Как уже было указано ранее, предварительный договор является безвозмездным. В силу пункта 1 статьи 429.2 Гражданского кодекса Российской Федерации опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением, в том числе заключенным между коммерческими организациями. То есть опцион является возмездным, так как им предусмотрено предоставление права на заключение договора за плату. Следует отметить, что платеж по опциону не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта (пункт 3 статьи 429.2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Итак, предварительный договор и опцион имеют как сходные, так и отличительные черты. При этом наличие сходств не позволяет сделать вывод о том, что опцион является разновидностью предварительного договора.

Предварительный договор регулирует отношения сторон по организации заключения основного договора. В цивилистике такие отношения именуются организационными Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения // Сов. государство и право. 1966. № 10. Стр. 56; Кирсанов К.А. Гражданско-правовые организационные отношения (теоретический аспект) // Российский юридический журнал. 2003. № 2.С. 22. . Договоры, регулирующие подобного рода отношения так же называются организационными. По мнению Козловой Е.Б. среди организационных неимущественных договоров выделяются предварительные договоры. Ссылаясь на пункт 7.6 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, автор подчеркивает организационную роль предварительного договора, направленность предварительного договора на упорядочение (нормализацию) отношений между его участниками в связи с осуществлением ими юридически значимых действий по заключению в будущем основного договора Козлова Е.Б. Организационные договоры: понятие и классификация. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. .

предварительный договор обязательство правовой

1.3 Структура предварительного договора (субъекты, содержание, форма)

В отношении субъектов предварительного договора статья 429 Гражданского кодекса Российской Федерации не устанавливает специальных правил. Следовательно, можно сделать вывод, что субъектами предварительного договора могут быть любые субъекты гражданского права с соблюдением общих ограничений, установленных в отношении правосубъектности участников гражданских правоотношений Демина Т.В. Предварительный договор как субъективное ограничение свободы договора. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. . Необходимо отметить особенность участия в заключении предварительного договора учреждений и унитарных предприятий. Так как предварительный договор не является сделкой по отчуждению имущества, то согласие собственника при его заключении не требуется. В данном случае проблематичной является ситуация по заключению с унитарным предприятием либо учреждением основного договора, так как он предусматривает передачу имущества, в связи с чем необходимо получение согласия собственника на такую передачу. В требовании стороны об обязании учреждения либо унитарного предприятия должно быть отказано, поскольку такая сделка запрещена законом Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 121. .

В соответствии с пунктом 2 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме.

Заключенным в надлежащей форме предварительным договором удостоверяется:

1. юридический факт заключения предварительного договора;

2. содержание будущего основного договора;

3. конструируется возможность совершать устно основной договор, требующий письменной формы (с ограничениями п.3 ст.159 ГК РФ <…>).

Помимо названного, пункт 2 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации указывает на последствие несоблюдения формы предварительного договора - ничтожность. В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации ничтожная сделка является таковой с момента ее совершения и независимо от признания ее в таком качестве судом.

Так, Апелляционным решением Верховного суда республики Карелия от 23.05.2014 по делу № 33-1969/2014 решение суда было отменено, исковые требования о признании предварительного договора купли-продажи недействительным и взыскании денежной суммы удовлетворен, так как между сторонами в устной форме был заключен предварительный договор купли-продажи автомобиля.

Аналогичное решение было вынесено Московским городским судом 16.06.2014 по делу № 33-14200. По мнению истца, предварительным договором является расписка ответчика, в которой последний обязался переоформить на истца долю в уставном капитале ООО, а истец, в свою очередь, обязался оплатить эту долю. Суд отказал в удовлетворении названного требования, поскольку представленная истцом расписка не может быть расценена как предварительный договор, потому что не отвечает требованиям, предъявляемым к форме предварительного договора.

По верному мнению П.А. Меньшенина, "…если после заключения основного договора выяснится, что предварительный договор был недействительным или незаключенным, это не окажет влияние на действительность основного договора"Меньшенин П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Меньшенин П.А. - М., 2011. - Стр. 16. . Автор мотивирует это тем, что: во-первых, недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента совершения; во-вторых, при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре, возместить его стоимость в деньгах; в-третьих, иные последствия недействительности сделки могут быть предусмотрены в законе.

Аннулирование юридических последствий предварительного договора состоит в том, что обязанность по заключению основного договор считается не возникшей, однако это не влияет на действительность основного договора. Во исполнение предварительного договора не осуществляется имущественное предоставление (заключение основного договора таковым не является), стоимость которого либо которое можно было бы вернуть. Также в настоящее время законодательство не предусматривает специальных последствий недействительности основного договора.

Развивая мысль о влиянии недействительности предварительного договора на основной, А.В. Васильев указывает на то, что несоблюдение правил о форме предварительного договора может повлечь за собой применение последствий ничтожной сделки по ходатайству сторон, любого иного заинтересованного лица, а также по инициативе суда (пункт 2 статьи 166 Гражданского кодекса российской Федерации) Следует отметить, что данный вывод был сделан в условиях ранее действовавшего гражданского законодательства. В соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции закона от 07. 05.2013 г. № 100-ФЗ данный факт не свидетельствует о ничтожности договора. . "Те же последствия, видимо, будут применены и в той ситуации, когда основной договор был заключен в обязательном порядке на основе недействительного предварительного (по основанию составления предварительного в ненадлежащей форме)"Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 65. . По мнению автора последствия ничтожности будут применены к основному договору лишь в случае понуждения к заключению такого договора на основании ничтожного предварительного. То есть в случае добровольного заключения основного договора на основе недействительного предварительного последствия ничтожности последнего не будут распространяться на первый.

По мнению А.В. Васильева "… положения ГК РФ относительно формы предварительного договора, описывающие ее как соответствующую форме "установленной" для основного, не может включать в себя соответствие форме основного договора, установленной ("усиленной") соглашением сторон либо "усиленной", например, уставом общества для основного договора. Пункт 2 статьи 429, пункт 1 статьи 434, статья 163 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают, однако, и обратного толкования, и свидетельствуют о возможности согласования условия о форме основного договора в договоре предварительном. В связи с этим, положения пункта 2 статьи 429 ГК РФ требуют уточнения"Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 59. . Поэтому предлагаем закрепить в пункте 2 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации правило, в соответствии с которым форма предварительного договора подчиняется установленной исключительно законом форме основного договора.

Что же касается ситуации, когда основной договор подлежит государственной регистрации, - предварительный договор такой регистрации не подлежит, так как, "во-первых, не входит в круг сделок с недвижимостью, подлежащих государственной регистрации <…>, и, во-вторых, порождает только обязательственные правоотношения"Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 65. . "… если основной договор в силу его природы подлежит государственной регистрации в уполномоченном органе, соответствующее требование на предварительный договор не распространяется, поскольку государственная регистрация не относится к формальным признакам договора. Такой вывод содержится в п.14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Природа предварительного договора не позволяет ему выступать в качестве правоустанавливающего документа, он является лишь основанием для понуждения заключить в будущем основной договор"Коробкова К. Сила и назначение предварительного договора // Корпоративный юрист, № 11, 2006. Стр. 24. .

Ранее были указаны обязательные условия, без наличия которых договор считается незаключенным. Гражданский кодекс Российской Федерации применительно к предварительному договору упоминает такие его условия, как предмет и срок. Предмет является основополагающим, существенным условием договора. В отличие от него, срок в договоре данного типа может отсутствовать, так как абзац 2 пункта 4 Гражданского кодекса Российской Федерации гласит, что в случае отсутствия в предварительном договоре условия о сроке, его (срок) следует считать равным одному году. Однако с 1 июня 2015 г. предварительный договор должен содержать в себе условия, позволяющее установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора Критика названной позиции законодателя дана в настоящей работе ранее - см. стр. 10 настоящей работы. .

Интересен тот факт, что закон не называет требований относительно количества документов составляемого предварительного договора. Логично предположить, что здесь так же распространяет силу правило пункта 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым форма предварительного договора должна соответствовать форме основного договора. То есть в случае, например, заключения предварительного договора купли-продажи недвижимости, он будет следовать форме основного договора, которая императивно закреплена статьей 550 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу названной нормы договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Так, в постановлении Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2014 по делу N А62-7127/2013 указано, что обмен расписками между сторонами, в которых указано на принятие предоплаты за покупку части здания трансформаторной подстанции и обязательство оплатить покупку подстанции, не свидетельствует о заключении предварительного договора и влечет за собой недействительность договора купли продажи недвижимого имущества в связи с несоблюдением письменной формы путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Глава II. Правоотношение, возникающее из предварительного договора

2.1 Особенности правоотношения, возникающего из предварительного договора: дискуссия в цивилистике, современное законодательство.

Ранее, при рассмотрении природы предварительного договора, мы пришли к выводу о том, что предварительный договор относится к числу организационных договоров. По верному замечанию О.А. Красавчикова ближайшей целью организационных договоров является упорядочение, нормализация, процесса по передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг и т.п. Красавчиков О.А. Гражданские организационно - правовые отношения / Советское государство и право № 10, 1966. Стр. 50-51.

Не вызывает сомнений то, что с момента заключения предварительного договора он (предварительный договор) становится юридическим фактом. Следует отметить, что среди юридических фактов в гражданском праве встречаются договоры, как влекущие возникновение обязательства, так и такие, которые не порождают обязательственных правоотношений Елисеев И.В., Кротов М.В. Предварительный договор в российском гражданском законодательстве // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. Вып. 7. / Под ред. Е.А. Крашенинникова. - Ярославль, 2000. Стр. 71.

Вопрос о том, порождает ли предварительный договор гражданско-правовые обязательства, в цивилистике разрешается неоднозначно.

Некоторые исследователи считают, что предварительный договор вообще не порождает обязательств. Так, например, по мнению Елисеева И.В. и Кротова М.В. предварительный договор не является обязательством Елисеев И.В., Кротов М.В. Предварительный договор в российском гражданском законодательстве // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. Вып. 7. / Под ред. Е.А. Крашенинникова. - Ярославль, 2000. Стр. 71. Всего 102. . Аргументируя свою точку зрения, авторы указывают на нецелесообразность предусмотренных законодателем в пункте 5 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации последствий неисполнения обязанности по заключению основного договора, а также ссылаются на то, что предварительный договор с момента заключения основного договора не имеет никакого значения, не является необходимым элементом юридического состава, приводящего к возникновению обязательства из основного договора.

Обоснованно не соглашается с высказанной выше позицией Е.А. Суханов, утверждая, что "предварительный договор устанавливает только обязанность заключения будущего договора о такой передаче и в силу этого относится к числу организационных" Суханов Е.А. О действительности предварительного договора аренды недвижимого имущества // Вестник Высшего Арбитражного Суда № 1, 2009. - Стр. 16. . Автор отмечает, что предварительный договор в силу прямого указания пункта 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации порождает организационное обязательство по заключению в будущем основного договора, а не права на имущество контрагента, что подтверждается и сложившейся практикой". Также выделяют обязательство заключить договор И.Б. Новицкий «…что же касается предварительного договора, то из него вытекает лишь обязательство заключить в будущем договор, который стороны имели в виду, заключая предварительный договор». Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве / И.Б. Новицкий, Л.А. Лунц. - Государственное издательство юридической литературы, 1950. - Стр. 146. и К. КоробковаСодержание предварительного договора составляют обязательства сторон по заключению в будущем договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг. Коробкова К. Сила и назначение предварительного договора // Корпоративный юрист, № 11, 2006. Стр. 25. .

Правило пункта 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет необходимость указания в предварительном договоре информации, позволяющей установить существенные условия договора, который стороны предполагают заключить в будущем. По нашему мнению, выделение одного лишь обязательства заключить основной договор не учитывает должным образом указанной выше нормы, сводит на нет ее важность. Мы считаем, что предварительный договор порождает два обязательства: обязательство заключить в будущем основной договор и обязательство заключить договор на условиях, предусмотренных в предварительном договоре. Конечно, с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ, значение условий основного договора, указанных в предварительном, свелось к нулю. Как уже было указано ранее, мы считаем, что нет необходимости вносить изменения подобного рода в пункт 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации.

После заключения предварительного договора одна из сторон направляет другой стороне предложение заключить основной договор, тем самым реализуя свое право. Сторона, получившая предложение, принимает его, исполняя договорную обязанность, результатом чего выступает заключение основного договора. Аналогичный алгоритм наблюдается и при исполнении договора дарения, по которому одна из сторон (даритель) реализует свою договорную обязанность посредством, например, передачи вещи в собственность, а другая сторона (одаряемый) принимает вещь, тем самым реализуя свое право на ее получение по договору дарения В данном случае описывается консенсуальный договор дарения. По мнению И.В. Елисеева и М.В. Кротова реальный договор дарения не порождает обязательственного првоотношения, поскольку одаряемый не может предъявить дарителю каких-либо требований, так как права и обязанности перешли к нему в момент заключения договора - при передаче вещи. Елисеев И.В., Кротов М.В. Предварительный договор в российском гражданском законодательстве // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. Вып. 7. / Под ред. Е.А. Крашенинникова. - Ярославль, 2000. Стр. 71. . Ранее мы указывали, что право на заключение предварительного договора одновременно является обязанностью. Таким образом каждая из сторон предварительного договора имеет и право, и обязанность по заключению основного договора. В этом и прослеживается одна из специфических черт порождаемого предварительным договором обязательства.

Напомним, что в соответствии с пунктом 5 статьи 429 в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 указанного Кодекса - понуждение стороны к заключению договора. То есть при направлении одной из сторон предварительного договора противоположной стороне предложения заключить основной договор он будет заключен, если не в добровольном порядке, то посредством понуждения. Следовательно, в данном случае можно говорить о наличии у лица секундарного права - возможности своим односторонним волеизъявлением привести к возникновению, изменению либо прекращению гражданского правоотношения Богатырев Ф.О. Секундарное право на примере Постановления Президиума Верховного Суда России // Журнал российского права. № 2, 2005. Стр. 70. , а у другой - обязанности заключить названный договор.

Проблема секундарных прав выходит за рамки цели и задач настоящего исследования. Данная проблема является предметом оживленной научной дискуссии Денисевич Е.М. Основы учения об односторонних сделках в гражданском праве // Е.М. Денисевич. - Екатеринбург, 2005. Стр. 54-62; Киминчижи Е.Н. Право наследования как секундарное право // Наследственное право. № 4, 2010. Стр. 17-19; Костин П.Ю. Имущественный и неимущественный характер секундарных прав // Современное право. № 4, 2014. Стр. 58-62; Родионова О.М. К вопросу о, так называемых, «секундарных правах» // Социально-политические науки. № 2, 2012. Стр. 120-122. .

Один из первых разработчиков концепции секундарных прав Э. Зеккель понимал под ними права, содержанием которых является возможность установить конкретное правоотношение посредством односторонней сделки Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. . Также встречаются и такие определения секундарного права, как возможность "односторонним юридическим действием изменять юридическое положение другого субъекта" Вормс А.Э. Вексельные бланки // Сборник статей по гражданскому и торговому праву памяти проф. Г.Ф. Шершеневича. М., 1915.С. 466-467. , или "возможность и обеспеченность известного поведения" Братусь С.Н. Субъекты гражданского права / С.Н. Братусь. М., 1950. Стр. 11. .В.А. Белов, отражая специфику состояния пассивного субъекта, предлагает свое определение секундарных прав. Автор определяет секундарное право как "возможность совершать определенные (юридически значимые) действия, обеспеченная необходимостью претерпевания таких действий другим лицом (лицами)" Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред.В.А. Белова. - М.: Юрайт-Издат, 2007. - С. 773. .

По мнению Бабаева А.Б. для секундарного права характерны следующие признаки:

1. Секундарное право представляет собой субъективное гражданское право, поскольку управомоченному субъекту принадлежит исключительная возможность удовлетворить свой интерес, которая может служить предметом судебной защиты и способна к передаче в порядке универсального правопреемства. Обладатель секундарного права обладает исключительной возможностью собственными действиями вызвать наступление желаемых последствий - возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей.

2. Секундарное право включается в группу относительных прав наряду с правами требования. В отличие от активной стороны обязательства, интерес секундарно-управомоченного лица удовлетворяется за счет собственных действий.

3. Секундарные права следует различать в зависимости от того, какое действие оказывает их осуществление на лицо, противостоящее секундарно-управомоченному субъекту (пассивной стороне). Действие секундарного права может состоять в том, что оно обязывает пассивную сторону в отношении управомоченного, разрешает (запрещает) пассивной стороне совершение определенных действий (право контроля) или умаляет имущественную сферу пассивной стороны (лишает права или затрудняет его осуществление) Бабаев А.Б. Проблемы секундарных прав в российской цивилистике: Автореф. Дисс. на соиск. уч. ст. к. ю. н. / А.Б. Бабаев. - М., 2006.С. 21. .

По верному замечанию Вакулиной В.А. секундарному праву одной стороны соответствует не обязанность, а лишь связанность противоположной стороны этим правом Вакулина Г.А. О секундарных правах в науке гражданского права России // http: //www.rae.ru/fs/? section=content&op=show_art.. , однако автор не дает понятия связанности. По нашему мнению, связанность объясняется тем, что сторона может воспользоваться секундарным правом, но не обязана, а противоположная сторона, в свою очередь, не обязательно будет принуждена к исполнению договорных обязанностей в силу возможности ее контрагента отказаться от использования принадлежащего ей секундарного права.

Считаем вполне обоснованной точку зрения о том, что предварительный договор порождает секундарное право. Однако определение предварительного договора, закрепленное пунктом 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации, содержит формулировку "стороны обязуются", что никак не соотносится с пунктом 6 данной статьи, в соответствии с которым обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор. В таком случае можно говорить о ненадлежащем исполнении сторонами своих договорных обязательств, что обычно влечет за собой наступление неблагоприятных последствий, санкций. Но в силу неимущественного характера обязательств, порождаемых предварительным договором, установление санкций за неисполнение обеими сторонами предварительного договора обязанности по заключению основного договора нецелесообразно. В таком случае, необходимо исключить из пункта 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации формулировку "обязуются" либо "сгладить" ее. Предлагаем законодателю внести изменения в пункт 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации и изложить ее в следующей редакции: по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором, в случае, если хотя бы одна из сторон не утратит интерес к заключению основного договора в течение срока, определенного предварительным договором для его заключения.

Сторона, первой исполнившая свое обязательство по договору, порождающему встречные обязательства, занимает более слабую позицию, нежели ее контрагент, получивший желаемое по договору. Так как обязательства в предварительном договоре сонаправлены, то более выгодную позицию занимает лицо, первым направившее предложение заключить основной договор, потому что у нее возникает право понудить противную сторону к заключению основного договора, то есть секундарное право. Таким образом, акцепт контрагентом оферты можно рассматривать двояко: во-первых, как подтверждение своей воли на заключение основного договора, выраженной в предварительном договоре; во-вторых, в качестве исполнения своей обязанности по заключению основного договора. Предложение стороны предварительного договора заключить основной договор трансформирует правоотношение с взаимными секундарными правами в "традиционное" обязательство с правом требовать заключения основного договора и корреспондирующей обязанностьюМайдаровский Д.В. Предварительный договор и заключение основного договора в Российском гражданском праве. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Майдаровский Д.В. - Ростов-на-Дону, 2011. - Стр. 78. .

2.2 Обеспечение исполнения обязательства, возникающего из предварительного договора: доктрина, законодательство, судебная практика

По причине специфичности порождаемого предварительным договором обязательства в цивилистике неоднозначно разрешается вопрос о возможности применения к нему способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойка.

На вопрос о возможности обеспечения неустойкой порождаемых предварительным договором обязательств авторы, как правило, дают положительный ответ.

Так, по мнению М. Гончаровой, "следует обратить внимание, что применение штрафных санкций за нарушение условий предварительного договора не регламентировано российским законодательством, которое не предусматривает подобных санкций за незаключение договора. С другой стороны, предварительный договор является самостоятельным гражданско-правовым обязательством, и, следовательно, неисполнение или ненадлежащее исполнение его условий может повлечь взыскание неустойки (ст.330 ГК РФ). Нужно учитывать также, что неустойка является не только мерой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданско-правового обязательства, но и служит способом обеспечения его надлежащего исполнения. Перечень обеспечительных сделок в п.1 ст.329 ГК РФ является открытым, поэтому допускается включение в договор условий о способах обеспечения исполнения обязательств не только предусмотренных законом, но и выработанных самими сторонами" Гончарова М. Предварительный договор - ступень к заключению основной сделки. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. .

Е.Б. Подузова считает, что "применение неустойки (ст.330 ГК РФ) не ставится в зависимость от вида обеспечиваемого ею обязательства. Неустойка может использоваться и для обеспечения неимущественного обязательства. Нет препятствий для применения неустойки к обязательству, возникшему из предварительного договора.

Как представляется, если срок действия предварительного договора совпадает со сроком исполнения обязанности заключить основной договор, то неустойка может быть взыскана в судебном порядке по истечении срока действия предварительного договора. В данном случае факт неисполнения обязанности заключить основной договор возникает лишь в момент истечения срока, в который основной договор должен быть заключен. Кроме того, неустойка также является мерой гражданско-правовой ответственности и может быть взыскана независимо от того, прекратил свое действие основной договор или нет" Подузова Е.Б. Обеспечение исполнения обязательства, вытекающего из предварительного договора, посредством задатка // Международная межвузовская научно-практическая конференция студентов и аспирантов: Традиции и новации в системе современного российского права. Сборник тезисов. - М.: Изд-во МГЮА, 2009.С. 234. .

Нельзя согласиться с тем, что неустойка может начисляться с момента истечения срока действия предварительного договора. Как уже было отмечено ранее, особенность предварительного договора состоит в том, что действия сторон по заключению основного договора сонаправлены, и сторона, первой направившая предложение заключить основной договор встает в более выгодную позицию, приобретая право требовать заключения договора о передаче имущества, оказании услуг, выполнении работ и т.п. В таком случае неустойка будет исчисляться с момента направления такого предложения, иначе говоря, с момента уклонения контрагента от заключения основного договора. Если же ни одна из сторон не направила указанного предложения в течение срока действия предварительного договора, то считается, что стороны утратили интерес к заключению основного договора, и применение последствий в виде взыскания неустойки в данном случае невозможно.

По мнению Б.И. Салимзянова "закон связывает уплату неустойки лишь с фактом неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства, не придавая характеру последнего определяющего значения. В этой связи никаких препятствий к обеспечению неустойкой исполнения неимущественных обязательств, вытекающих из предварительного договора, в том числе обязательства заключить договор, на наш взгляд, не существует".

По нашему мнению, обеспечение предварительных обязательств неустойкой не противоречит ее существу, следовательно, возможно.

В судебно-арбитражной практике вопрос о правомерности включения в предварительный договор условия о неустойке разрешается в большинстве случаев положительно.

Так, ФАС Центрального округа в постановлении от 12.03.2014 по делу № А14-4601/2013 указал: "по смыслу ст.429 Гражданского кодекса Российской Федерации предварительный договор является соглашением сторон о заключении будущего договора. Вместе с тем, правовыми нормами не предусмотрено ограничений для включения в условия предварительного договора положений, устанавливающих ответственность за нарушение принятых стороной обязательств.

В рассматриваемом случае стороны в предварительном договоре предусмотрели меру гражданско-правовой ответственности, которая, как верно указано судом, по своей сути является неустойкой (и способом обеспечения исполнения обязательства ответчиком по заключению основного договора аренды) и подлежит применению в случае отказа ответчика от заключения основного договора" Постановление ФАС Центрального округа от 12. 03.2014 по делу № А14-4601/2013. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. .

Практика судов общей юрисдикции показывает, что в случае просрочки исполнения обязательств, установленных предварительным договором, просрочившая сторона должна уплатить неустойку (штраф, пени), если такой вид обеспечения обязательства предусмотрен законом или договором. Примером может послужить обзор судебной практики рассмотрения Саратовским областным судом в июне 2009 года споров, возникающих при исполнении предварительного договора.

Можно однозначно сказать, что и арбитражные суды, и суды общей юрисдикции допускают случаи обеспечения предварительных обязательств неустойкой.

В проекте Концепции развития гражданского законодательства, самой Концепции развития гражданского законодательства, Федеральном законе "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" и его проекте ставятся вопросы необходимости разграничения понятий "проценты" и "неустойка", законной неустойки, установленной императивными нормами закона, и неустойку, установленную диспозитивными нормами закона, пересмотреть возможность суда уменьшать размер неустойки и иные. Вопрос о возможности обеспечения неустойкой предварительных обязательств не рассматривается. Отсюда следует, что изменений в практике применения норм о неустойке по поставленному вопросу не грядет.

Задаток.

В последние годы в литературе развернулась широкая дискуссия о возможности применения задатка для обеспечения предварительных договоров.

По мнению Б.М. Гонгало "характеристика предварительного договора в качестве организационного приводит к выводу: во исполнение данного договора не может производиться передача какого-либо имущества (в том числе и денег) одной стороной другой стороне"Гонгало Б.М. Гражданско-правовое обеспечение обязательств: дисс. на соиск. уч. ст. д-ра юрид. наук / Гонгало Б.М. - Екатеринбург, 1998. - Стр. 117. . Автор считает, что предварительный договор не порождает имущественных обязательств, поэтому не может быть обеспечен задатком.

Аналогичную позицию занимают и иные авторы. Так, Д.В. Майдаровский ссылается на то, что предварительный договор не порождает денежных обязательств. "Именно поэтому видится, что суждения авторов о том, что раз в действующем ГК РФ отсутствуют нормы, допускающие обеспечение обязанностей сторон задатком именно по предварительному договору, то не исключается такая возможность на практике, не обоснованны"Майдаровский Д.В. Предварительный договор и заключение основного договора в Российском гражданском праве. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Майдаровский Д.В. - Ростов-на-Дону, 2011. - Стр. 84. .С. Цыганков считает, что "данная сумма не может рассматриваться в качестве задатка и задатком не является, поскольку не отвечает признакам, установленным в п.1 ст.380 ГК. Это иная форма обеспечения, прямо законом не предусмотренная, но не противоречащая ему" Цыганков С. Задаток при купле-продаже жилья // Хозяйство и право, 1999 № 11.С. 89. . Автор предлагает определять судьбу полученных во время заключения предварительного договора денежных средств в договоре в соответствии с правилами о задатке в качестве непоименованного способа обеспечения обязательств.

П.М. Пермякова считает, что задаток одновременно должен выполнять присущие ему три функции: платежную, доказательственную и удостоверительную, чего не происходит при обеспечении предварительных обязательств рассматриваемым способом. Именно по названной причине "в формально-юридическом смысле с позиций действующего гражданского законодательства обеспечение исполнения предварительного договора задатком не представляется возможным" Пермякова П.М. Использование задатка как способа обеспечения исполнения обязательства по предварительному договору. // LEX RUSSIA (научные труды МГЮА) № 1. - С. 167. .

Вместе с тем, она говорит, что "это существенно снижает гарантированность исполнения обязательства по предварительному договору. Поэтому было бы целесообразно предусмотреть в ст.429 ГК возможность обеспечения задатком обязанностей сторон по предварительному договору. В этом случае следует также исключить платежную и доказательственную функции задатка в отношении предварительного договора, внеся соответствующие изменения в п.1 ст.380 ГК" Пермякова П.М. Использование задатка как способа обеспечения исполнения обязательства по предварительному договору. // LEX RUSSIA (научные труды МГЮА) № 1. - С. 168. .

Е.И. Мелихов полагает, что "сумма, передаваемая одной из сторон другой стороне при совершении предварительного договора в обеспечение исполнения вытекающих из него обязательств или будущих обязательств, которые должны возникнуть на основании основного договора, предусмотренного предварительным договором, не может рассматриваться в качестве задатка в смысле ст.380 ГК" Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток// Юрист, № 4/2003. С. 19. .

Автор размышляет над природой подобного задатка, над правомерностью включения его в договор. "С нашей точки зрения, ответ на этот вопрос зависит от того, предназначается ли соответствующая сумма исключительно для обеспечения обязательства заключить основной договор или она рассматривается еще и как часть платежа по основному договору. <…>

Учитывая потребности современного оборота, а также сложившуюся историческую традицию, в ГК, на наш взгляд, следовало бы предусмотреть специальные нормы об особой форме задатка, рассчитанной специально на исполнение обеспечения предварительного договора, если предусмотренный в нем основной договор порождает денежное обязательство" Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист, № 4, 2003. С. 19. .

О природе данной в обеспечение предварительного договора суммы выразил свое мнение и П.А. Меньшенин. Автор считает, что денежные средства, уплаченные одной из сторон предварительного договора в счет причитающихся с нее по основному договору платежей (в том числе, задаток), являются неосновательным обогащением, вследствие чего подлежат возврату независимо от того, прекратились или нет обязательства, предусмотренные предварительным договором.

"Вместе с тем, исполнение обязательства заключить основной договор может быть обеспечено денежной суммой (депозитом), из которой получившая ее сторона предварительного договора вправе компенсировать убытки, причиненные ей уклонением от заключения основного договора стороной, уплатившей такой депозит. Размер депозита должен быть существенно меньше определенной по условиям предварительного договора суммы исполнения, которое ожидается по основному договору от лица, уплатившего депозит"Меньшенин П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Меньшенин П.А. - М., 2011.С. 156. .

Иной позиции по данному вопросу придерживается А.Г. Карапетов. "Тот факт, что задаток, включенный в предварительный договор не имеет платежной функции в рамках того же договора, не может уничтожить это условие договора. В сущности, платежная функция, представляющая собой неотъемлемый конституирующий признак института задатка, никуда не исчезает. Она просто носит отложенный характер. Если основной договор будет заключен, то сумма задатка будет засчитываться в счет платежей по этому договору. В остальном задаток, включенный в предварительный договор, обладает всеми сущностными и функциональными чертами обычного задатка"Карапетов А.Г. Есть ли смысл в запрете обеспечения задатком обязательств из предварительного договора? Комментарий к постановлению Президиума ВАС РФ от 19 января 2010 г. № 13331 // Вестник ВАС № 8/2010.С. 70. .

Подобной позиции придерживается М.Ф. Ермошкина. В целях устранения сложившейся ситуации она предлагает дополнить п.1 ст.381 ГК РФ абзацем следующего содержания: "в случае, если задатком обеспечивалось обязательство из предварительного договора, то при заключении основного договора сумма задатка засчитывается в счет платежей по основному договору, кроме случаев, когда стороны своим соглашением предусмотрели иное" Ермошкина М.Ф. Задаток: понятие, правовая квалификация, отдельные виды и сфера применения: дисс. … канд. юрид. наук. / Ермошкина М.Ф. - М., 2006. - С. 16. .

Е.Б. Подузова видит выход из сложившейся ситуации в изменении самой конструкции задатка. Она считает, что необходимо указать "в п.1 ст. 380 ГК РФ, что задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в доказательство заключения договора, исполнение которого обеспечивается задатком. При этом необходимо дополнить указанный пункт следующими положениями. Задатком могут обеспечиваться денежное обязательство и обязательство заключить в будущем договор (договоры). При обеспечении денежного обязательства задаток выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне. При надлежащем исполнении обязательства заключить в будущем договор (договоры) задаток должен быть возвращен стороне, давшей задаток.

В таком случае, если на основании предварительного договора основной договор не заключен, применяются положения ст.318 ГК РФ"Подузова Е.Б. Обеспечение исполнения обязательства, вытекающего из предварительного договора, посредством задатка // Международная межвузовская научно-практическая конференция студентов и аспирантов: Традиции и новации в системе современного российского права. Сборник тезисов. - М.: Изд-во МГЮА, 2009.С. 234. Всего 232-234.

Е.Г. Комиссарова и Д.А. Торкин предлагают "упорядочить сложившееся положение. путем внесения в § 7 гл.23 ГК РФ правовой нормы, аналогичной ст.1599 Проекта Гражданского Уложения, которая позволяла бы обеспечивать задатком исполнение предварительного договора"Комиссарова Е.Г., Торкин Д.А. Непоименованные способы обеспечения обязательств в гражданском праве. М., 2008.С. 121. .

По нашему мнению, нельзя обеспечивать предварительные обязательства задатком. Задаток обеспечивает то обязательство, по которому было достигнуто соглашение о нем, и теряет законную силу в момент прекращения договора, им обеспечиваемого. Предварительный договор, в свою очередь, является договором самостоятельным, и прекращает свое действие в момент заключения основного договора. Нельзя говорить об отложенном характере платежной функции задатка, так как в случае обеспечения предварительного договора задатком соглашение о нем не влечет правовых последствий с момента заключения основного договора. Задаток выполняет три функции, что и отличает его от иных способов обеспечения обязательств. Если этого не происходит - переданная одной из сторон сумма засчитывается в качестве аванса по основному договору, какого-либо иного платежа, оговоренного сторонами, но по своей правовой природе задатком не является.

Думается, что такого рода "задаток" необходимо расценивать в качестве непоименованного способа обеспечения обязательств, к которому применяются правила о задатке, о чем должно быть четко указано в договоре.

Судебная практика как арбитражных судов, так и судов общей юрисдикции по делам о применении задатка в качестве способа обеспечения предварительного договора не отличается единообразием.

Так, апелляционным определением Самарского областного суда от 05.02.2014 № 33-1162/2014 исковые требования о взыскании денежных средств, уплаченных по предварительному договору в качестве задатка, удовлетворены, так как при заключении предварительного договора платежная функция задатка реализована быть не могла, а условия заключенного сторонами предварительного договора о задатке не соответствовали требованиям ГК РФ и не могли повлечь правовых последствий. Суд пришел к выводу о том, что уплаченная сумма является авансом и подлежит возврату уплатившей ее стороне.

Иначе был решен вопрос о возможности обеспечения предварительного договора задатком Московским городским судом. В его определении от 23.12.2013 № 4г/5-12797/13 в передаче кассационной жалобы на судебные акты по делу о применении последствий недействительности ничтожной сделки, взыскании полученного по сделке и процентов за пользование чужими денежными средствами для рассмотрения в суде кассационной инстанции отказано, так как положениями ГК РФ не исключается возможность обеспечения задатком предварительного договора. "В настоящем случае задатком обеспечивалось возникшее из предварительного договора обязательство сторон, то есть продавца и покупателя заключить основной договор - договор купли-продажи жилого дома и земельного участка на согласованных условиях в определенный срок. При этом денежным являлось одно из обязательств покупателя по основному договору купли-продажи дома, в зачет которого и поступила бы внесенная им сумма задатка в случае его заключения. Таким образом, задаток выполнял и платежную функцию" Определение Московского городского суда от 23. 12.2013 № 4г/5-12797/13. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. . Аналогично был решен вопрос об обеспечении задатком предварительного договора при рассмотрении дела о правомерности наложения на наследника обязанности вернуть двойную сумму задатка по предварительному договору купли-продажи Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2005 года (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ 01. 03.2006) / / Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 5. .

В определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 22.07.2008 №53-В08-5 Верховный Суд констатировал: "Основная цель задатка - предотвратить неисполнение договора. ГК РФ не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора (ст.429 ГК РФ), предусматривающего определенные обязанности сторон по заключению в будущем основного договора и применения при наличии к тому оснований (уклонение стороны от заключения основного договора) обеспечительной функции задатка, установленной п.2 ст.381 ГК РФ: потеря задатка или его уплата в двойном размере, стороной ответственной за неисполнение договора. <…>

Задатком в настоящем случае обеспечивалось возникшее из предварительного договора обязательство сторон, т.е. продавца П. и покупателя С. заключить основной договор - договор купли-продажи конкретной квартиры на согласованных условиях в определенный срок. При этом денежным являлось одно из обязательств покупателя по основному договору купли-продажи квартиры, в зачет которого и поступила бы внесенная ею сумма задатка в случае его заключения. Таким образом, задаток выполнял и платежную функцию.

С учетом изложенного Судебная коллегия признает законными судебные постановления суда первой и второй инстанции и не находит, предусмотренных ст.387 ГПК РФ оснований, для удовлетворения надзорной жалобы" Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 22. 07.2008 № 53-В08-5. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. . То есть Верховный суд РФ признает возможным обеспечение задатком предварительных договоров.

В свою очередь, практика арбитражных судов не отличается единообразием.

Так, ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 19.11.2013 по делу № А82-13871/2012 указал: "предварительный договор не содержит каких-либо денежных обязательств сторон друг перед другом. Следовательно, суды обеих инстанций сделали правильный вывод о невозможности применения задатка в качестве обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору, а также применения к возникшим из него отношениям последствий, предусмотренных пунктом 2 статьи 381 Гражданского кодекса Российской Федерации" Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19. 11.2013 по делу № А82-13871/2012. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. .

Иначе был разрешен данный вопрос ФАС Северо-Западного округа: он допускает применение задатка для обеспечения исполнения обязательств Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05. 06.2009 по делу № Ф56-15749/2005. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. .

Для установления единства арбитражной практики ВАС РФ принял постановление № 13331/09, в котором привел следующие рассуждения: "Согласно пункту 1 статьи 380 Кодекса задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Из содержания указанной нормы следует, что задатком может обеспечиваться исполнение сторонами денежного обязательства по заключенному между ними договору, должником по которому является или будет являться сторона, передавшая задаток.

Ни предварительный договор, ни дополнительное соглашение к нему не содержат каких-либо денежных обязательств сторон друг перед другом.

Следовательно, суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о невозможности применения задатка в качестве обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору, а также применения к возникшим из него отношениям последствий, предусмотренных пунктом 2 статьи 381 Кодекса" Постановление Президиума ВАС от 19. 01.2010 № 13331/09. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. .

Из изложенного выше можно сделать вывод о том, что Верховный суд РФ и Высший Арбитражный суд РФ имеют полярные точки зрения по поставленному вопросу. По обоснованному мнению Кайгародовой "ряд проблем мог быть снят путем принятия совместного постановления по применению ст.429 ГК РФ высшими судебными инстанциями России"Кайгародова М.Ю. Предварительный договор и предварительное обязательство. // Правовые проблемы укрепления Российской государственности.Ч. 48. - Томск: Изд. Том. ун-та, 2011. Стр. 84. .

Проектом 47538-6, принятым в I чтении 27 марта 2012 года, предусматривалось внесение в ст.380 Гражданского кодекса Российской Федерации положения о возможности обеспечения предварительных обязательств задатком. Такой шаг законодателя объясняется широким применением на практике задатка для обеспечения предварительного обязательства.