «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Это означает, что право на профессиональную юридическую помощь и поддержку является неотъемлемым элементом правового статуса физических и юридических лиц, которое гарантируется не только национальным, но и международным правом.

Международно-правовые стандарты адвокатской деятельности являются одним из самых эффективных способов защиты прав всех участников правоотношений. Это выражается, во-первых, в закреплении связей международного и внутринационального процесса защиты этих прав и, во-вторых, в урегулировании различных форм взаимодействия национальных и международных процессов защиты прав личности.

К основным международно-правовым стандартам адвокатской деятельности можно отнести две группы стандартов: профессиональные стандарты и организационно-правовые стандарты.

К профессиональным стандартам адвокатской деятельности относятся стандарты независимости, профессиональной этики, образования и повышения профессиональной квалификации, конфликта интересов, несовместимых занятий, гонорарной практики, конфиденциальности, профессионального страхования, взаимоотношений с судом, допуска к адвокатской профессии и адвокатской деятельности, участие адвоката в международных судах.

К организационно-правовым стандартам адвокатской деятельности относятся законы, нормативные правовые акты и документы, межгосударственные договоры и соглашения, закрепляющие профессиональные стандарты адвокатской деятельности в национальном законодательстве и правовой системе, т.е.:

· определяющие правовой статус и место адвоката в общественной жизни как представителя свободной и независимой профессии и организацию адвокатской деятельности в рамках национального законодательства;