Гражданско-правовой статус адвоката

Очередность и порядок повышения квалификации адвокатов устанавливаются адвокатской палатой субъекта Российской Федерации.

Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года принят Кодекс профессиональной этики адвоката. Кодекс профессиональной этики адвоката, с изменениями и дополнениями, утвержденными II Всероссийским съездом адвокатов 8 апреля 2005 года, является дополнительной гарантией профессионализма, квалификации и надлежащего, добросовестного исполнения адвокатом своих обязанностей перед доверителем (клиентом). Вестник адвокатской палаты г. Москвы. 2005. № 4 - 5.

В пункте 4 ст. 29 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре на адвокатскую палату субъекта Федерации возложены контрольные функции за соблюдением адвокатами Кодекса профессиональной этики адвоката. Соблюдение норм Кодекса профессиональной этики - обязанность адвоката.

Этика обозначает определенную связь морали с адвокатской деятельностью (этика как наука о морали). Мораль есть система норм поведения, а также сама нравственность, которой индивид следует добровольно, исходя из своих собственных представлений о должном.

Основными началами Кодекса профессиональной этики являются честность, компетентность, разумность и добросовестность. Строгие нормы морали - основной источник доверия общества к институту адвокатуры. Задачи профессиональной этики: не давать готовые рецепты на все случаи жизни, но научить культуре нравственного мышления, дать надежные ориентиры для решения конкретных ситуаций, объяснить и оценить выработанные адвокатской практикой стереотипы поведения, влиять на формирование нравственных установок у специалистов в соответствии со специфическими требованиями профессии. Дисциплинарная практика адвокатских палат в последующем наполнит Кодекс реальным содержанием в процессе его практического применения, позволив со временем усовершенствовать этот новый для адвокатуры документ. В соответствии с пунктом 6 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката мерами дисциплинарной ответственности являются:

· замечание;

· предупреждение;

· прекращение статуса адвоката;

· иные меры, установленные собранием (конференцией) соответствующей адвокатской палаты в соответствии с подпунктом 13 п. 2 ст. 30 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

В случаях ненадлежащего исполнения профессиональных обязанностей, в результате чего был причинен вред правам и законным интересам доверителя, адвокат может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности компенсационно-штрафного характера.

При обнаружении в действиях или бездействии адвоката, связанных с осуществляемой им профессиональной деятельностью, признаков преступления, он может быть привлечен к уголовной ответственности (ст. 303 УК РФ - фальсификация доказательств, ст. 297 УК РФ - неуважение к суду, ст. 309 УК РФ - подкуп или принуждение к даче показаний или к уклонению от дачи показаний, ст. 291 УК РФ - дача взятки и т.п.).

Согласно п. 5 ст. 7 Закона об адвокатуре адвокат обязан отчислять за счет получаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты в размерах и порядке, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации, а также на содержание соответствующих адвокатского кабинета, коллегии адвокатов, адвокатского бюро. Данное обязательство можно охарактеризовать как корпоративное.

Например, совет Адвокатской палаты г. Москвы разъяснил, что защита по назначению в уголовном судопроизводстве традиционно составляет публично-правовую обязанность адвокатуры. Ныне она закреплена в ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». В соответствии с п. 7 ст. 15 Кодекса профессиональной этики адвоката, устанавливающего обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, адвокат обязан участвовать в делах по назначению лично или материально в порядке, определяемом региональной адвокатской палатой. Основываясь на этих положениях Закона и Кодекса, учредительная конференция адвокатов г. Москвы 25 ноября 2002 года установила, что адвокаты, избравшие материальную форму участия в защите по назначению, производят в Адвокатскую палату повышенные отчисления - не 300, а 1000 руб., т.е. дополнительно еще 700 рублей.

Решением совета Адвокатской палаты г. Москвы от 16 декабря 2002 года было предложено всем адвокатским образованиям представить в совет до 20 мая 2003 года сведения о таких адвокатах. При этом совет имеет право не освобождать адвоката от личного участия в защите по назначению при необеспеченности потребности в такой защите на территории данного административно-территориального округа Москвы.

После согласия совета на материальную форму участия конкретного адвоката в защите по назначению повышенные отчисления в 1000 руб. становятся для него такими же обязательными, как 300 рублей для адвокатов, избравших личную форму участия в делах данной категории. В случае, если адвокат в последующем решил изменить форму участия в защите по назначению с материальной на личную, он обязан сообщить об этом в совет.

Вторая ежегодная конференция адвокатов г. Москвы 22 ноября 2003 года оставила неизменными размеры отчислений, установленных ранее. Третья ежегодная конференция адвокатов г. Москвы повысила ежемесячные отчисления на общие нужды Адвокатской палаты на 30 руб. - с 300 до 330 руб., сохранив прежний размер отчислений в 700 руб. для адвокатов, участвующих в защите по назначению материально. Отчисления как в 330, так и в 1030 рублей в равной степени являются обязательными и составляют профессиональные расходы адвокатов, что и сформулировано в п. 6 Решения Третьей ежегодной конференции адвокатов г. Москвы.

Освобождены от уплаты ежемесячных обязательных отчислений на общие нужды адвокатской палаты следующие категории адвокатов:

· участники и ветераны Великой Отечественной войны,

· инвалиды по зрению.

Эти адвокаты освобождены от участия в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению без уплаты дополнительных отчислений адвокатов. Освобождение от обязанности не означает лишения права добровольно участвовать в качестве защитника по назначению.

Обязанности по исчислению, удержанию у адвокатов и перечислению в Адвокатскую палату г. Москвы обязательных отчислений возлагаются на налоговых агентов - коллегии, адвокатские бюро и юридические консультации (филиалы) иногородних коллегий, на расчетный счет или в кассу которых перечисляется (вносится) вознаграждение за оказание юридической помощи.

Адвокат, осуществляющий адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете, уплачивает обязательные отчисления в Адвокатскую палату г. Москвы самостоятельно.

Уплата обязательных отчислений производится в первой декаде текущего месяца. Адвокаты имеют право уплачивать ежемесячные обязательные отчисления вперед за любой период.

Коллегии адвокатов и юридические консультации иногородних коллегий аккумулируют обязательные отчисления адвокатов на общие нужды Адвокатской палаты г. Москвы на своих счетах в банке до открытия расчетного счета Адвокатской палаты г. Москвы.

Уплата отчислений на общие нужды адвокатской палаты - необходимое условие членства адвоката в адвокатской палате субъекта Российской Федерации. Неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом обязанности по уплате обязательных отчислений в адвокатскую палату является основанием для привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности, вплоть до прекращения статуса адвоката.

Правила об обязательном страховании адвокатом риска своей профессиональной имущественной ответственности, в соответствии с пунктом 1 ст. 45 Закона, вступили в силу с 1 января 2007 года.

Страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности производится каждым конкретным адвокатом индивидуально. Необходимо подчеркнуть, что речь идет об обязанности, а не о праве адвоката. Страхование профессиональной имущественной ответственности, поскольку иное не указано в Федеральном законе, будет осуществляться в соответствии с требованиями Гражданского кодекса РФ.

Страхование профессиональной деятельности является законодательной новацией и ранее в законодательных актах, посвященных адвокатуре, не упоминалось. Данный институт актуален и своевременен.

2.3 АДВОКАТСКАЯ ТАЙНА

В условиях построения в России правового демократического государства с рыночной экономикой институт адвокатуры становится одним из важнейших элементов правозащитной системы соблюдения прав, свобод и законных интересов физических и юридических лиц.

Русская адвокатура конституировалась в результате судебной реформы 1864 года, судебные уставы вступили в действие 17 апреля 1866 года, именно этот день считается фактическим днем рождения адвокатуры в России. В русском дореволюционном уголовно-процессуальном законодательстве адвокат назывался присяжным поверенным. Присяжный означает «связанный присягой, клятвой». Поверенный лицо, официально уполномоченное действовать от чьего-либо имени. Дореволюционный адвокат, присяжный поверенный, - лицо, связанное клятвой хранить присягу, тайну своего доверителя, официально представлять его права и защитить законные интересы. Судебные уставы 1864 года обязывали: «Присяжный поверенный не должен оглашать тайн своего доверителя не только во время производства его дела, но и в случае устранения от оного и даже после окончания дела», и в силу статьи 405 «за умышленные, ко вреду доверителей действия присяжные поверенные по жалобе тяжущихся и по исследовании их вины могут, сверх взыскания с них убытков, быть подвергнуты уголовному суду».

В русском языке термин «тайна» имеет разные смысловые значения: «кто чего не знает, то для него тайна; все скрытое, неизвестное, неведомое», а также «нечто скрытно хранимое, что скрывают от кого-либо с намерением, таят». Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 2. М., 2002. С. 218. Очевидно, что уголовно-правовой смысл имеет только второе значение. Сведения должны быть известны или доверены узкому кругу лиц. При этом основанием известности сведений тому или иному лицу может быть профессиональная или служебная деятельность, брачно-семейные отношения и т.д. Общим для всех видов конфиденциальных сведений является тот факт, что свободный доступ к ним ограничен в силу предписаний федерального законодательства. Под разглашением сведений следует понимать получение информации (письменно, устно) посторонним лицом, не имеющим права доступа к этим сведениям. Около тысячи поправок было внесено в проект Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», принятый Государственной Думой РФ 26 апреля 2002 года. Адвокатской тайне посвящена статья 8 Закона, наиболее емко отражающая содержание этого понятия, которая гласит:

«1. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации».

Однако определение термина «адвокатская тайна» по-прежнему неоднозначно и вызывает полемику. М.С. Строгович считал этот термин неудачным: «Суть вопроса не в тайне адвоката, а в том, чтобы обвиняемому и его близким, пользующимся помощью адвоката, гарантировать возможность свободно говорить адвокату все, что он считает нужным, без опасения, что сказанное будет обращено во вред обвиняемому». Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968. С. 399.

И.Л. Петрухин обозначает адвокатскую тайну выражением «тайна судебного представительства», поскольку судебная защита - разновидность представительства. Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М., 1989. С. 39.

Известно выражение М.Ю. Барщевского: «С того момента, как гражданин переступил порог офиса адвоката, все дальнейшие события - адвокатская тайна. Сам факт обращения к адвокату - уже профессиональная тайна. Суть просьбы клиента, содержание первичной консультации - это тоже предмет адвокатской тайны. Более того, если даже первоначально к адвокату обратился не сам будущий клиент, а кто-либо из его родственников, с которыми впоследствии никакого соглашения о ведении дела не заключалось, общее правило остается неизменным - вся информация, полученная от этого родственника, даже сам факт его обращения суть адвокатская тайна». Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2001. С. 136.

Определение Конституционного Суда РФ от б июля 2000 года № 128-О «По жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй ст. 72 УПК РСФСР и статей 15, 16 Положения об адвокатуре РСФСР» исключает возможность разглашения сведений о фактах, ставших известными адвокату в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения таких сведений.

Международно-правовые акты, определяющие роль адвокатов в жизни общества, закрепляют следующее.

Основные положения о роли адвокатов (принятых VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 года, Нью-Йорк) закрепили: «Правительства признают и обеспечивают конфиденциальность коммуникаций и консультаций между адвокатом и клиентом в рамках их отношений, связанных с выполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей».

Стандарты независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов (приняты на конференции МАЮ 7 сентября 1990 года в Нью-Йорке) гласят: «Независимость адвокатов при ведении дел должна гарантироваться с тем, чтобы обеспечить оказание свободной, справедливой и конфиденциальной юридической помощи. Адвокатам должны быть предоставлены возможности обеспечения конфиденциальности отношений с клиентом, включая защиту обычной и электронной системы всего адвокатского делопроизводства и документов адвоката от изъятия и проверок, а также обеспечение защиты от вмешательств в используемые электронные средства связи и информационные системы».

Кодекс поведения для юристов в Европейском сообществе (принят 28 октября 1998 года Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского Союза в Страсбурге) относит к основным признакам адвокатской деятельности обеспечение клиенту условий, при которых он может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам, и сохранение адвокатом как получателем информации ее конфиденциальности, поскольку без уверенности в конфиденциальности не может быть доверия; требованием конфиденциальности определяются права и обязанности адвоката, имеющие фундаментальное значение для профессиональной деятельности; адвокат должен соблюдать конфиденциальность в отношении всей информации, предоставленной ему самим клиентом или полученной им относительно его клиента или других лиц в ходе предоставления юридических услуг; при этом обязательства, связанные с конфиденциальностью, не ограничены во времени (п. 2.3).

Указ Президента РФ от 6 марта 1997 года № 188 утвердил перечень сведений конфиденциального характера. К ним, среди прочего, также отнесены сведения, составляющие адвокатскую тайну.

Адвокат обязан учитывать позицию подзащитного, желание сохранить в тайне как благоприятные, так и неблагоприятные сведения.

Защитник не имеет права сообщать - никому и нигде - сведения о преступлении, о личной жизни подзащитного или обратившегося за юридической помощью, сведения, полученные из материалов дела, и т.д. Адвокатский гонорар или мотивы отказа принять поручение также относятся к адвокатской тайне.

Адвокаты в России никогда не обладали равными правами с представителями правоохранительных или судебных органов. Например, возбудить уголовное дело в отношении судей или прокуроров крайне сложно. К адвокатам же закон относился как к обыкновенным гражданам. Адвокат - оппонент власть имущих, поэтому на него часто пытались и пытаются воздействовать как возбуждением надуманных уголовных дел, так и отказом в их возбуждении или, как в случае с адвокатом Т., избитым прямо в здании Савеловского суда г. Москвы процессуальными противниками, затягиванием расследования и фактическим недоведением уголовного дела до конца расследования (что касается избиения адвоката).

Государственной Думой 22 ноября 2001 года принят новый Уголовно-процессуальный кодекс РФ, относящий адвоката к категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (ст. 447 гл. 52). Решение о возбуждении уголовного дела принимается прокурором по решению суда по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления (ст. 448 УПК РФ). Термин «адвокатская тайна» в новом УПК РФ не встречается. Адвокатская неприкосновенность, регламентированная в новом УПК РФ, в основном соответствует действующим международно-правовым нормам, и понимать ее следует как организационные и правовые гарантии, которые должно создавать государство для эффективной деятельности, что является основой права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав и свобод человека. Так, Основные положения о роли адвокатов, принятые VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями 27 августа - 7 сентября 1990 года в Гаване, констатировали, что правительства должны обеспечить адвокатам:

· возможность исполнить все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства;

· возможность свободно передвигаться и консультировать клиента в своей стране и за границей;

· невозможность наказания или угрозы такового и обвинения, административных, экономических и других санкций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами;

· там, где безопасность адвокатов находится под угрозой в связи с исполнением их профессиональных обязанностей, они должны быть адекватно защищены властями;

· адвокаты не должны идентифицироваться с их клиентами и делами клиентов в связи с исполнением их профессиональных обязанностей;

· суд или административный орган не должны отказывать в признании права адвоката, имеющего допуск к практике, представлять интересы своего клиента, если этот адвокат не был дисквалифицирован в соответствии с национальным правом и практикой его применения;

· адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе;

· обязанностью компетентных властей является обеспечение адвокату возможности своевременного ознакомления с информацией, документами и материалами дела, а в уголовном процессе - не позднее окончания расследования и до судебного рассмотрения дела.

Согласно Федеральному закону РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат на может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).

Истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается.

Уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством (ст. 18, п. 2, 3, 5).

До сих пор бытует мнение, что адвокат должен служить государственным и общенародным интересам, выполнять публично-правовую функцию. Это наносит непоправимый вред правосудию.

В среде адвокатов еще не сложилось единого мнения о роли адвокатуры в обществе. Адвокат - не слуга народа, он не обязан ублажать общественное мнение, а защищать права и свободы своих клиентов и только таким образом способствовать укреплению правопорядка. Кстати, и дореволюционная русская адвокатура играла не присущую ей роль: подчеркивалось, что она «в своем общественном служении - как слуга государства», - писал А. Кони. В дореволюционной России следователь мог провести обыск в кабинете присяжного поверенного «адвоката» для обнаружения бумаг, переданных ему обвиняемым или другими лицами (ст. 368, 368.1, 369, 370 Устава уголовного судопроизводства 1864 года). Адвокат имел право лишь присутствовать при этом.

Л. Фишман в советские времена писал об адвокатуре: «Советское законодательство выдвигает взгляд на защитника как на ревнителя государственных интересов, имеющего целью помочь суду в выяснении истины». Фишман Л. Об адвокатской этике // Рабочий суд. 1924. № 10. С. 734. А.Я. Вышинский положение адвоката, как органа правосудия, обосновал так: «Ограничивая свою задачу лишь интересами своего подзащитного как такового, независимо от интересов общества и государства, защитник вступает в противоречия с самим собой. Как гражданином и как советским гражданином в особенности». Вышинский А.Я. Революционная законность и задачи советской защи-ты. М., 1934. С. 33.

В современном уголовном процессе произошла замена системообразующих принципов. Действующая Конституция РФ впервые провозгласила, что в России - демократическом правовом государстве - человек, его права и свободы являются высшей ценностью (ст. 2). Государство несет ответственность за обеспечение прав и свобод граждан, создает условия, исключающие властный произвол над личностью. Теперь публичность понимается как гражданственность и открытость. Цель - охрана гражданского общества, человека, его прав и свобод. Она не отождествляется с официальностью, а является правовой формой общественной дискуссии на предмет уголовной ответственности. Принцип публичности регулирует соотношение норм, определяющих публичное (официальное) и частное, а также частно-публичное начало. Уголовный процесс / Под ред. Р.Х. Якупова. М., 1998. С. 64. Публичной по своему содержанию является деятельность не только органов уголовного преследования и суда, но и стороны защиты, направленной на защиту гражданских прав лица, привлеченного к уголовному судопроизводству.

Состоятельность провозглашена принципом судопроизводства. Статья 15 УПК РФ гласит:

«1. Уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

2. Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо.

3. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

4. Стороны защиты и обвинения равноправны перед судом».

Разглашение сведений, полученных в результате профессиональной деятельности адвоката, не регламентируется специально упомянутой в Законе ответственностью, а лежит в сфере морально-этических норм. При равенстве сторон, единстве цели защиты прав и свобод личности ответственность за разглашение конфиденциальной информации лежит только на одной из сторон.

Сегодня нарушивший обязанность молчания адвокат совершает грубый проступок и ставит под сомнение свой профессионализм и отношение к корпорации адвокатского сообщества.

Может ли адвокат поделиться тайной судебного представительства со своими коллегами - адвокатами? Автор считает, что не может. Ведь обвиняемый доверил свою тайну конкретному защитнику, который обязан хранить ее. В течение какого времени адвокат обязан это делать? Автор считает, что бессрочно. Даже после смерти клиента необходимо согласие правопреемников на ее разглашение. Целесообразно было бы хранить все документы, дела, досье, содержащие адвокатскую тайну, под грифом «Конфиденциально» как реквизит, свидетельствующий о закрытости сведений, содержащихся в их носителе.

Вправе ли адвокат разглашать тайну в интересах обвиняемого, но вопреки его желаниям? Закон на этот вопрос отвечает однозначно - нет, не вправе. Конечно, подзащитный может ошибаться, но адвокат должен действовать при помощи убеждений, разъяснений, а не путем разглашения тайны.

И наконец, самый сложный вопрос. Большая часть юристов допускает возможность разглашения адвокатской тайны только при одном условии: если клиент сообщает адвокату о готовящемся опасном преступлении, которое еще можно предотвратить. Если допустить, что замышляется кража или мошенничество, вправе ли адвокат в таких случаях доносить на своего клиента? Нам представляется, что это невозможно. В настоящее время можно допустить гипотетически ситуацию, при которой недобросовестный адвокат, имеющий финансовые разногласия с клиентом и по закону не имеющий права самостоятельно отказаться от выполнения своих обязанностей, дает показания в качестве свидетеля о сведениях конфиденциального характера, ставших ему известными в процессе выполнения обязанностей защитника, таким образом, устраняется от участия в деле и наказывает строптивого клиента. Ответственность за подобного рода действия законодательством не предусмотрена. Даже возможность существования подобной ситуации наносит непоправимый вред для нормального функционирования адвокатского сообщества.

Невозможно оправдать злоупотребление адвоката доверием, и правила крайней необходимости не имеют отношения к запрету доносить на подзащитного. Прав был Э. Бенедикт, писавший, что «адвокат, перешедший на роль свидетеля, лишает обвиняемого его последней опоры, данной ему законом в лице защиты то, что должно служить ему, обращается против него же». Бенедикт Э. Адвокатура нашего времени. СПб., 1910. С. 64.

Адвокат должен довести до сведения клиента принцип неотвратимости наказания, предупредить его о возможных последствиях, а в случае, если они наступили, - принять все меры по защите интересов своего клиента.

Принципиальный момент в отношениях адвоката и клиента - доверие. От этого во многом зависит качество защиты на процессе. Но степень доверия непосредственно связана с правом и возможностью хранить тайну. Неопровержимая истина - без защищенного законом адвоката нельзя всерьез говорить о престиже правосудия, а где адвокатура, там и адвокатская тайна. «Вера в святость адвокатской тайны составляет одно из существенных условий адвокатуры». Молло А. Правила адвокатской профессии во Франции. М., 1894. С. 68.

С гордостью писал П.В. Макалинский, оценивая деятельность дореволюционной Санкт-Петербургской присяжной адвокатуры: «Мысль о святости профессиональной тайны настолько внедрилась в правосознание нашей адвокатуры, что примером явного нарушения священного долга адвоката, к чести сословия, до сих пор не наблюдалось». Макалинский П.В. Практическое руководство для судебных следовате-лей, состоящих при окружных судах. Ч. 2. СПб., 1894. С. 335.

Дискуссию на предмет возможности разглашения адвокатской тайны необходимо переводить из плоскости «возможно разглашать или нет» в плоскость «невозможно ни при каких обстоятельствах», а основным вопросом дискуссии должна быть мера ответственности. Форма ответственности, ее регламентация - предмет отдельной дискуссии.

Как показал анализ практики применения Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, и следственными органами допускаются существенные нарушения положений законодательства, направленного на обеспечение адвокатской тайны. Нарушаются закрепленные в статье 48 Конституции Российской Федерации права граждан на квалифицированную юридическую помощь. Следователи пытаются допрашивать адвокатов в качестве свидетелей по уголовным делам, составлять процессуальные документы, фиксирующие результаты следственных действий с их участием, в действительности не проводившиеся, и т.п. Эти действия являются грубым нарушением положений статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и нередко преследуют цель не допустить того или иного адвоката к осуществлению защиты по уголовному делу.

В Законе об адвокатской деятельности и адвокатуре четко определены понятие и правовой режим обеспечения адвокатской тайны, как и любых сведений, связанных с оказанием юридической помощи адвокатом своему доверителю, а также виды деятельности адвоката, в процессе осуществления которой сохраняется адвокатская тайна. Предметом адвокатской тайны в свете вышесказанного являются: факт обращения доверителя к адвокату, характер и содержание оказанной ему юридической помощи; любые сообщенные адвокату сведения из личной, семейной, интимной, общественной, служебной, хозяйственной и иной сфер деятельности доверителя (использование этих сведений в ходе адвокатской деятельности допускается только с согласия доверителя); любые документы, личные записи доверителя и иные письменные, аудио- и видеоматериалы, информация на электронных носителях, полученные от доверителя или иным способом в связи с оказанием юридической помощи; сведения, полученные адвокатом в результате его участия в закрытых судебных заседаниях, за исключением содержания судебных актов, подлежащих публичному оглашению; принадлежность доверителя к формальным и неформальным профессиональным, религиозным, общественным и иным объединениям граждан; любые другие сведения, связанные с оказанием юридической помощи, несанкционированное распространение которых может нанести вред законно охраняемым правам и интересам доверителя, адвоката и других лиц. В то же время следует иметь в виду обстоятельства, препятствующие адвокату принимать от граждан поручения на оказание юридической помощи в какой-либо форме. Такие обстоятельства перечислены в ст. 6 ч. 4, подп. 1, 2 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Установлены ограничения для оперативных и следственных органов на производство оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий в отношении адвоката. Они допустимы только на основании судебного решения. Эти правила должны действовать в отношении всего спектра адвокатской деятельности и не должны быть ограничены по месту и времени. Уточнены отдельные места, используемые адвокатом для осуществления своей деятельности, а именно жилые и служебные помещения.

В определении Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 года № 439-О подчеркивается необходимость получения соответствующего судебного решения в случаях, предусмотренных пунктом 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».

Поскольку адвокатская тайна подлежит обеспечению и защите не только в связи с производством по уголовному делу, но и в связи с реализацией своих полномочий адвокатом, участвующим в качестве представителя в конституционном, гражданском и административном производстве, а также оказывающим гражданам и юридическим лицам консультативную помощь, федеральный законодатель, реализуя свои дискреционные полномочия, вытекающие из статей 71 (п. «в», «о»), 72 (п. «л» ч. 1) и 76 (ч. 1 и 2) Конституции РФ, был вправе осуществить соответствующее регулирование не в отраслевом законодательстве, а в специальном законе, каковым является Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Данным Федеральным законом определяется понятие адвокатской тайны и устанавливаются гарантии ее сохранения, в частности в виде превентивного судебного контроля: в силу пункта 3 ст. 8 проведение следственных действий, включая производство всех видов обыска, в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только по судебному решению, отвечающему, как следует из части 4 ст. 7 УПК РФ, требованиям законности, обоснованности и мотивированности, - в нем должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его произведения, с тем чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу.

Служебными помещениями, на которые распространяется защита, следует считать:

а) служебные помещения адвокатских образований, используемые для осуществления адвокатской деятельности;

б) иные помещения, в которых отдельные адвокаты осуществляют адвокатскую деятельность, обусловленную специальными соглашениями (договорами). При необходимости рекомендуется адвокатским палатам субъектов Российской Федерации составить единый перечень (реестр) служебных помещений, используемых адвокатами для осуществления своей деятельности.

Для эффективного соблюдения адвокатской тайны рекомендуется обязательное хранение полученных от доверителей документов и иных письменных материалов и электронных носителей с информацией, а также записей адвоката и доверителей, относящихся к оказанию юридической помощи, в соответствующих папках, имеющих надписи: «Адвокатское производство - содержащиеся сведения составляют охраняемую законом адвокатскую тайну и не могут использоваться в качестве доказательств обвинения». Документы, предметы и иные сведения необходимо отмечать соответствующими надписями (наклейками) и хранить в сейфах или специальных боксах, имеющих надпись: «В боксе содержатся сведения, составляющие охраняемую законом адвокатскую тайну». В случае нарушения вышеперечисленными органами установленных запретов законодателем предусмотрено исключение из числа доказательств по делу тех фактических данных, которые добыты в ходе оперативных и следственных действий. Однако подобное возможно, как указано в части 3 ст. 8 Федерального закона, только при условии, что такие сведения, предметы и документы входят в производство адвоката по делам его доверителей. Исключением из этого правила являются орудия преступления, а также предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством.

Последнее, о чем необходимо упомянуть в настоящем параграфе, это изменения, которые были внесены в Закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» от 28 июля 2004 года, в котором появилась статья 7.1, согласно которой при наличии у адвоката любых оснований полагать, что сделки или финансовые операции, связанные с денежными средствами или иным имуществом (сделки с недвижимым имуществом; сделки с движимым имуществом; управление денежными средствами, ценными бумагами или иным имуществом клиента; управление банковскими счетами или счетами ценных бумаг; привлечение денежных средств для создания организаций, обеспечения их деятельности или управления ими, а также купля-продажа организаций) осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, адвокаты обязаны уведомить об этом уполномоченный орган. Этот Закон вызвал волну негодования в обществе и среди адвокатского сообщества. Средства массовой информации распространили заявления о том, что теперь адвокату придется сообщать о своих клиентах перечисленные в Законе сведения. Однако такой вывод не является верным. Доверителей адвокатов защищает принцип соблюдения адвокатской тайны. В пункте 5 ст. 7.1 приведенного Закона указано, что «положения пункта 2 настоящей статьи не относятся к сведениям, на которые распространяются требования законодательства Российской Федерации о соблюдении адвокатской тайны».

Как же должен защищать свою работу с клиентом адвокат перед квалификационной комиссией, члены которой обязательствами по неразглашению адвокатской тайны не связаны, если клиент своего согласия на разглашение адвокатской тайны не давал? В данной ситуации на лиц, имеющих доступ к материалам дисциплинарного производства, распространяется обязанность по сохранению профессиональной тайны (ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката). Кроме того, адвокату без согласия доверителя предоставлено право использовать сведения, относящиеся к предмету адвокатской тайны, для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству (п. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката), а для всех лиц, участвующих в дисциплинарном производстве, существует прямой запрет на разглашение его материалов (п. 3 ст. 26 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Министерством здравоохранения РФ 16 марта 1999 года издан приказ № 83 «О перечне медицинских противопоказаний для осуществления работы с использованием сведений, составляющих государственную тайну. К ним относятся хронические и затяжные психические расстройства с тяжкими стойкими или часто обостряющимися болезненными проявлениями; психические расстройства и расстройства поведения, связанные с употреблением психоактивных веществ: синдром зависимости от алкоголя (третья стадия) с признаками резидуальных и отсроченных психических расстройств; синдром зависимости, развивающийся вследствие употребления наркотических средств или психотропных веществ.

Эти же ограничения должны применяться при доступе к адвокатской тайне, в то время как закон предусматривает лишь недееспособность или ограниченную дееспособность, которая установлена в соответствующем порядке.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проведенное исследование позволяет сформулировать наиболее важные положения, выводы, перспективы в отношении гражданско-правового статуса адвоката.

Прежде всего, можно отметить, что правовое регулирование статуса адвоката представляет собой достаточно сложную систему. Гражданско-правовой статус адвоката устанавливается целой системой отечественных нормативных правовых актов различного уровня: Конституция РФ, Арбитражный кодекс РФ, Гражданский процессуальный кодекс РФ, Уголовно-процессуальный кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, Федеральный закон РФ от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», постановления Правительства РФ, нормативные правовые акты органов исполнительной власти, акта органов адвокатуры и другими. Кроме того, существуют и международно-правовые стандарты адвокатской деятельности, также формирующие содержание гражданско-правового статуса адвоката. Такое положение едва ли идеально, поскольку различные по юридической силе нормы образуют сложную для анализа и понимания иерархию требований.

Далее можно отметить, что порядок приобретения правового статуса адвоката носит довольно противоречивый характер. Призванный обеспечить высокий уровень профессионализма кандидатов на получение статуса адвоката и оказываясь формально достаточно сложным, он опровергается практикой: часто приходится наблюдать профессиональную некомпетентность практикующих адвокатов. Наряду с известными высококвалифицированными адвокатами (Барщевский, Резник, Падва), практикует значительного число посредственных адвокатов. Последнее свидетельствует о том, что эффективных барьеров «пропуска» в адвокатское сообщество еще не создано. Учитывая имеющиеся проблемы в сфере высшего образования (взятки, коммерционализация, плагиат и т.п.), процедура приобретения правового статуса адвоката должна продолжать совершенствоваться и дальше. Встречаются и чрезвычайно негативные проявления, когда адвокат становится посредником по передаче взяток клиента правоохранительным органам за принятие определенных решений (от процессуальных до содержательных).

Кроме того, можно отметить, что современное отечественное законодательство, устанавливающее правовой статус адвоката, еще относительно молодо. За несколько истекших лет его действия только накапливается практика его применения. Поэтому не удивительно, что «всплывают» многие проблемы: пробелы, противоречия, несбалансированности прав и обязанностей и т.п. По-видимому, это нормальный процесс развития, который не терпит волюнтаристской спешки, поскольку дестабилизирует правоприменительную практику. Соответственно, необходимо определенное время для выявления и анализа возникающих проблем, а также разработки научно-обоснованных предложений по их разрешению.

Наконец, в отношении перспектив исследования по данной теме можно предположить следующие: разработка больших гарантий обеспечения реализации прав адвоката, повышения ответственности адвоката за выполнение своих обязанностей, проблемы мотивации труда адвоката (прежде всего обоснованной оплаты), вопросы безопасности правомерной деятельности адвоката и другие.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативные правовые акты, судебная практика

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации. М., 2005.

Гражданский кодекс Российской Федерации. М., 2005.

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. М., 2006.

Конституция Российской Федерации: комментарий Конституционного Суда РФ, официальный текст. М., 2004.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. М., 2004.

Вестник адвокатской палаты г. Москвы. 2005. № 4 - 5.

Международное частное право: Сборник документов / Сост. К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков. М., 1997.

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года № 5 о применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации // Справочная правовая система «Консультант Плюс». 2006, декабрь.

Постановление Пленума Верховного Суда российской Федерации от 5 марта 2004 года № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Справочная правовая система «Консультант Плюс». 2006, декабрь.

Приказ Минюста и Минфинансов России от 6 октября 2003 года № 257/89н «Об утверждении порядка расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда, в зависимости от сложности уголовного дела» // Справочная правовая система «Консультант Плюс». 2006, декабрь.

Приказ Минюста России от 29 июня 2002 года № 211 «Об утверждении порядка ведения реестров адвокатов субъектов Российской Федерации» // Справочная правовая система «Консультант Плюс». 2006, декабрь.

Приказ Минюста России от 12 января 2004 года № 2 «Об утверждении формы и порядка предоставления выписки из реестра адвокатов иностранных государств, осуществляющих адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации» // Справочная правовая система «Консультант Плюс». 2006, декабрь.

Приказ Минюста России от 8 августа 2002 года № 216 «Об утверждении формы удостоверения адвоката» // Справочная правовая система «Консультант Плюс». 2006, декабрь.

Федеральный конституционный закон РФ от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» // Справочная правовая система «Консультант Плюс». 2006, декабрь.

Федеральный закон РФ от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Российская газета. 2002. № 100.

Федеральный закон РФ от 15 декабря 2001 года № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» // Справочная правовая система «Консультант Плюс». 2006, декабрь.

Монографии, учебные пособия, комментарии

Адвокатская деятельность и адвокатура в России. Ч. 1 / Под ред. И.Л. Трунова. М., 2006.

Адвокатура в России: Учебник / Под ред. Л.А. Демидовой, В.И. Сергеева. М., 2005.

Ануфриев В.М. Организация и деятельность адвокатуры в России. М., 2001.

Бартошек М. Римское право, понятия, термины, определения. М., 1989.

Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. М., 2001.

Белых B.C. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. М., 2005.

Белых B.C., Винницкий Д.В. Налоговое право России. М., 2004.

Бенедикт Э. Адвокатура нашего времени. СПб., 1910.

Берном У., Решетникова И.В., Пришляков А.Д. Судебная адвокатура. СПб., 1996.

Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура в России. М., 2000.

Ватман Д.П. Елизаров В.А. Адвокат в гражданском процессе. М., 1969.

Виленский Б.В. Судебная реформа и контрреформа в России. Саратов, 1969.

Власов А.А. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М., 2000.

Вышинский А.Я. Революционная законность и задачи советской защиты. М., 1934.

Гессен И.В. История русской адвокатуры. Т. 1. М., 1997.

Гражданское право: Учебник. В 3 т. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003.

Гриненко А.В. Комментарий к Федеральному закону РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». М., 2003.

Гуляев А.П., Ривкин К.Е., Сарайкина О.В., Юдушкин С.М. Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» с приложениями: Научно-практическое издание. М., 2004.

Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 2. М., 2002.

Захаров В.А. Создание юридических лиц: правовые вопросы. М., 2002.

История русской адвокатуры. Т. 1. М., 1914.

Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Ч. 1 / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2002.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. М., 2005.

Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992.

Кучерена А.Г. Адвокатура: Учебник. М., 2004.

Макалинский П.В. Практическое руководство для судебных следователей, состоящих при окружных судах. Ч. 2. СПб., 1894.

Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Т. 1. М., 1994.

Молло А. Правила адвокатской профессии во Франции. М., 1894.

Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» / Под ред. Д.Н. Козака. М., 2003.

Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1995.

Палъховский. О праве представительства на суде. М., 1876.

Пашин С.А. Судебная реформа и суд присяжных. М., 1995.

Сергеев В.И. Адвокат и адвокатура: Учебное пособие. М., 2003.

Смоленский М.Б. Адвокатская деятельность в России: Учебник. М., 2004.

Стецовский Ю.И. Исторический очерк формирования адвокатуры в России. М., 2001.

Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации: Учебник. М., 2001.

Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. М., 1968.

Суд присяжных в России / Под ред. С.М. Казанцева. Л., 1991.

Толковый словарь русского языка. М., 1995.

Уголовный процесс / Под ред. Р.Х. Якупова. М., 1998.

Шаталов С.Д. Комментарий к Налоговому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). М., 1999.

Юридический энциклопедический словарь. М., 1984.

Яртых И.С. Адвокатура и власть. М., 2003.

Научные статьи, авторефераты, иные публикации

Барашян М.М. Некоторые проблемы российского законодательства по несостоятельности (банкротству) юридических лиц // Юридический вестник. 2000. № 1.

Баренбойм П.Д., Резник Г.М. Адвокатура как защитник гражданского общества. М., 2004.

Брагинский М.И. Договоры об учреждении коммерческих образований // Право и экономика. 2003. № 3.

Бубон К.В. О тайнах, секретах и правах адвоката // Адвокат. 2005. № 6.

Грудцына Л.Ю. Кому нужна государственная адвокатура // Адвокат. 2006. № 10.

Исанов С.Н. О некоторых нормах законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре // Адвокат. 2004. № 11.

Кокорев Л.Д. Судебная реформа: идеи и реальность // Юридические записки. Вып. 1. Воронеж, 1994.

Колосов Д.О. Новый закон о государственной регистрации юридических лиц // Бухгалтерский учет. 2002. № 14.

Макаров О.В. Организационные и правовые проблемы становления адвокатуры в Российской Федерации // Адвокат. 2005. № 1.

Мельниченко Р.Г. Поправки к Закону об адвокатуре: работа над ошибками // Адвокат. 2005. № 5.

Перевалова И.В. Правовое положение филиалов и представительств по законодательству Российской Федерации: Автореф. дисс... к.ю.н. М., 2005.

Полянский Н.Н. Юридическая природа советской адвокатуры // Социалистическая законность. 1945. № 3.

Правоохранительные органы: Учебник / Под ред. О.А. Галустьяна. 2002.

Рахмилович В.А. Основные положения о юридических лицах в Гражданском кодексе РФ. Комментарий // Адвокат. 1997. № 11.

Рогаткин А.А. «Откуда есть пошла» адвокатура московская // Адвокат. 2006. № 9.

Тай Ю.В. В защиту адвокатуры // Адвокат. 2005. № 1.

Тихонов А.А. Совет Европы и права человека // Государство и право. 2000. № 6.

Фишман Л. Об адвокатской этике // Рабочий суд. 1924. № 10.

Хоменя А.В. К вопросу об основных направлениях развития российской адвокатуры // Адвокат. 2006. № 11.

Чашин А.Н. Мотивация адвокатского труда // Адвокат. 2005. № 11.

Чашин А.Н. Основные стратегии финансирования адвокатской деятельности // Адвокат. 2005. № 1.

Чашин А.Н. Стратегия информационной поддержки адвокатской деятельности // Адвокат. 2006. № 9.

Размещено на Allbest.ru