В настоящее время на практике вместо задатка нередко применяют конструкцию обеспечительного платежа.

Обеспечительный платеж.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться как поименованными в Гражданском кодексе Российской Федерации способами обеспечения исполнения обязательств, так и не поименованными, то есть предусмотренными иными законами либо договором между субъектами обеспечиваемого обязательства.

Широкое применение на практике в качестве способа обеспечения исполнения обязательств получил так называемый обеспечительный (гарантийный) платеж (депозит). Впервые данный способ обеспечения использовался в арендных отношениях Смолькова А.В., Капелюха О.И. О правовой природе обеспечительного платежа (депозита), а также проблемах его применения как в обороте, так и в судебной практике. [Электронный ресурс]: http: //rostov. arbitr.ru/files/pdf/smolkova&kapelukha. pdf. и при заключении договоров долевого строительства Анциферов О.Д. Обеспечительный платеж по предварительному договору купли-продажи жилья // Адвокат, 2007, № 6. Стр. 40. , затем его стали применять при заключении предварительных договоров в качестве альтернативного задатку способа обеспечения обязательств Постановление Арбитражного суда Московского округа от 02. 02.2015 № Ф05-15679/2014 по делу № А41-25273/14. Требование: 1) О признании недействительной части сделки; 2) О понуждении к заключению основного договора купли-продажи нежилого помещения. Обстоятельства: Истец указал, что из предварительного договора невозможно определить срок, и основной договор должен быть заключен в течение года, а условие о том, что сумма гарантийного взноса учитывается в счет цены помещений по основному договору, противоречит Гражданскому кодексу Российской Федерации. Решение: В удовлетворении требований отказано, поскольку: 1) Гарантийный взнос не является задатком; 2) Обязательства сторон, предусмотренные предварительным договором, прекращены в связи с незаключением сторонами основного договора в установленный срок. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. , так как суды имели неоднозначную правовую позицию в отношении возможности обеспечения задатком обязательств, порождаемых предварительным договором Апелляционное определение Самарского областного суда от 05. 02.2014 № 33-1162/2014. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015; Определение Московского городского суда от 23. 12.2013 № 4г/5-12797/13. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19. 11.2013 по делу № А82-13871/2012. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05. 06.2009 по делу № Ф56-15749/2005. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. .

Субъекты, использующие названный непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств О легализации данного способа обеспечения исполнения обязательств см. стр. 53-56 настоящей работы. , предусматривали в договоре различные правила, регулирующие отношения, связанные с уплатой, назначением, возвратом данной в качестве обеспечительного платежа суммы. Так, в настоящее время на практике применяются две разновидности обеспечительного платежа.

1. "Непоименованный" задаток. Суть данной конструкции такова, что одна из сторон обеспечиваемого рассматриваемым способом обязательства при заключении, например, предварительного договора передает противоположной стороне некоторую сумму, обеспечивающую исполнение передавшей такую сумму стороной своего обязательства по предварительному договору. При этом стороны оговаривают, что в случае неисполнения стороной, давшей обеспечительный платеж, своего обязательства, переданная сумма остается у противоположной стороны в качестве возмещения за неисполненное обязательство. В случае же добросовестного исполнения договорных обязательств, переданная в качестве обеспечительного платежа сумма трансформируется в аванс по договору о передаче товара, выполнении работ, оказании услуг и т.п. Следовательно, такая конструкция выполняет все функции, присущие задатку. Отличие от поименованной конструкции состоит в отложенном характере платежной функции рассматриваемого способа обеспечения обязательств.

2. Обеспечительный платеж, не сходный с задатком. В данном случае стороны выполняют аналогичные действия, что и при использовании "непоименованного" задатка: происходит передача одной из сторон контрагенту некой суммы в обеспечение исполнения обязательства с одним лишь изъятием - по прекращении срока действия договора данный во исполнение предварительного договора платеж не превращается в аванс, он либо возвращается стороне, его давшей, либо остается у кредитора, что зависит от добросовестного исполнения уплатившей обеспечительный платеж стороной своих договорных обязанностей. Выходит, такая конструкция обеспечительного платежа в отличие от первой не выполняет платежной функции.

По нашему мнению, использование непоименованного обеспечительного платежа не могло вызывать нареканий со стороны юрисдикционных органов, так как такая возможность прямо предусмотрена статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации. Данная статья предусматривает, что исполнение обязательств может обеспечиваться как поименованными в Гражданском кодексе Российской Федерации способами обеспечения исполнения обязательств, так и не поименованными, то есть предусмотренными иными законами либо договором между субъектами обеспечиваемого обязательства. Однако отсутствие в договорах правил регулирования отношений, возникающих по поводу применения обеспечительного платежа порождало проблемы Постановление Девятого Арбитражного Апелляционного Суда от 23. 05.2008 N 09АП-4095/08-ГК. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. .

Несмотря на возникающие в практике применения обеспечительного платежа вопросы, Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации не содержит положений, указывающих на необходимость их урегулирования. Однако в подпункте 191 пункта 1 проекта Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 31.01.2012 г. было предусмотрено дополнение главы 23 § 8, именуемым "Обеспечительный платеж". Впоследствии названный законопроект с внесением некоторых изменений, кардинально не касающихся рассматриваемой нами темы, был одобрен Государственной Думой Российской Федерации. В настоящее время действует редакция Гражданского кодекса Российской Федерации, в которой параграф 8 главы 23 отсутствует. Редакция от 08.03.2015 г. включает в себя положения об обеспечительном платеже, в которых указано, что обеспечительный платеж применяется для обеспечения денежных обязательств, обязательств по возмещению убытков, уплате неустойки, обязательств, возникающих при проведении игр и пари, а также обязательств, которые возникнут в будущем. Думается, что под последними законодатель понимает в том числе и обязательства из предварительного договора. Таким образом, возможность обеспечения обязательств, порождаемых предварительным договором, закреплена законодательно.

Обеспечительный платеж в том виде, в котором он закреплен в § 8 главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации, представляет собой выданную одной стороной другой стороне денежную сумму, которая при наступлении оговоренных договором между этими сторонами обстоятельств засчитывается в счет исполнения данного обязательства, то есть так происходит при надлежащем выполнении сторонами своих договорных обязанностей. Таким образом, законодатель сделал указание на платежную функцию обеспечительного платежа. Данная норма не содержит диспозитивного "если иное не предусмотрено соглашением сторон", следовательно, является императивной.

Далее пункт второй статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет правило, в соответствии с которым в случае ненаступления обстоятельств, от которых зависит возникновение, изменение либо прекращение прав и обязанностей, обеспечительный платеж подлежит возврату, если стороны не предусмотрели иное. Думается, что данное правило охватывает два случая: во-первых, когда наступление (ненаступление) указанного в договоре обстоятельства не зависит от воли сторон. В таком случае справедливо, если обеспечительный платеж будет возвращен стороне, его давшей. Во-вторых, когда наступление либо ненаступление такого обстоятельства стало результатом недобросовестного поведения одной из сторон договора, то есть следствием нарушения договорных обязательств. В таком случае возврат обеспечительного платежа сводит на нет его обеспечительную функцию, в результате чего его использование не имеет смысла. По нашему мнению, следует закрепить в Гражданском кодексе Российской Федерации императивные нормы, предусматривающие случаи возврата и невозврата уплаченной в качестве обеспечительного платежа суммы.

В целом обеспечительный платеж как поименованный способ обеспечения обязательств напоминает конструкцию "непоименованного" задатка, рассмотренную нами выше. Такой обеспечительный платеж выполняет все три функции задатка: доказательственную, обеспечительную и платежную, с той оговоркой, что платежная функция проявляет себя многим позже, нежели первые две. Отсюда и первое отличие обеспечительного платежа от задатка. Также данные способы отличны друг от друга в том, что при неисполнении обеспеченного задатком обязательства сумма не возвращается (обязательство не исполнил должник) либо возвращается в двойном размере (если неисполнение обеспеченного обязательства осуществил кредитор). В случае же с обеспечительным платежом по мнению законодателя стороны могут предусмотреть как возврат, так и невозврат указанной суммы. По нашему мнению, возврат суммы обеспечительного платежа сведет на нет обеспечительную функцию данной правовой конструкции, следовательно, сумма должна остаться у кредитора.

Пунктом 1 статьи 381.1 закреплена сфера применения обеспечительного платежа. Так, обеспечительным платежом может быть обеспечено денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, обязательств, возникших из игр и пари, а также обязательство, которое возникнет в будущем. Может ли обеспечительный платеж в том виде, в котором он закреплен в Гражданском кодексе Российской Федерации, применяться к предварительному договору?

Предварительный договор не порождает денежных обязательств, следовательно, обеспечительный платеж к нему не применим. Ранее было указано на возможность обеспечения предварительного договора неустойкой. В случае возникновения обязанностей по возмещению убытков или уплате неустойки, к таким обязательствам может быть применен обеспечительный платеж. Однако следует отметить, что обычно предварительный договор порождает обязательство по заключению в будущем основного договора, которое не относятся ни к одному из тех, что указаны в пункте 1 статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. Следовательно, к таким обязательствам не может применяться обеспечительный платеж. Законодатель также указывает на то, что обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем (абзац 1 пункта 1 статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Вероятно, таким образом законодатель хотел закрепить возможность обеспечения обязательств, порождаемых предварительным договором, обеспечительным платежом. Однако данная норма не только не выполнила своего назначения, ее внесение привело к неоднозначному пониманию ответа на вопрос о возможности обеспечения предварительных обязательств обеспечительным платежом. Остается открытым вопрос, к какому именно обязательству, которое возникнет в будущем, применим обеспечительный платеж: обязательству заключить основной договор или же какому-либо имущественному обязательству, порожденному договором о передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг и т.п.? По нашему мнению, законодателю необходимо более четко выразить свою позицию по данному вопросу.

2.3 Правовые последствия нарушения предварительного обязательства

В силу пункта 5 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В свою очередь, пункт 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет правило, в соответствии с которым в случае, если сторона, для которой в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Таким образом, законодательно закреплены два последствия нарушения предварительного обязательства: понуждение к заключению договора и возмещение убытков. Причем эти последствия могут применяться совместно. Так, апелляционным определением Ростовского областного суда от 09.04.2014 г. по делу № 33-4547 в иске о понуждении к заключению основного договора купли-продажи и взыскании убытков отказано правомерно, поскольку в деле отсутствуют доказательства направления одной из сторон конкретного предложения о дате, времени и месте заключения основного договора, истцу было известно о принадлежности расчетного счета дочери ответчика, что не могло препятствовать заключению основного договора Апелляционное определение Ростовского областного суда от 09. 04.2014 г. по делу № 33-4547/2014. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. .

Понуждение к заключению основного договора возможно, если при направлении одной из сторон предложения о заключении основного договора, другая сторона уклоняется от его заключения. При этом предложение заключить основной договор должно быть направлено в рамках предусмотренного предварительным договором срока для его заключения, а сам предварительный договор должен соответствовать предъявляемым к нему законодательным требованиям.

В случае отказа от заключения основного договора, суд выносит решение о понуждении лица к заключению основного договора. Так, определением Верховного Суда Российской Федерации от 23.11.2010 г. № 58-В10-7 было оставлено без изменений решение Ленинского районного суда г. Комсомольска-на-Амуре от 21.07.2009 г., которым постановлено обязать ответчика заключить с истцом договор купли-продажи жилого помещения Судом установлено, что между сторонами заключен предварительный договор купли-продажи комнаты, по которому стороны обязались заключить основной договор в срок до 15 мая 2009 г. 13 мая одной из сторон в адрес контрагента направлена телеграмма с предложением заключить основной договор, однако в результате договор купли-продажи заключен не был, в связи с чем истец обратился за защитой нарушенного права в суд.

Разрешая спор и удовлетворяя требования истца, суд первой инстанции правильно исходил из того, что ответчик уклонился от подписания основного договора купли-продажи жилого помещения. Обязательство, предусмотренное предварительным договором, не было прекращено, в силу чего истец имеет право понудить ответчика к заключению договора на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Суд кассационной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, указал, что судом не учтен принцип свободы договора (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Поскольку у ответчика отсутствует добровольное волеизъявление на заключение договора купли-продажи, он не может быть принужден к его заключению.

Верховный суд Российской Федерации не согласился с данным выводом суда кассационной инстанции по следующим причинам.

Принцип свободы договора предусматривает предоставление участникам гражданских правоотношений в качестве общего правила возможности по своему усмотрению решать вопрос о вступлении в договорные отношения с другими участниками и определять условия складывающихся между ними отношений. Заключив предварительный договор купли-продажи, ответчик выразил свою волю на отчуждение имущества и принял на себя обязательство заключить основной договор.

Поскольку судом не установлены обстоятельства, связанные с порочностью волеизъявления ответчика при заключении предварительного договора, у суда кассационной инстанции не имелось оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Определение Верховного Суда Российской Федерации от 23. 11.2010 г. № 58-В10-7. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. . Исходя из формулировки "обязать ответчика заключить" можно сделать вывод о том, что само решение суда не является юридическим фактом, порождающим у сторон права и обязанности, вытекающие из основного договора. Своим решением суд лишь обязывает сторону заключить договор, но такой договор не считается заключенным в силу наличия судебного решения. Однако на практике суды выносят и такие решения, в соответствии с которыми обязанной стороне предоставляется срок для заключения основного договора, по истечении которого договор считается заключенным на условиях, предусмотренных предварительным договором Постановление ФАС Поволжского округа от 20. 02.2007 г. по делу № А55-10870/2006-15. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015; Постановление ФАС Уральского округа от 28. 02.2008 г. № Ф09-4452/07 по делу № А60-32794/06. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015; Постановление ФАС Московского округа от 18. 09.2008 г. № КГ-А41/8020-08 по делу № А41-К1-20932/07. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. . По обоснованному мнению Васильева А.В. необходимо признать за судебным решением статуса юридического факта гражданского права (либо завершающего юридический состав акта), создающего правоотношение из предварительного договора Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 151. . Действительно, закрепление такого положения позволит истцу гораздо быстрее получить от ответчика исполнение. Однако необходимо помнить, что такое правило применимо только к консенсуальным договорам, поскольку заключение реального договора производится путем исполнения обязательства, то есть непосредственной передачи вещи, выполнении работ, оказании услуг и т.п. По причине того, что сторонами не произведены названные действия, договор не может быть признан судом заключенным.

Необходимо отметить, что из предварительного договора не следует требование об исполнении основного договора. Так, обществу с ограниченной ответственностью было отказано в удовлетворении требований о признании за ним права собственности на нежилое помещение. Суд разъяснил, что в силу пункта 2 статьи 218 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности на имущество может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества. Предъявленный в обоснование требований договор оценен судом как предварительный, содержанием которого является обязательство сторон по заключению в будущем договора о продаже имущества на условиях, предусмотренных предварительным договором. Так как договор, заключенный между сторонами, не предусматривает передачу имущества, истцу отказано в удовлетворении требований в связи с их необоснованностью Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации ОТ 28 апреля 1997 г. № 13 «Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав». [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. .

Спорным представляется мнение Васильева А.В. о необходимости пересмотра положений о понуждении к заключению основного договора Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 144. . В обоснование своей позиции автор говорит об ограничении принципа свободы договора, отсутствии диспозитивности в складывающихся отношениях. По нашему мнению, понуждение к заключению договора является обычной для гражданского оборота мерой. Заключая предварительный договор, лицо знало о возможных правовых последствиях, и при этом добровольно вступило в указанные правоотношения. Следовательно, в данном случае говорить об ограничении принципа свободы договора и диспозитивности так же справедливо, как и в случае уклонения покупателя от оплаты товара по договору поставки.

Еще одним последствием нарушения предварительного договора является взыскание убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. Можно ли взыскание убытков отнести к способам обеспечения обязательств?

Б.М. Гонгало выделяет критерии, по которым различаются способы обеспечения обязательства и иные обеспечительные меры: "Использование способа обеспечения обязательства: а) приводит к появлению акцессорного обязательства; б) предполагает возможность наступления имущественных последствий; в) имущественные последствия могут наступить только в случае нарушения должником основного обязательства; г) до нарушения способ обеспечения обязательства проявляет себя либо стимулированием должника к исполнению и (или) приданием кредитору уверенности в том, что нарушение обязательства не приведет к умалению его имущественной сферы"Гонгало Б.М. Гражданско-правовое обеспечение обязательств: дисс. на соиск. уч. ст. д-ра юрид. наук / Гонгало Б.М. - Екатеринбург, 1998. - С. 56. .

Безусловно, взыскание убытков - это последствия имущественного характера, однако, по нашему мнению, взыскание убытков не является способом обеспечения обязательств. Данная мера не порождает дополнительное обязательство между сторонами основного договора и вряд ли стимулирует должника к исполнению обязательства, так как при взыскании убытков восстанавливается справедливость (все затраченное кредитором возвращается ему лицом, в такой затрате виновным). Также стоит отметить, что взыскание убытков по предварительному договору идет в неразрывной связи с понуждением к заключению договора. То есть в итоге происходит и исполнение обязательства, и взыскание убытков. Однако практике известны и такие случаи, когда истцом взыскивались только убытки, возникшие в результате отказа контрагента от заключения основного договора. Так, постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.03.2015 № Ф04-5451/2014 по делу № А81-2380/2014 было отказано во взыскании убытков, возникших вследствие неисполнения предварительного договора аренды недвижимости и возврата задаткаПостановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13. 03.2015 № Ф04-5451/2014 по делу № А81-2380/2014. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. .

Необходимо также отметить, что наличие заключенного предварительного договора в отношении имущества, проданного третьему лицу, не является основанием для признания договора купли-продажи недействительнымПостановление ФАС Поволжского округа от 06. 04.2011 г. № А12-14235/2010. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. , поскольку предварительный договор не порождает имущественных прав. Считаем, что в подобных случаях необходимо понуждать контрагента к заключению основного договора, а затем взыскивать убытки, поскольку из основного договора проще доказывать убытки Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 154. . По нашему мнению, для договоров, предусматривающих передачу индивидуально-определенных вещей, необходимо предусмотреть правило, в соответствии с которым право распоряжения вещью, подлежащей в будущем передаче контрагенту по основному договору, ограничивается до истечения срока действия предварительного договора. Предлагаем законодателю внести изменения в пункт 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации посредством дополнения данного пункта абзацем 2 следующего содержания: в случае, если основным договором, подлежащим заключению на основании предварительного договора, предусмотрена передача индивидуально-определенной вещи, право распоряжения данной вещью ограничивается на срок действия предварительного договора.

Поскольку понуждение к заключению договора не всегда удовлетворяет истца (например, истец утратил интерес к заключению основного договора), по нашему мнению, необходимо предусмотреть в Гражданском кодексе Российской Федерации еще одно последствие нарушения предварительного обязательства, альтернативное понуждению к заключению основного договора. Итак, в случае, если истец не желает заключения основного договора, но есть все основания для обращения в суд с иском о понуждении к заключению основного договора, он может потребовать денежную компенсацию в размере 30% от суммы, на которую должен быть совершен основной договор. Такое последствие нарушения предварительного договора следует называть компенсацией за незаключение основного договора. При этом наряду с такой мерой ответственности возможно взыскание убытков по предварительному договору. В связи с чем предлагаем законодателю внести изменения в абзац 1 пункта 5 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации и изложить его в следующей редакции: в случае, если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе потребовать компенсацию в размере 30% от суммы, на которую должен быть заключен основной договор, либо применить положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса. Требование о понуждении к заключению основного договора может быть заявлено в течение шести месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению договора.

2.4 Прекращение предварительного обязательства

В силу статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором. Прекращение обязательств по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство. Надлежащее исполнение предварительного договора представляет собой заключение основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором. Поскольку пунктом 5 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность понуждения к заключению основного договора, справедливо говорить о том, что заключение основного договора возможно в добровольном или принудительном порядке О заключении предварительного договора в принудительном порядке см. § 2. 3 настоящей работы. .

Гражданский кодекс Российской Федерации предусматривает такие способы прекращения обязательств, как отступное, зачет, прекращение обязательства совпадением должника и кредитора в одном лице, новация, прощение долга, прекращение обязательства невозможностью исполнения или на основании акта государственного органа, а также прекращение обязательства в связи со смертью гражданина либо ликвидацией юридического лица. На практике применяются некоторые из названных способов, что обусловлено их правовой природой, однако довольно редко.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.03.2015 г. № А63-4459/2014 обжалуемые решения оставлены без изменения, поскольку соглашение об отступном зависит от основного обязательства и не может существовать в отрыве от него. Договор об отступном признан недействительным, так как недействительным является предварительный договор, во исполнение которого он был заключен, а обязательства из основного договора не возникли в виду незаключения такого договора Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12. 03.2015 г. № А63-4459/2014. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. . Можно сделать вывод, что в случае действительности предварительного договора соглашение об отступном тоже имело силу, то есть судебная практика признает возможность применения отступного в отношении предварительного обязательства.

Также судами не оспаривается возможность применения к предварительному обязательству новации. Так, ФАС Дальневосточного округа по делу № А59-2679/2012 установлено, что сложившиеся у сторон заемные обязательства сформировались путем замены обязательств по предварительному договору купли-продажи от 19.01.2009 г. № 1/09, что позволило в соответствии с требованиями статьи 414 Гражданского кодекса Российской Федерации квалифицировать их в качестве новации обязательств Постановление ФАС Дальневосточного округа по делу от 11. 07.2014 г. № Ф03-2679/2012 по делу № А59-2679/2012. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. .

Не вызывает сомнений возможность прощения долга в рамках предварительного обязательства. В соответствии со статьей 415 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора. Однако необходимо отметить, что в силу специфики порождаемого предварительным договором обязательства прощение долга возможно лишь после направления одной из сторон другой стороне предложения о заключении основного договора. Так, сторона направившая такое предложение, занимает более выгодную позицию, как бы требуя исполнения своего законного права - заключения основного договора. Противоположная сторона в такой ситуации становится обязанной. Именно вторую сторону можно освободить от обязательства заключить договор посредством одностороннего волеизъявления первой, управомоченной в данном случае, стороны.

Интересная позиция в отношении освобождения от заключения основного договора высказана ФАС Московского округа в постановлении от 26.01.2009 № КГ-А40/11632-08 по делу № А40-24385/08-30-76, А40-24903/08-30-84. Соглашение о прощении долга признано недействительным, поскольку подобные соглашения являются разновидностью договоров дарения и должны подчиняться запретам, установленным статьей 575 Гражданского кодекса Российской Федерации, не допускающей дарение в отношениях между коммерческими организациями Постановление ФАС Московского округа от 26. 01.2009 № КГ-А40/11632-08 по делу № А40-24385/08-30-76, А40-24903/08-30-84. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. .

Также прекращение предварительного обязательства возможно в силу невозможности его исполнения. Так, из обстоятельств дела следует, что обязательство по заключению договора купли-продажи торгового павильона прекратилось в связи с невозможностью его исполнения Постановление ФАС Центрального округа от 29. 06.2012 г. по делу № А64-8896/2011. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. .

Помимо названных в главе 26 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено специальное для предварительного обязательства основание его прекращения. В соответствии с ним обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен или одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор. По данному основанию предварительные обязательства прекращаются довольно часто, причиной чего выступает утрата интереса контрагентов к основному договору, который стороны обязались заключить в будущем. Так, определением ВАС РФ от 18.12.2013 г. № ВАС-17734/13 по делу № А45-21745/2012 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ, поскольку судами сделан правильный вывод о том, что обязательства по предварительному договору прекратились в связи с незаключением основного договора, представленный истцом документ не подтверждает факт уплаты ответчику сумм по спорному предварительному договору, так как содержит указание на иной договор Определение ВАС РФ от 18. 12.2013 г. № ВАС-17734/13 по делу № А45-21745/2012. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. . Подобные решения приняты и иными судами Определение Верховного Суда РФ от 15. 12.2009 № 4-809-41. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. .

Заключение

Завершая рассмотрение вопросов, касающихся предварительного договора и его обеспечения поименованными и непоименованными способами обеспечения исполнения обязательств, еще раз остановимся на основных результатах данного исследования.

1. По своей правовой природе предварительный договор представляет собой самостоятельный род (вид) гражданско-правовых обязательств и входит в группу договоров о совместной деятельности. Специфика данного договора состоит в том, что, во-первых, удовлетворение своего интереса стороны видят в заключении предварительного договора, то есть в установлении для себя обязательств, во-вторых, удовлетворение своего интереса возможно лишь в результате совершения сонаправленных действий.

2. Предварительный договор может выступать в качестве сделки лишь дву - и многосторонней, то есть для ее заключения необходимо согласование, как минимум, двух воль. В качестве содержания предварительного договора-сделки выступают его условия.

3. Исходя из смысла пункта 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации, существенными условиями предварительного договора являются: условие о предмете основного договора; иные существенные условия основного договора, указанные в законе, иных правовых актах в качестве таковых; условия, о согласовании которых заявляет хотя бы одна из сторон. В соответствии с Федеральным законом от 08 марта 2015 г. № 42-ФЗ с 01 июня 2015 г. предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также иные существенные условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора (пункт 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации). То есть законодатель ставит содержание предварительного договора в зависимость от воли сторон, которая в данном случае имеет большую силу, нежели предписания закона. Предлагаем законодателю изложить пункт 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации в следующей редакции: предварительный договор должен содержать в себе все существенные условия основного договора. Абзац 2 пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации раскрывает содержание понятия "существенные условия договора", по этой причине указание в предложенной нами редакции пункта 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации на иные условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, считаем излишним.

4. В качестве сделки предварительный договор обладает следующими признаками: дву - или многосторонний, каузальный, безвозмездный, консенсуальный.

В литературе встречается спорная точка зрения, в соответствии с которой предварительный договор выполняет обеспечительную функцию и является способом обеспечения обязательств. Так, по мнению Ю.В. Шанауриной "предварительный договор является способом обеспечения обязательства (обеспечительной мерой), так как устанавливается по соглашению сторон, служит основанием для возникновения основного обязательства, существует в виде акцессорного (дополнительного) обязательства и стимулирует должника к исполнению обязательства в случае его неисправности" Шанаурина Ю.В. Институт предварительного договора в гражданском праве России: дисс. … канд. юрид. наук. / Шанаурина Ю.В. - Тюмень, 2006. - Стр. 72. . Предварительный договор в качестве способа обеспечения исполнения обязательства рассматривают и иные авторы Гражданское право: В 2 т.Т. 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб и доп. М.: БЕК, 2000.С. 55 (автор главы - В.С. Ем). . Сложно согласиться с высказанной позицией, так как в таком случае предварительный договор обеспечивает обязательство, которого еще не существует - основной договор не заключен, а в момент его заключения предварительный договор прекращает свое действие, то есть в таком случае не приходится говорить об его акцессорности Подобной позиции также придерживаются: Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 168; Меньшенин П.А. Предварительный договор в Российском гражданском праве. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Меньшенин П.А. - М., 2011. - Стр. 23-24; .

5. Распространено использование предварительных договоров в качестве рамочных соглашений. Однако такое применение предварительных договоров с 1 июня 2015 г. неактуально, поскольку Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ предусмотрено включение в главу 27 Гражданского кодекса Российской Федерации статьи 429.1 "Рамочный договор", некоторые аспекты которого будут рассмотрены в §1.2 "Правовая природа предварительного договора: место предварительного договора в системе гражданско-правовых договоров, отношения, регулируемые предварительным договором, основные признаки".

6. При определении юридической природы отношений сторон внимание нужно уделять не на конечный результат, а на сущностные особенности рассматриваемых отношений. Обязательства, порождаемые предварительным договором, являются неимущественными, они носят организационный характер.

7. Рамочный договор, как и предварительный, является самостоятельным договором, что подтверждается пунктом 2 статьи 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации. Данный пункт указывает на возможность применения рамочного договора и без дополнения его положений иными договорами. Однако данное правило диспозитивно, то есть стороны могут предусмотреть, что применение общих положений рамочного договора без уточнений недопустимо. Однако в общем виде рамочный договор является самостоятельным. Ранее уже было высказано мнение о том, что рамочный договор должен содержать все существенные условия, так как в противном случае он будет являться незаключенным. В отличие от рамочного, предварительный договор с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 03.08.2015 г. № 42-фз, должен содержать условие, позволяющее установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора.

8. По верному замечанию Бородкина В.Г. "опционное соглашение не является самостоятельным договором, поскольку не может существовать без основного договора, который считается заключенным с момента акцепта держателя опциона. Опционное соглашение входит в состав основного договора" Бородкин В.Г. Опционный договор в проекте изменений в Гражданский кодекс. [Электронный ресурс]: Консультант Плюс справочно-правовая система. Версия Проф. М.. 2015. . В отличие от него, предварительный договор, как уже указывалось ранее, является самостоятельным договором.

Для заключения соглашения о предоставлении опциона на заключение договора происходит направление безотзывной оферты. В силу статьи 436 Гражданского кодекса Российской Федерации полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте или не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано. При заключении предварительного договора безотзывная оферта не направляется.

Опционом на заключение договора предоставляется право на заключение договора, а при заключении предварительного договора стороны обязуются заключить в будущем основной договор, то есть отличие рассматриваемых правовых конструкций состоит в диспозитивности последствий их заключения. Также необходимо отметить, что опционом право предоставляется только лицу, получившему оферту. У лица, которое ее направило, возникает обязанность заключить договор на предусмотренных офертой условиях. В предварительном же договоре у всех его субъектов возникает обязанность заключить в будущем основной договор.

Не вызывает сомнений тот факт, что оба договора имеют своим последствием заключение в будущем основного или опционного договора, что является их общей чертой. Для заключения основного договора сторона предварительного договора должна направить контрагенту предложение заключить такой договор. Подобно стороне предварительного договора, лицо, получившее безотзывную оферту, акцептует полученную оферту, в результате чего происходит заключение договора.

Также необходимо отметить, что Гражданский кодекс Российской Федерации закрепляет для данных правовых конструкций правило, в соответствии с которым в договоре должен быть установлен срок, в течение которого необходимо заключить основной договор. В случае, если такой срок не установлен, то договор должен быть заключен в течение одного года с момента заключения предварительного договора или предоставления опциона (пункт 4 стать 429 и пункт 2 статьи 429.2 Гражданского кодекса Российской Федерации), что также является сходством предварительного договора и опциона.

Пунктом 5 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено понуждение стороны предварительного договора к заключению основного договора. В случае с опционом применение подобного рода мер не требуется, так как сторона, которой была направлена оферта, заключает договор посредством ее акцепта.

В соответствии с пунктом 2 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Подобное правило предусмотрено и в отношении формы опциона, который в силу пункта 5 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению.

9. Также немаловажным является тот факт, что договор заключается на условиях, предусмотренных в оферте. В силу пункта 4 статьи 429.2 Гражданского кодекса Российской Федерации опцион на заключение договора должен содержать условия, позволяющие определить предмет и иные существенные условия договора, подлежащего заключению. Предмет договора. подлежащего заключению, может быть описан любым способом, позволяющим его идентифицировать на момент акцепта безотзывной оферты. В отличие от опциона, предварительный договор с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 03.08.2015 г. № 42-ФЗ, должен содержать условие, позволяющее установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора.

10. Как уже было указано ранее, предварительный договор является безвозмездным. В силу пункта 1 статьи 429.2 Гражданского кодекса Российской Федерации опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением, в том числе заключенным между коммерческими организациями. То есть опцион является возмездным, так как им предусмотрено предоставление права на заключение договора за плату. Следует отметить, что платеж по опциону не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта (пункт 3 статьи 429.2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Итак, предварительный договор и опцион имеют как сходные, так и отличительные черты. При этом наличие сходств не позволяет сделать вывод о том, что опцион является разновидностью предварительного договора.

11. Правило пункта 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет необходимость указания в предварительном договоре информации, позволяющей установить существенные условия договора, который стороны предполагают заключить в будущем. По нашему мнению, выделение одного лишь обязательства заключить основной договор не учитывает должным образом указанной выше нормы, сводит на нет ее важность. Мы считаем, что предварительный договор порождает два обязательства: обязательство заключить в будущем основной договор и обязательство заключить договор на условиях, предусмотренных в предварительном договоре. Конечно, второе названное нами обязательство можно сколь угодно конкретизировать, называя в отдельности, например, обязательство заключить основной договор на срок, предусмотренный предварительным, оказать услугу в том объеме, который указан в предварительном договоре, уплатить покупную цену в порядке и размере, также предусмотренных рассматриваемой правовой конструкцией, однако в общем виде названные обязательства выглядят именно так: обязательство заключения основного договора и обязательство внесения при заключении основного договора условий, оговоренных для него в предварительном договоре.

12. Так как предварительный договор не является сделкой по отчуждению имущества, то согласие собственника при его заключении не требуется. В данном случае проблематичной является ситуация по заключению с унитарным предприятием либо учреждением основного договора, так как он предусматривает передачу имущества, в связи с чем необходимо получение согласия собственника на такую передачу. В требовании стороны об обязании учреждения либо унитарного предприятия должно быть отказано, поскольку такая сделка запрещена законом Васильев А.В. Предварительный договор в праве России и США. Дисс. на соиск. уч. ст. канд. юрид. наук. / Васильев А.В. - М., 2007. - Стр. 121. .

13. Интересен тот факт, что закон не называет требований относительно количества документов составляемого предварительного договора. Логично предположить, что здесь так же распространяет силу правило пункта 3 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым форма предварительного договора должна соответствовать форме основного договора. То есть в случае, например, заключения предварительного договора купли-продажи недвижимости, он будет следовать форме основного договора, которая императивно закреплена статьей 550 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу названной нормы договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Так, в постановлении Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2014 по делу N А62-7127/2013 указано, что обмен расписками между сторонами, в которых указано на принятие предоплаты за покупку части здания трансформаторной подстанции и обязательство оплатить покупку подстанции, не свидетельствует о заключении предварительного договора и влечет за собой недействительность договора купли продажи недвижимого имущества в связи с несоблюдением письменной формы путем составления одного документа, подписанного сторонами.

14. Каждая из сторон предварительного договора имеет и право, и обязанность по заключению основного договора.

При направлении одной из сторон предварительного договора противоположной стороне предложения заключить основной договор он будет заключен, если не в добровольном порядке, то посредством понуждения. Следовательно, в данном случае можно говорить о наличии у лица секундарного права - возможности своим односторонним волеизъявлением привести к возникновению, изменению либо прекращению гражданского правоотношения Богатырев Ф.О. Секундарное право на примере Постановления Президиума Верховного Суда России // Журнал российского права. № 2, 2005. Стр. 70. , а у другой - обязанности заключить названный договор. Считаем вполне обоснованной точку зрения о том, что предварительный договор порождает секундарное право. Однако определение предварительного договора, закрепленное пунктом 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации, содержит формулировку "стороны обязуются", что никак не соотносится с пунктом 6 данной статьи, в соответствии с которым обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор. В таком случае можно говорить о ненадлежащем исполнении сторонами своих договорных обязательств, что обычно влечет за собой наступление неблагоприятных последствий, санкций. Но в силу неимущественного характера обязательств, порождаемых предварительным договором, установление санкций за неисполнение обеими сторонами предварительного договора обязанности по заключению основного договора нецелесообразно. В таком случае, необходимо исключить из пункта 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации формулировку "обязуются" либо "сгладить" ее. Предлагаем законодателю внести изменения в пункт 1 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации и изложить ее в следующей редакции: по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором, в случае, если хотя бы одна из сторон не утратит интерес к заключению основного договора в течение срока, определенного предварительным договором для его заключения.