· историю развития каждой функции государства - время ее появления, изменение содержания и значения с развитием общества и т.д.

В юридической литературе предлагается и единая (всеобщая) классификация функций государств, не зависящая от их типов и политических систем. В этом случае выделяют функции, которые осуществляются любым государством:

· экономическая -- обеспечение нормального функционирования и развития экономики, в том числе посредством охраны существующих форм собственности, организации общественных работ, регулирования производства, организации внешнеэкономических связей и пр.;

· политическая - обеспечение государственной и общественной безопасности, социального и национального согласия, подавление сопротивления противоборствующих социальных сил, охрана суверенитета государства от внешних посягательств и т.п.;

· социальная - охрана прав и свобод всего населения или его части, осуществление мер по удовлетворению социальных потребностей людей, поддержание необходимого жизненного уровня населения, обеспечение необходимых условий труда, его оплаты, быта;

· идеологическая - поддержка определенной идеологии, организация образования, науки, культуры и т.д. [19, с.285]

Такая классификация интересна, но представляется чрезмерно абстрактной, абстрагированной от конкретных исторических условий.

Высказываются также мнения о том, что перечисленные выше классификации функций государства характерны не только и не столько для самого государства, сколько для общества в целом, так как в осуществлении деятельности по указанным направлениям заинтересовано прежде всего общество. Для государства же характерны те функции, которые вытекают из его сущности - осуществления политической власти. В таком случае государство имеет три (или четыре) основные функции: законодательную, исполнительную, судебную (надзорную), и их осуществляют соответствующие ветви власти.

Согласиться с указанной точкой зрения нельзя, поскольку в этом случае учение о функциях государства подменяется учением о функциях различных ветвей государственной власти [1, с.109].

Таким образом функции государства не являются чем-то раз и навсегда данным, застывшим и неизменным. В зависимости от конкретно-исторических условий элементы этих общих функций могут приобретать самостоятельное значение, становясь в силу особой значимости самостоятельными функциями. Это могут быть функции организации общественных работ (например, строительство ирригационных сооружений в азиатских государствах), обеспечения прав и свобод граждан (современные развитые страны, в которых осуществляется переход к правовому государству), охраны природы (в странах, где серьезно нарушено экологическое равновесие) и пр. Доверие к государству, государственной власти, степень их поддержки населением находятся в тесной связи с демократическим содержанием осуществления функций государства, его умением и желанием учитывать в своей деятельности многообразные классовые, групповые, национальные и другие социальные интересы.

2. ПОНЯТИЕ ПРАВА

2.1 Основные современные концепции права

Дискуссия о понятии права, которая началась в Советском Союзе в 60-е годы в так называемый период политической «оттепели» и которая продолжается до настоящего времени позволяет признать сформировавшимися три основные концепции (школы) в теории права: нормативную, нравственную и социологическую [20, с.238]. В последние годы получила определённое обоснование также либертарно-юридическая теория права именуемая иногда философской трактовкой права как формальной (юридической) меры свободы человека [21, с.82]. Каждое из этих теоретических направлений имеет свои научные обоснования и совокупность критических замечаний в адрес других.

Нормативное понимание права. Нормативная концепция права основана на признании того, что право - это нормы (правила поведения), изложенные в официальных государственных актах. Через общие, абстрактные и равные для всех правила государство применяет единые в различных сферах общественных отношений масштабы к разным людям. Эти правила, правовые нормы, выраженные в специфической (юридической) языковой форме (ибо только словами и выраженными ими формулировками можно определить, что можно делать и как, а чего делать нельзя, что поощряется, а что наказуемо), и составляют содержание права.

Своими корнями нормативизм уходит к формально-догматической юриспруденции XIX в., именуемой юридическим позитивизмом. Позитивизм ознаменовал собой отказ буржуазии от идиллических положений естественно-правовой концепции и основанных на ней политических лозунгов («свобода, равенство и братство»), выдвинув которые она вела народные массы к буржуазной революции. Характеризуя положения естественно-правовой концепции как «великое заблуждение умов», юридический позитивизм признавал в качестве права только исходящие от государства нормативные правовые акты, исключая связь содержащихся в них норм с экономикой, идеологией, политикой, нравственностью. Провозглашая безупречность существующих нормативных правовых актов, позитивисты с этих позиций допускали только их формально-догматический анализ.

Со второй половины XIX в. юридический позитивизм стал подвергаться критике как в связи с его формально-догматической сутью, оторванностью от объективно происходящих в обществе процессов, так и откровенным оправданием негативных сторон капитализма. В этих условиях стало формироваться нормативистское учение, являющееся фактически модификацией формально-догматической юриспруденции, обновленной с учетом полемики между последователями откровенного позитивизма и сторонниками иных методологических подходов к исследованию права.

Родоначальником и наиболее видным представителем нормативистской школы был австрийский ученый-юрист Г. Кельзен (1881-1973). Его научная деятельность успешно сочеталась с законотворческой. Он возглавлял подготовку проекта Конституции Австрии 1920 г., оформившей образование республики в этой стране и действующей с незначительными изменениями до настоящего времени. После присоединения Австрии к нацистской Германии Г. Кельзен эмигрировал в США и приложил немало усилий к разоблачению тоталитарной природы германского права того времени. После разгрома фашизма издал несколько крупных работ, в которых критиковал правовую систему Советского Союза и других социалистических стран [1,с.145-146].

Самая известная работа Г. Кельзена - «Чистая теория права». Под «чистой теорией права» он понимал учение, из которого устранены элементы, чуждые юридической науке. Ученый полагал, что юриспруденция не должна заниматься проблемами социологии, психологии, этики, политологии, искать в них предпосылки правовых установлений, а исследовать содержание собственно права - юридические нормы [22, с.36].

Г. Кельзен не отрицал того, что содержание любого позитивного юридического регулятора, будь то право национальное или международное, обусловлено историческими, экономическими, политическими и моральными факторами, однако считал, что юридическая наука должна стремиться познать право с его внутренней стороны, «в его специфически нормативном значении». Он настаивал на деидеологизации правоведения, на создании строго объективной науки о праве и государстве. Чистая теория должна преодолевать идеологические тенденции и описывать право таким, каково оно есть, не занимаясь его оправданием или критикой.

Определяя право как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке, Г. Кельзен отграничивал его от других нормативных систем, таких, как мораль или религия. В национальных правовых системах нормы тесно согласованы между собой, образуя строгую иерархию в виде ступенчатой пирамиды (отсюда другое название нормативизма - «ступенчатая концепция права»). На вершине этой пирамиды находится некая «основная норма», которая непосредственно связана с конституцией (если таковая есть). Далее следуют «общие нормы», установленные в законодательном порядке, затем нормы подзаконных правовых актов, а нижнюю ступень составляют так называемые индивидуальные нормы, создаваемые судебными и административными органами при решении конкретных дел. В представлении Г. Кельзена и его последователей национальное (внутригосударственное) право выступает в виде замкнутой регулятивной системы, где каждая норма приобретает обязательность благодаря тому, что она соответствует норме более высокого уровня.

Таким образом, источником единства национальной правовой системы Г.Кельзен считал основную норму - чисто мыслительное допущение, которое должно восприниматься как постулат в целях обоснования существующего государственного правопорядка. Тем не менее, будучи непосредственно связанной с основным законом, с конституцией, основная норма может быть выражена в виде положения: следует себя вести так, как предписывает конституция. В таком понимании основная норма придает нашим представлениям о существующем в обществе праве необходимую легитимность и логическую завершенность.

Будучи в онтологическом плане прямым продолжением, развитием юридического позитивизма, нормативистское учение тем не менее существенно отличалось от предшествующей формально-догматической юриспруденции. Г. Кельзен фактически модифицировал юридический позитивизм, включив в него теоретические положения, выдвигаемые представителями социологического правоведения, и закамуфлировав их под «индивидуальные нормы». В теории Г. Кельзена право стало охватывать не только общеобязательные нормы, установленные государством, но и формы их реализации. Более того, применение общих норм судебными и административными органами стало истолковываться как продолжение правотворческой деятельности государства. Применение права, полагал Г.Кельзен, есть также и создание права. Таким образом, следует признать, что «чистая теория права» Г. Кельзена была не столько последовательно нормативистской, сколько содержала в себе собственное отрицание.

Считать так позволяет трактовка нормативистами права как эффективно действующего, динамичного правопорядка. Более того, отказываясь рассматривать политические истоки права, Г. Кельзен в то же время отождествлял государство и право, считал, что как организация принуждения государство идентично правопорядку. Исходя из этого, он закономерно пришел к выводу, что любое государство, включая авторитарное и тоталитарное, является правовым.

Такой вывод контрастировал с либеральными правовыми и политическими доктринами, которыми правовое государство рассматривалось как альтернатива тоталитарным режимам, но в юридическом плане сближался с социологическими представлениями о праве, включающими в него и правосознание, и правоприменительную практику, и фактические правоотношения. Таким образом, как это ни покажется странным, нормативизм Г. Кельзена стал фактически переходным мостом между юридическим позитивизмом и социологической юриспруденцией.

Более последовательна нормативная трактовка права, даваемая с диалектико-материалистических позиций (социалистические учения, в том числе марксистское).

Марксистское учение о праве сложилось во второй половине XIX в. и исходило из материалистического понимания истории общества, классовой природы государства и права.

В отличие от юридического позитивизма марксистский нормативизм признавал обусловленность права материальными условиями жизни, интересами господствующих в обществе классов, проводимой государством политикой, превалирующей в обществе моралью. Марксистское учение о праве, как и другие социалистические учения того времени, отражало резко обострившиеся классовые противоречия, которые послужили основанием для вывода, сделанного К. Марксом и Ф. Энгельсом, о классовой сущности государства и права.

После революции в России в 1917 г. право стало рассматриваться как система норм, в которых воплощена воля рабочего класса, затем всех трудящихся, всего народа, хотя фактически оно выражало волю партийно-государственного аппарата, чиновничества. Реализация права обеспечивалась принудительной силой государства. Такая трактовка права тесно увязывала его с государством, образованном на классовой основе, и служила их превращению в единое средство классовой борьбы, подавления классовых противников.

Что касается классовой трактовки сущности права, то можно сказать, что она соответствовала условиям промышленного капитализма, противостоянию буржуазии и пролетариата, приведшему к Октябрьской революции. Но после нее право, как следствие его классовой трактовки, превратилось в орудие тоталитарного государства.

История показала, что начетническое, догматическое истолкование марксистского учения о праве как орудии классовой диктатуры во все времена и для всех народов ошибочно. Это стало осознаваться и самим руководством компартии и государства в 80-е годы, что нашло отражение в признании необходимости построения правового государства в нашей стране. Но такое признание запоздало, его реализация затянулась, и авторитарная система развалилась.

Многовековой опыт правового строительства свидетельствует о том, что именно нормативный подход к понятию права является основой законотворчества и правоприменения. Им определяются правила законодательной техники, учета и систематизации нормативных актов, организации информационно-поисковых систем и других перспективных направлений правотворчества и реализации права. На этом подходе основаны догмы права, оценки правомерного и противоправного поведения, толкования правовых предписаний, правила рассмотрения юридических дел и многое другое.

Нормативные подход лежит также в основе правового воспитания, формирования позитивного правосознания, правовой культуры в целом, ибо такое воспитание предполагает, прежде всего, знание «буквы закона», т.е. его формулировок, а затем уже его трактовки, оценки. И лишь при нормативном понимании права могут быть обеспечены законность и правопорядок, предполагающие совершенно точные формулировки правовых предписаний и адекватное их исполнение.

Нормативная трактовка права органически связана с концепцией разделения властей как одного из постулатов правового государства. Ведь разделение компетенции между ветвями власти и их взаимное сдерживание возможны только при определенном и точном нормативном закреплении соответствующих положений. К тому же правовое государство предполагает безусловное верховенство закона. А это значит, что право содержится в текстах законов и подзаконных нормативных актов, выступает в виде системы норм, установленных и обеспечиваемых государством и находящихся в строгом соподчинении с точки зрения их юридической силы.

Нормативная трактовка права сама по себе не предполагает безупречности действующего законодательства. Дело в том, что немало законов, других нормативных правовых актов не действует («остается на бумаге»), некоторые противоречат конституции, не все социально справедливы и положительно оцениваются теми, на кого распространяются.

По этим и другим основаниям нормативная концепция подвергается критике представителями других научных направлений в юриспруденции [1,с.146-150].

Естественно-правовая концепция (нравственная школа права). Одним из наиболее распространенных направлений в современной юриспруденции является и такое, которое важнейшим элементом правовой материи признает не нормы права, а его духовное, идейное, нравственное начало или, точнее говоря, правовые идеи, правовое сознание. Правовые нормы, правоотношения лишь отражают, воплощают в себе эти идеи и представления, причем либо истинно, либо искаженно, а иногда и просто ошибочно.

К такому направлению относятся естественно-правовые, психологические, солидаристские, неотомистские и некоторые другие теории. У каждой из таких теорий своя особая идейная основа (у теории естественного права - неотъемлемые права человека, у психологической концепции - эмоциональные переживания людей, у солидаризма - общественное согласие, солидарность представителей различных слоев населения, у неотомизма - божественное происхождение государства и права), но их общая черта заключается в признании приоритета в праве именно идейного начала перед нормативным.

Естественно-правовая теория зародилась в глубокой древности, но своей кульминации достигла в эпоху буржуазных революций (XVII-XVIII вв.). Ее виднейшие представители - Г. Гроций, Дж. Локк, Ж.Ж. Руссо, Ш. Монтескье. Исходным пунктом теории естественного права является наличие у каждого человека неотъемлемых прав и свобод, которыми он наделен природой или Богом точно так же, как наделен разумом, страстями, устремлениями. В различные эпохи эти качества реализовывались по-разному, в особых формах. В первозданном, естественном состоянии общества, когда не было государства и права, они осуществлялись индивидуально. Впоследствии в связи с усилением межличностных противоречий, обусловленных появлением частной собственности, с одной стороны, и стремлением каждого человека к общению - с другой, люди заключили между собой договор о создании государства, обеспечивающего интересы каждой отдельной личности.

Речь, конечно, идет не о каком-то конкретном акте, письменном документе, а о достижении общественного согласия по поводу создания органов государственной власти, которые призваны выражать и защищать естественные права человека. Существенно то, что содержание этих прав не определяется самим государством, а лишь закрепляется им в законодательных актах. Если какой-либо нормативный акт противоречит естественным правам человека, он не может считаться обоснованным и правовым.

Таким образом, теория естественного права в отличие от нормативного позитивизма исходила из возможности несоответствия права как категории изначально заданной (идеологически предопределенной) и закона как результата нормотворческой деятельности государства. Иными словами, законы государства являются действительными, легитимными лишь в том случае, если они соответствуют идеальному праву.

В XIX в. в связи со стабилизацией капиталистических отношений, усилением эксплуатации трудящихся естественно-правовая концепция, как отмечалось выше, была вытеснена нормативной трактовкой права. Однако после второй мировой войны началось бурное возрождение естественно-правовых идей, явившееся реакцией на фашистскую и коммунистическую тоталитарные системы, формально не противоречащие нормативным представлениям о праве. В этой связи следует отметить, что естественно-правовые идеи всегда активизировались на переломных этапах развития общества, когда обострялась борьба с отжившими реакционными социальными системами. Так было в период борьбы с феодальным правовым произволом, так произошло и в условиях преодоления современного тоталитаризма с его грубым попранием прав и свобод граждан.

Вместе с тем современное понимание естественного права существенно отличается от предшествующих его трактовок. Но сравнению с эпохой антифеодальных революций изменились представления о человеке как носителе естественных прав. В противоположность прежним оценкам, характеризующим человека как изолированного, обособленного индивида, философия и естественно-правовая юриспруденция второй половины XX в. стали рассматривать его с точки зрения присущих ему социальных качеств как субъекта многообразных общественных связей. Поэтому в перечень естественных прав человека включаются не только права, отражающие его личную свободу, независимость от государственной власти, но и социально-экономические Права, политические свободы. Современная естественно-правовая концепция тесно смыкается с теориями социального государства и плюралистической демократии.

Естественно-правовая концепция стала более динамичной. Само естественное право не рассматривается более как совокупность незыблемых идей и претендующих на вечную справедливость догматических положений эпохи Просвещения. Им противопоставлены идеи «естественного права с изменяющимся содержанием» - нравственные и другие духовные ценности конкретного общества (народа, нации) и отражающие их принципы развивающегося правосознания. Это значит, что современные естественно-правовые воззрения опираются на социологические исследования новых правовых идеалов, прежде всего нравственных. Такой подход к исследованию и пониманию права стал именоваться «возрожденным естественным правом» и «нравственной школой права». При этом имеется в виду возрождение концепции естественного права на новой методологической основе, но при сохранении главных ее идеологических ориентиров - обеспечения неотъемлемых (естественных) прав человека и социальной справедливости в праве.

Основной постулат естественно-правовой концепции - признание существования не зависящих от государства принципов и норм, олицетворяющих Высший разум или мудрость Бога, социальную справедливость, объективный правопорядок, не только являющихся обязательными для законодателя, но и обладающих способностью непосредственного действия даже вопреки нормам позитивного права. При всем многообразии оттенков нравственной концепции права все они ориентированы на поиск лучшего правового решения - разумного и справедливого [1, с.150-153].

Среди современных ученых наиболее аргументировано настаивает на рассмотрении права с нравственных позиций, т.е. с учетом высшей справедливости и необходимости разграничивать право и законодательство, B.C. Нерсесянц. Он не отрицает нормативности права и в то же время утверждает, что в законе не может закрепляться любое произвольно взятое содержание, «но лишь определенное по своей сущности (т.е. свобода)...» [23,с.353] В отличие от многих представителей «возрожденного естественного права» B.C. Нерсесянц не настаивает на применении права наряду с действующим законодательством и даже вопреки «несправедливому» закону. Общеобязательность права и возможность властно-принудительной защиты прав и свобод граждан он связывает именно с нормами законодательства. Такой подход к пониманию права не только имеет принципиальное научное значение, но и не противоречит нормативным представлениям о законности и правопорядке.

Тем не менее, принципиальное различие между правом и законом остается одним из краеугольных камней «возрожденного естественного права». Р.З. Лившиц пишет: «Право характеризуется своим гуманистическим демократическим содержанием... Право есть нормативно закрепленная и реализованная справедливость... Несправедливый закон не есть право» [24,с.32-33]. Такая, привлекательная на первый взгляд, постановка вопроса влечет за собой серьезные теоретические и практические проблемы. Во-первых, можно ли вообще говорить о полной справедливости в праве? Ведь нет законов, справедливых для всех (для каждого человека, для всех слоев общества). Уравнивая всех или создавая для кого-то преимущества, льготы, а, также предусматривая юридическую ответственность, законодатель неизбежно вызывает ощущение несправедливости у каких-то групп населения и тем более у отдельных лиц. А определять справедливость мнением большинства - дело сомнительное, даже если подходить к этому с точки зрения демократии. К тому же многое из того, что оценивается в законе как справедливое сегодня, завтра видится по-другому. Будет ли такой закон правовым до тех пор, пока он не изменен? Кто и на каком основании должен давать ответы на подобные вопросы? Ясно, что безупречных критериев на сей счет не было и нет.

Во-вторых, выходит, что в истории человечества едва ли были законы, которые однозначно могут быть отнесены к праву с позиций нравственной его оценки. Речь идет не только о законах рабовладельческого, феодального или буржуазного общества. Нет законов, единодушно принимаемых парламентом или на референдумах в современных странах. Когда же их относить к праву, а когда нет? Можем ли мы утверждать, что все действующие и принимаемые в России и Беларуси законы, декреты, указы абсолютно справедливы? А если нет, то следует ли считать их правом?

И, в-третьих, - что, пожалуй, самое главное, - как же поступать с теми действующими законами, которые не отвечают, по чьему-либо мнению, критериям справедливости, гуманности, нравственности? Не выполнять их и вступать в конфронтацию с государством или с какой-то ветвью государственной власти?

Если следовать этой логике, то можно игнорировать любой закон, любое правовое предписание. Но если сегодня проигнорировать какой-либо закон, не противоречащий конституции, то что помешает завтра так же поступить с самой конституцией? А если учесть, что игнорировать правовые предписания проще всего власть имущим, то становится попятным, что такой путь, т.е. нарушение законности, неизбежно приведет к разрушению самой государственности.

Следовательно, естественно-правовая (нравственная) концепция права при всем своем глубоком демократическом и гуманистическом содержании остается всего лишь прекрасным философским идеалом, играющим важную роль в совершенствовании реального права, превращении его в государственный инструментарий обеспечения максимальной социальной справедливости, но не могущая претендовать на достоверную трактовку права как фактического регулятора общественных отношений. И сами естественные права, и, видимо, обязанности, являясь скорее элементами гражданского общества, чем правовыми категориями, приобретают, как известно, юридическую значимость в пределах объективно достигнутого уровня социальной свободы, только будучи закрепленными, в национальном законодательстве.

Таким образом, рассматриваемые с позиций «возрожденного естественного права» слабые стороны нормативной концепции не преодолеваются, а приобретают большее позитивное значение. Однако в связи с тем, что в современных государствах с рыночной экономикой правоприменительные органы чувствуют себя скованными правовыми предписаниями, стали формироваться и в последнее время получили распространение идеи «широкого понимания права». Эти идеи нашли свое обоснование в так называемой социологической концепции права [1,с.153-155].

Социологическая юриспруденция. Формирование социологического направления в теории права началось на стыке XIX-XX вв., когда социология выделилась в самостоятельную науку, а ее методы стали активно использоваться другими общественными науками. Поскольку социология рассматривает общественные явления с точки зрения закономерностей развития общества в целом, то и в праве ею вычленяются и даже преувеличиваются социальные черты в ущерб признакам специфическим, т.е. юридическим, формально-догматическим. Такой подход к праву был благосклонно воспринят господствующими слоями общества, многими правоведами и, что самое главное, исполнительной и судебной властями, поскольку к этому времени буржуазия стала определенно тяготиться ею же созданной законностью, научным обоснованием которой продолжал служить юридический позитивизм.

Социологические теории права формировались двумя путями. Первоначально их исходные положения складывались в рамках самой социологии, а затем социологические представления и методы познания стали проникать непосредственно в юриспруденцию. Поэтому в социологической трактовке права тесно переплетаются концептуальные положения, выдвинутые как социологами, так и юристами. Это позволило некоторым ученым настаивать на признании такой правовой науки и учебной дисциплины, как социология права. К родоначальникам социологической юриспруденции относятся Р. Иеринг (Германия), Е. Эрлих (Австро-Венгрия), Р. Паунд (США), Л. Дюги (Франция) [9, с.155-156].

Р.Иеринг, Р.Паунд, Л.Дюги первоначально основное внимание уделяли критике формально-догматической юриспруденции («юриспруденции понятий», как называл ее Р. Иеринг). Они подчеркивали недостаточность (односторонность) нормативного подхода к праву, полагая, что право охватывает не только правовые нормы, но и совокупность фактически сложившихся правоотношений. Ими выдвигалась трактовка права как «живого», динамичного правопорядка в противоположность нормативной его трактовке как якобы застывшего, лишенного реального содержания конгломерата установленных государством норм. Для всех представителей социологической юриспруденции, таким образом, характерен приоритет реальной правовой действительности перед правовыми идеями и нормами. Значит, ими не только отвергается нормативная трактовка права, но и не воспринимаются нравственные, естественно-правовые представления о праве.

Быстрое и широкое распространение социологическая теория права получила в США. Это обусловлено, прежде всего, господствовавшей там системой общего права (общее, или прецедентное, право создавалось судьями, разрешавшими конкретные правовые споры) и развитием капиталистических отношений, которые не укладывались в «прокрустово ложе» нормативных предписаний.

Известный американский правовед Р. Паунд, обосновывая социологическую трактовку права, выделял в нем три стороны, или элемента. Во-первых, это определенный порядок или режим регулирования социальных отношений, поддерживаемый систематическим и упорядоченным применением силы со стороны государственных органов. Во-вторых, это содержащие правовые нормы официальные источники, которыми приходится руководствоваться при вынесении судебных и административных решений. В-третьих, это судебный и административный процесс, т.е. фактическая реализация правовых норм и прав о представлений. Если свести все эти стороны, элементы права воедино, то, полагал Р. Паунд, мы придем к пониманию права как высокоспециализированной формы социального контроля, осуществляемого на основе властных предписаний в рамках судебного и административного процесса [1, с.155-156].

К. Ллевеллин, Д. Фрэнк, Е. Эрлих, Ф. Жени и др. тяготели к пониманию права как фактически сложившихся правоотношений. По их мнению, право - это конкретные решения, а не правила. Судья создает право, когда решает дело. Отсюда и выводимая ими формула: право - это то, что делает судьи.

Исходная точка права, утверждал в своих работах Е. Эрлих, лежит не в законах, а в самом обществе. Поэтому источник познания права - это документы его осуществления (сделки, договоры, судебные решения), а само право следует понимать не как совокупность абстрактных норм, а как живой правопорядок, как сеть конкретных правоотношений. Многочисленные фактические отношения, полагал Е. Эрлих, постепенно складываются в правовые нормы. Иными словами, правоотношения первичны, а правовые нормы вторичны. Каждая организация (предприятие, учреждение) имеет свое право в виде правоотношений, в которых оно находится. Следовательно, не государство, а каждый субъект формирует свое право. Законодатель же не создает правовую норму, а лишь обнаруживает и фиксирует ее после того, как она сложилась на практике в виде правоотношений.

Приведенные рассуждения сторонников социологической трактовки права позволяют охарактеризовать ее как прагматическое направление в правоведении. Не случайно социологическая школа права нередко называется прагматической юриспруденцией. И нельзя не заметить, что социологическая концепция права не только переводит понимание права из сферы должного в сферу сущего, но и уходит от выявления его природы (сущности). Мы хотим изучать правопорядок, вместо того, утверждал Р. Паунд, чтобы вести споры о природе права.

Социологическая концепция права фактически отвергает активное вмешательство государства в сферу частных интересов. Она направлена не только против социалистических идеалов плановой экономики, но и против неолиберализма, предполагающего регулятивное влияние государства на хозяйственную деятельность в оптимальных пределах. В этом, видимо, ее суть.

Между тем в правоотношениях, в защите прав и интересов их сторон должна быть полная определенность, ибо в противном случае право перестанет быть регулятором общественных отношений, а законность и правопорядок утратят свой юридический смысл. Так, где же искать общеобязательный критерий, определяющий грань между правом и неправом? Обнаружить этот критерий можно только в четко сформулированном тексте нормативного правового акта, доведенного до всеобщего сведения, обладающего необходимой юридической силой, обеспечиваемой государственным воздействием. В методологическом же смысле этот критерий лежит в основе диалектико-материалистической нормативной трактовки права, обосновывающей его обусловленность объективно складывающимися общественными отношениями [11, с.157-158].

Либертарно-юридическая теория права. Либертарно-юридическое или философское понимание права заключается в том, что право определяет пределы, в которых человек может действовать свободно, ибо свобода не самоуправство, не произвол, а разумное в социальном смысле поведение.

Сторонники либертарно-юридической трактовки права настаивают на том, что может существовать только одно общее понятие права: «право есть формальная свобода индивида» [21, с.21]. B.C. Нерсесянц полагает, что типы права - «это основные исторические формы признания и организации свободы людей, выражающие этапы прогресса свободы» [25, c.242]. Признавая тем самым нормативный характер права, сторонники философского его понимания в то же время выводят за его пределы так называемые неправовые законы и отождествляют право со справедливостью. Даже утверждается, что вне права и кроме права нет и не может быть справедливости.

Нетрудно заметить, что признание в качестве права только «справедливых» законов роднит философскую концепцию права с естественно-правовой его теорией. И та и другая «носят отвлеченный, сугубо теоретический характер, исходят из того, каким право должно быть» [26,с.13]. Более того, сами сторонники либертарно-юридической теории права, сопоставляя ее с действительностью, признают, что в доиндустриальных обществах «право еще не является всеобщей и равной для всех мерой свободы» [21, с.75]. Такое же признание касается современных авторитарных и тоталитарных государств. Да почти вся история реального, а не философски толкуемого права - это история закрепленной в правовых нормах социальной несправедливости, за преодоление которой человечеству приходилось вести постоянную и суровую борьбу. Из этого следует, что формулировка «право есть социальная свобода» не может претендовать на универсальное определение права, якобы «примиряющее» естественно-правовую концепцию с нормативистской. Означает ли это, что придаваемое праву его философской трактовкой значение юридической меры достигнутой в обществе социальной свободы не имеет под собой оснований? Конечно, нет. Объективное (позитивное) право безусловно в той или иной мере отражает достигнутый уровень такой свободы (для определенного класса, слоя общества, а также для большинства населения в социальном государстве). Субъективные права и обязанности отражают уровень личной свободы субъектов права. Но это всего лишь одна сторона права, существующая благодаря его нормативному содержанию. «Право немыслимо без элементов свободы и равенства, хотя бы и в самом скромном их проявлении», - писал известный российский правовед П.И. Новгородцев. И уточнял: «В самом понятии права содержится ограничение свободы, и размер этого ограничения может весьма существенно меняться» [27,с.115].

Рассматривая либертарно-юридическую трактовку права, отправляющуюся от гегелевской философии права, которая не исключала прикладное (нормативное) его значение, следует учитывать, что такое философское понимание права означает преувеличение только одной его стороны (признака), игнорирование его сущности и реальной формы и в конечном счете ведет к противопоставлению права и закона.

государство право взаимодействие свобода

2.2 Особенности права и его сущность

Право принадлежит к числу не только наиболее важных, но и наиболее сложных общественных явлений. Пытаясь понять, что такое право и какова его роль в жизни общества, еще римские юристы обращали внимание на то, что право не исчерпывается одним каким-либо признаком или значением. Право употребляется в нескольких смыслах. Во-первых, право означает то, что “всегда является справедливым и добрым”, - каково естественное право. В другом смысле право - это то что “полезно всем и многим в каком-либо государстве, каково цивильное право”. По мере развития общества и государства у людей, естественно менялось и представление о праве. Появилось множество различных правовых идей, теорий и суждений. Однако изначальные основы, заложенные римскими юристами, особенно в такой отрасли права как гражданское (цивильное), хотя и в “модернизированном” виде, но сохранились. В первую очередь это касается таких правовых институтов как право собственности, наследования, купли-продажи и многих других.

Кант определяя право как совокупность условий, при которых произвол одного может быть согласован с произволом другого по общему для них правилу свободы. Возражая Канту, Коркунов отмечал, что определение права как нормы свободы применительно к положительному, исторически развивающемуся праву требует уточнения. Юридические так или иначе ограничивают свободу человека, устанавливая удовлетворения его интересов, которые связаны с интересами других лиц. Разграничивая эти интересы, право тем самым устанавливает пределы их осуществления и, следовательно, ограничивает в этом отношении свободу человека [28, с.60].

Гегель писал, что почвой права, его необходимым пунктом является свободная воля, мир духа, порожденный им самим как некоторая вторая природа [29, с.67]. Наши современники также приходят к выводу, что в общественной жизни свобода человека выступает как его право, то есть нормированная, урегулированная правовыми средствами свобода [30, с.68].

Рассмотрение различных подходов к праву, основных правовых концепций позволяет выявить не только существенные различия между ними, но и те моменты, стороны, точки их соприкосновения, которые могут быть использованы для выработки единого, действительно научного понятия права. Сама жизнь, юридическая практика свидетельствуют о том, что без такого понятия, без его единой трактовки, прежде всего в государственном аппарате, в правоприменительной деятельности, не могут быть достигнуты прочная законность и стабильный правопорядок.

К тем сторонам рассмотренных правовых концепций, которыми они соприкасаются между собой, относится, прежде всего, признание такого признака права, как нормативность. Нормативность права, так или иначе, обозначается и в различных его определениях. Исходя из этого обстоятельства, рассмотрим основные признаки права, которые должны в первую очередь характеризовать его как особый, политический регулятор общественных отношений и позволить выделить право из совокупности всех других неправовых регулятивных средств. Речь идет о признаках, определяющих сущность, содержание и форму права, его социальное назначение, реальные гарантии его регулятивного воздействия на общественные отношения. С этих позиций определим и рассмотрим следующие черты и особенности права.

1. Право - это прежде всего совокупность правил поведения, норм, установленных или санкционированных государством. Из большого количества разновидностей существующих в обществе социальных норм только правовые нормы исходят от государства. Все остальные складываются стихийно или создаются различными негосударственными (партийными, общественными) организациями, объединениями и их органами.

Правовые нормы устанавливаются либо компетентными государственными органами непосредственно, либо путем санкционирования иных социальных норм (обычаев). Нормы права могут устанавливаться и путем референдума, проводимого в установленном законом порядке. В этой связи неизбежно возникают вопросы о соотношении государства как политической организации и права как совокупности правовых норм, издаваемых или санкционируемых государством, а также принимаемых путем референдума: являются ли правовые нормы лишь средством в руках государства, полностью от него зависящим, или выступают по отношению к государству как самостоятельное образование, оказывающее на него обратное влияние?

В зависимости от своих концептуальных пристрастий ученые по-разному отвечают на эти вопросы. Одни утверждают, что государство как источник права не может быть само им обусловлено. Оно всегда «над правом», а не «под правом». Поскольку издаваемые государством правовые нормы есть не что иное, как его требования, то в своих взаимоотношениях с правом государство первично, а право по отношению к нему вторично (Шершеневич) [1, с.160-161].

Государство, полагают другие правоведы, хотя и издает нормативные правовые акты, не является источником права, не создает его, а само вытекает из права. Иными словами, право первично, а государство - вторично. Как это ни странно, но в этом отношении совпадают взгляды и последовательных нормативистов, и многих сторонников естественного права, и представителей социологической концепции, полагающих, что право складывается на основе фактических правоотношений и лишь фиксируется государством.

Третья группа правоведов считает, что государство и право настолько взаимосвязаны между собой, что говорить о первичности одного из них и вторичности другого недопустимо. Государство не может существовать без создаваемого им права, а право - без государственного обеспечения (И.Сабо). Последняя точка зрения, видимо, ближе всего к правовой действительности, получающей обоснование в теории правового государства. Создавая право в соответствии с требованиями, условиями гражданского общества, государство может успешно и стабильно функционировать только на основе и в рамках им же созданного права. Игнорирование государством требований правовых предписаний гибельно, прежде всего, для самого государства.

2. Право -- не простая совокупность издаваемых или санкционируемых государством правил поведения, а систематизированная их совокупность. Это не случайный набор не связанных между собой правовых норм, а построенная на основе научных, веками формировавшихся принципов, строго выверенная и упорядоченная система.

Система права строится с учетом объективных и субъективных факторов. К первым относятся реально существующие, не зависящие от сознания и воли отдельных лиц общественные отношения, нуждающиеся в правовом регулировании. Эти отношения подразделяются на внутренне однородные связи между людьми (экономические, политические, социально-культурные), которые в свою очередь делятся на отношения более узкого, специфического характера (имущественные, трудовые, семейные). Разновидности объективно складывающихся общественных отношений и определяют систему права, его внутреннюю структуру, которая представляет собой объединение правовых норм в отрасли, подотрасли и институты права.

Субъективные факторы - это политические и правовые представления законодательных органов, специфика планирования законодательных работ, используемые формы систематизации законодательства. Наиболее определенно такого рода факторы находят свое выражение в кодификационных нормативных актах (кодексах, статутах, уставах), в различного вида инкорпоративных изданиях (сборниках законов, собраниях законодательства) [1, с.162-164].

По мнению сторонников «широкого» понимания права, его нормативность не означает ограничения права одними только правовыми нормами. Имеется в виду, что, помимо норм и наряду с ними, право включает в себя также такие правовые элементы, как правоотношения, правосознание, субъективные права и обязанности, судебные и административные решения (социологическая концепция права). Как отмечалось, эти элементы не способны выполнять регулятивную роль, обеспечивающую единый правопорядок. Они не поддаются также систематизации в том смысле, в каком систематизируются правовые нормы, нормативные правовые акты (в целях их упорядочения, устранения пробелов, удобства пользования), поскольку отличаются своим индивидуальным характером, своей исключительностью и неповторимостью.

3. Право выражает государственную волю. Каждый отдельный нормативный правовой акт выражает волю издавшего его государственного органа. Исторический опыт возникновения и функционирования государства и права свидетельствует о том, что содержание государственной воли отнюдь не произвольно. Оно обусловлено волей властвующих, т.е. политически господствующих групп (классов, слоев общества, партий). На высоких ступенях цивилизации, в социальном государстве это может быть воля большинства народа, нации.

В классово-антагонистических общественных формациях воля господствующих классов отчетливо проявлялась в издаваемых государством нормативных актах, в признаваемых им обычаях. Право закрепляло имущественное, социальное, политическое неравенство людей - рабовладельцев и рабов, феодалов и крепостных, работодателей и наемных рабочих. Даже размер наказания за убийство человека в свое время ставился в зависимость от его социального положения [1, с.164-165].

Явно выраженное или завуалированное социальное неравенство людей так или иначе прослеживается в большинстве других, изданных ранее или на последующих этапах развития общества правовых актов. Это видно и на примере знаменитого «Кодекса Наполеона» 1804 г., до сих пор признаваемого классическим образцом буржуазного гражданского права. Все это и позволило К. Марксу и Ф. Энгельсу, обратившимся к буржуазии в «Манифесте Коммунистической партии», написать: «Ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса» [31, с.443].

По мере развития общества классовые и иные групповые интересы все более уступали место общечеловеческим. В этом смысле на всех этапах человеческой цивилизации в качестве одного из признаков права рассматривалась справедливость (даже в условиях рабской или феодальной зависимости подавляющего большинства населения). Вот почему и юридические нормы, правовые акты провозглашались как нечто справедливое, хотя в эксплуататорских обществах эта справедливость всегда выражала интересы господствующего класса или соответствовала им. Ведь и в законах царя Хаммурапи, отличавшихся откровенно классовым характером, говорилось о том, что они изданы «для того, чтобы дать сиять справедливости в стране, чтобы погубить беззаконных и злых, чтобы сильному не притеснять слабого».

О реальной справедливости в праве, т.е. о сбалансированности в правовых предписаниях прав и свобод всех людей, правовой обеспеченности на условиях подлинного равенства интересов каждой отдельной личности, можно будет говорить лишь после преодоления классовых и иных социально-экономических различий между людьми. Но в этих условиях придется по-новому взглянуть и на самое право, на его сущность и содержание. Останется ли оно правом в собственном смысле слова или превратится в какой-то иной по своей социальной природе регулятор общественных отношений? Ведь и государство, воля которого воплощается в праве, перестав быть тем социальным монстром, который возвышался над обществом и противостоял ему не одно тысячелетие.

Если такое превращение права произойдет, то какие социальные нормы придут ему на смену? Ответить на этот вопрос и призвана теория государства и права, исследуя процессы, происходящие в сфере правового регулирования в современных социальных правовых государствах.

4. Право - это система правил поведения, имеющих общеобязательный характер, т.е. подлежащих выполнению всеми субъектами права, обладающими определенными правовыми признаками (всеми гражданами, всеми военнослужащими, всеми субъектами хозяйствования, всеми студентами и т.д.). Правовым предписаниям должны следовать все лица, на которых они распространяются, независимо от того, желают они этого или нет (разумеется, за исключением тех случаев, когда нормой права предоставляется право выбора того или иного варианта поведения).

Общеобязательность правовых норм в полной мере распространяется и на государство, и на те государственные органы, которые издали содержащий соответствующие нормы правовой акт. Правовое государство, если оно действительно является таковым, «связывает» себя, все свои органы требованиями правовых норм до тех пор, пока они не будут в установленном порядке изменены или отменены. В этой связи никак нельзя признать оправданными доводы представителей социологической концепции права в обоснование того, что решения судебных и административных органов не обязательно должны соответствовать правовым предписаниям, т.е. «мертвому» праву. Эти доводы и соответствующая им практика - прямая дорога к произволу, к беззаконию.

Такой признак права, как общеобязательность правовых норм, нисколько не противоречит правовому принципу: «Разрешено все, что не запрещено правом». Но необходимо учитывать, что этот принцип не распространяется на государственно-властные структуры. Что касается государства, его органов, то действует принцип: «Разрешено только то, что прямо предусмотрено правом».

5. Право и составляющие его правовые нормы всегда выступают в определенной, официально выраженной письменной форме. Это могут быть установленные в государстве нормативные правовые акты (законы, декреты, указы, постановления и т.п.), допускаемые законодательством нормативные договоры, санкционированные государством обычаи, признаваемые в некоторых странах правовые прецеденты. Такая официальная письменная форма придает правовым нормам необходимую формальную определенность (точность формулировок) и подтверждает их определенную юридическую силу, т.е. их место и значимость в иерархии нормативных правовых актов. Все это позволяет хоть и формально, но, тем не менее, достаточно точно отграничить право от других разновидностей социальных норм.

6. Должная реализация норм права обеспечивается государством. Для этого существуют предусмотренные законодательством средства государственного воздействия: поощрения, охраны, предупреждения, принуждения, ответственности и др. Средства государственного воздействия применяются только уполномоченными на то органами и в соответствии с установленными законом процедурами. Если в отношении права государственное воздействие является необходимым условием его реализации, то в отношении других социальных норм оно таковым не является.

Нередко в научной и учебной литературе роль государства как гаранта реализации права сводится к принуждению или в лучшем случае к охране. На самом же деле арсенал средств, с помощью которых государство обеспечивает осуществление правовых предписаний, значительно шире. Особенно часто и необоснованно недооцениваются средства поощрения, профилактики правонарушений, воспитательные средства [1, с.165-166].

7.Право как системная совокупность правовых норм характеризуется динамизмом, изменчивостью, которые обусловлены непрестанным развитием регулируемых правом общественных отношений. Если каждая в отдельности правовая норма отличается статичностью (любое ее изменение означает появление новой нормы), то системная совокупность норм так или иначе изменяется, но не обновляется сразу и целиком. В этом смысле и идет речь о динамизме права, который не только отражает развитие общественных отношений, но и характеризует право как постоянно обновляющуюся систему, способную эффективно содействовать социальному прогрессу. С этих позиций становится очевидной несостоятельность попыток сторонников социологической концепции характеризовать систему правовых норм, систему законодательства как «застывшее», «мертвое» право. Таковым оно просто не может быть, ибо изменяется постоянно.