Правові проблеми організації та діяльності банківської системи України

Банківська діяльність є одним з елементів фінансової діяльності держави. І складність банківської діяльності полягає в тому, що вона охоплює обіг як державних, так і приватних фінансів, причому зв`язок між ними часто є міцним і нерозривним. Тобто, суть фінансової діяльності держави саме в банківській сфері - враховуючи закони ринкової економіки, впливати на розвиток кредитно-фінансових інститутів, сприяти отриманню ними прибутків, а завдяки цьому - підтримувати стабільність всієї кредитно-банківської системи та довіру до неї з боку населення. І в той же час - здійснювати державний вплив через банківську систему на економічний розвиток суб`єктів господарювання та впливати на зростання обсягу державних фінансів та їх подальший обіг у фінансовій сфері. Говорячи про державні фінанси, з якими пов'язана діяльність центробанку, слід відмітити багатоаспектність наукових досліджень. Див., зокрема: [566] Гуторова Н.О. Проблеми кримінально-правової охорони державних фінансів України: Автореф. дис. на здоб. наук. ст. докт. юрид. наук. - Харків, 2002. - С. 10-11; [275] Пратт А.Л. Обманные операции в банковском деле. Пер. с. англ. - М.: Перспектива, 1995. - 224 с; [3] Алексеев М.Ю. Рынок ценных бумаг. - М.: Финансы и статистика, 1992.

Безпосередньо банківська діяльність розглядається як набір посередницьких операцій на грошовому ринку, який виконується спеціальними інститутами (банками) як виключна діяльність на підставі закону та під особливим наглядом держави. Відповідно банк - це будь-який фінансовий посередник, що виконує одну або декілька операцій, віднесених законом до банківської діяльності.

Перелік усіх банківських операцій є досить широким і налічує понад 200 видів. Така широка диверсифікація операцій дозволяє банкам зберігати клієнтів і залишатися рентабельними навіть при доволі незадовільній господарській кон'юнктурі. [184] Усоскин В.М. Современный коммерческий банк: управление и операции. - М.: “Все для вас”, 1993. - С. 23; [316] McNaughton D., Carlson D.G., Dietz C.T. Building Strong Management and Responding to Change. - Washington, 1992. - Р. 321. В той же час банківські операції повинні відповідати декільком умовам: 1) вони встановлюються тільки законом; 2) вони виконуються виключно спеціальним інститутом - банком; 3) надання фінансовому посереднику статусу банку не обмежується кількістю виконуваних ним операцій.

Аналіз банківського законодавства, в тому числі й зарубіжного, свідчить, що про банківську діяльність слід говорити в тих випадках, коли банки або інші кредитні організації здійснюють ті або інші дії з фінансовими інструментами, в якості яких виступають гроші, цінні папери та валютні цінності. Обґрунтування аналізу зазначених фінансових інструментів в якості об`єкта банківської діяльності здійснюється багатьма науковцями. Можна згадати роботу О.М. Олейник “Основи банківського права”, в якій автор зазначає, що поняття грошей слід давати через аналіз і класифікацію їх функцій. Гроші можуть розглядатися як: засіб оплати товарів і послуг (засіб обігу); засіб виміру вартості (міра вартості) й засіб збереження вартості (засіб збереження); стандартний засіб відкладних платежів й одиниці розрахунку. [141] Олейник О.М. Основы банковского права. - С. 20.

Про банківську діяльність слід говорити тоді, коли гроші виконують функцію засобу обігу (платежу), збереження й товару (кредит), але не функції міри вартості. Гроші можуть існувати в готівковій або в безготівковій формах. Цінні папери як об'єкти банківської діяльності повинні мати грошове вираження, бути корпоративними або розрахунковими, а не товарними й мати певний мінімальний обіг. Валютні цінності повинні відповідати вимогам, що пред'являються валютним законодавством (валюта не може бути вилучена із обігу, дорогоцінні метали й каміння повинні відповідати технічному вміщенню й бути допущені до господарського обігу тощо). Зазначені три об'єкти банківських правовідносин відображають три основні сегменти фінансового ринку, на яких працюють банки та позабанківські кредитно-фінансові установи, - ринок капіталів, ринок цінних паперів (вторинний) та валютний ринок.

Європейське банківське право, характеризуючи об'єкти банківської діяльності, також зупиняється на трьох основних групах поділу:

1. Вклади та інструменти розміщення капіталу (“збереження вартості”) - безпосередньо вклади (вклади до запитання, депозитні вклади) , банківські цінні папери, сучасні конкуренти вкладам та цінним паперам: заснування колективних вкладів в обігові кошти та участь цивільних товариств по вкладах в нерухомість.

2. Інструменти обігу (“передача вартості”) - зовнішні (готівка та безготівкові розрахунки, електронні гроші), внутрішні (операції, що виконуються в касі банку, міжбанківські перекази та кліринг.

3. Боргові та гарантійні інструменти (“випередження вартості”) - види заборгованості підприємств (кредити на покриття поточних видатків підприємства, кредит на придбання обладнання підприємства, фінансування експорту), надання позик особовому сектору (кредити на споживання, житлові кредити, іпотечні кредити), ксенокредити (єврокредит - зобов'язання в силу підпису небанківських агентів, банківські зобов'язання в силу підпису). [265] Матук Ж. Финансовые системы Франции и других стран. Т. 1. Книга 1. - С. 16.

Таким чином, можна говорити, що діяльність виключно із фінансовими інструментами надає банківській діяльності специфічного характеру, який є типовим і виключним лише для кредитно-фінансових установ.

М.М. Агарков зазначав, що слід розрізняти три функції, характерні для банку: 1) збирання чужих коштів; 2) надання кредиту; 3) сприяння платіжному обігу. Крім цих основних функцій банк виконує деякі інші, наприклад, в галузі товарної торгівлі (товарно-комісійні операції), торгівлі фондовими цінностями тощо. [10] Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах. - М.: БЕК, 1994. - С. 7. Такі функції, звичайно, випливають із аналізу операцій, здійснюваних кредитно-фінансовими посередниками. Слід відзначити, що саме позицію М.М. Агаркова вважають такою, що найбільше відповідає сучасному розумінню поняття банківської операції. Див., наприклад: [154] Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. проф. Е.А. Суханова. - М.: Учебно-консультационный центр “ЮрИнфо”, 1997. - С. 16; [29] Банковское дело /Под ред. О.И. Лаврушина. - М.: Финансы и статистика, 1998. - С. 25-26; [30] Банківські операції: Підручник /під ред. Мороза А.М. - К.: КНЕУ, 2000. - С. 36- 40; [31] Банківське право: українське та європейське /За ред. П.Д. Біленчука. Навчальний посібник. - К.: Атіка, 1999. - С. 34 - 37; [73] Заверуха І.Б. Банківське право: Навчальний посібник. - Л.: Астролябія, 2002. - С. 22-23.

Аналіз світової банківської практики відносить до банківської діяльності комплекс із основних трьох операцій: 1) прийняття грошових вкладів від клієнтів; 2) надання клієнтам позичок і створення нових платіжних засобів; 3) здійснення розрахунків між клієнтами. Зазначені операції є базовими і утворюють первинну сферу банківської діяльності. Звідси випливає поняття банку в економічному розумінні - як фінансового посередника, який виконує комплекс базових операцій грошового ринку: мобілізацію коштів, надання їх в позичку, здійснення розрахунків між економічними суб'єктами. Банківський кодекс Республіки Бєларусь визначає банк як юридичну особу, що має виключне право здійснювати в сукупності такі банківські операції: 1) залучення грошових коштів фізичних і (або) юридичних осіб у вклади (депозити); 2) розміщення залучених грошових коштів від свого імені і за свій рахунок на умовах зворотності, платності та строковості; 3) відкриття та ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб. [236] Научно-практический комментарий к Банковскому кодексу Республики Беларусь. В 2-х кн. Кн. 1. /В.В. Жуков, Д.А. Калимов, В.И. Киблов и др. - Мн.: Дикта, 2002. - С. 37. - Ст. 8.

Опираючись на поняття “базова операція”, можна класифікувати банки на універсальні та спеціалізовані: а) банки, що виконують всі базові операції на грошовому ринку та будь-які інші, є універсальними; Ряд авторів наголошує на тому, що найбільші сьогодні у світі банки - універсальні або подібні до них. Найбільші банки Європи - переважно універсальні - мають значно кращий рейтинг, ніж такі ж банки Північної Америки та Японії. Див.: [259] Дериг Х.-У. Универсальный банк - банк будущего. Финансовая стратегия на рубеже века: Пер с нем. - М.: Междунар. отношения, 1999. - С. 27. б) банки, що виконують лише частину базових операцій на грошовому ринку, є спеціалізованими. Чинне законодавство України, зокрема Закон „Про банки і банківську діяльність”, дає нормативне закріплення поняття спеціалізованого банку. Відповідно до ст. 4 Закону банки в Україні можуть функціонувати як універсальні або як спеціалізовані, в тому числі ощадні, інвестиційні, іпотечні, розрахункові (клірингові). Банк набуває статусу спеціалізованого у разі, якщо понад 50 відсотків його активів є активами одного типу. В той же час банк набуває статусу спеціалізованого ощадного банку у разі, якщо понад 50 відсотків його пасивів є вкладами фізичних осіб. За банком закріплено право самостійно визначати напрями своєї діяльності і спеціалізацію за видами операцій. Відповідно НБУ здійснює регулювання діяльності спеціалізованих банків через економічні нормативи та нормативно-правове забезпечення здійснюваних цими банками операцій.

Зрозуміло, що поняття банківської діяльності не вичерпується лише переліком операцій, які виконуються на грошовому ринку. До особливостей банківської діяльності слід віднести й конструювання банківської системи, налагодження взаємодії її елементів шляхом визначення статусів і функцій окремих ланок. Можна говорити про те, що банківська діяльність - це система діючих спеціальних суб'єктів та операцій, здійснюваних ними як учасниками єдиної банківської системи з приводу грошей, цінних паперів і валютних цінностей як засобів платежу, заощадження й товару. В правовому розумінні банківська діяльність є сукупністю правових дій, що здійснюються певними суб'єктами в формі, яка вимагається законом або договором. У даному аспекті банківська діяльність являтиме собою систему постійно здійснюваних угод і операцій, що спрямовані на отримання прибутку. [68] Ефимова Л.Г. Банковское право. - С. 27; [561] Агафонова Н.В. Правовий режим акредитиву як форми безготівкових розрахунків: Автореф. дис. на здоб. наук. ступ. канд. юр. наук. - К., 2002. - С. 8 - 9.

Банківським операціям притаманна певна специфіка. Так, на думку О.М. Олейник, дії, що виконуються внаслідок банківської операції, можна поділити на два види: 1) дії, що здійснюються в порядку реалізації прав й обов'язків сторін в конкретному правовідношенні; 2) дії, що здійснюються в силу існуючих стандартів, правил. Останні пов'язані із конкретними правовідносинами, але їх правовий режим має істотну специфіку. Вони здійснюються в інтересах як клієнтів банків, так і самих банків, і в кінцевому рахунку - всієї банківської системи. Відповідно вони підпадають під особливий нагляд держави. Характер дій не може бути змінений договором, більше того, він фактично обумовлює зміст договору, яким, по суті, сторони лише вибирають якийсь із існуючих і допустимих порядків. Але банківська угода саме й виступає мотивом або причиною здійснення таких дій.

Банківські операції мають певні спільні риси, які відмічаються фахівцями, зокрема: вони носять тривалий характер, тобто здійснюються постійно, як правило, без тимчасового обмеження; учасники банківських правовідносин знаходяться в нерівному юридичному становищі; значною мірою вони мають властивість довірчості; здійснюються за стандартними правилами (є навіть світові міжнародні стандарти банківських операцій); потребують єдності правового регулювання як на рівні національного законодавства, так і на рівні локальних актів банків. Див, наприклад: [141] Олейник О.М. Основы банковского права. - С. 25. У той же час, говорячи про діяльність банківських установ, слід розуміти, що не всі операції та угоди, здійснювані ними, є за своєю природою банківськими. Все залежить від кінцевої мети такої операції. Відкриття та обслуговування рахунків, надання кредитів, здійснення розрахунків тощо - це угоди, здійснення яких і складає безпосередній предмет діяльності банку. Одночасно банки укладають багато інших угод, зокрема придбання обладнання, офісної техніки, технічних засобів тощо, що спрямовані на забезпечення організаційних та матеріальних засад роботи банку. Зрозуміло, що друга група угод не є банківськими за своєю суттю, однак вони спрямовані на забезпечення діяльності банку як господарської організації, і без їх укладання банк не зможе функціонувати і займатися безпосередньо професійною діяльністю.

Аналіз чинного законодавства та наукових розробок доводить правильність висновку про те, що банк - це підприємство, але підприємство особливого виду. Якщо в діяльності звичайного підприємства гроші виконують головним чином роль засобу платежу, то в банківській діяльності самі гроші виступають у ролі товару. Ця особливість банківського підприємства робить його настільки своєрідним, що вона об`єктивно потребує спеціального правового регулювання, яке відрізняється від загального законодавства про підприємства. Відповідно комерційні банки мають право здійснювати три групи угод:

1) банківські операції, які складають безпосередній предмет діяльності;

2) угоди, які мають допоміжне значення та служать для забезпечення організаційних і матеріальних передумов роботи банку (придбання паперу, оренда приміщень тощо);

3) ряд інших небанківських угод, не заборонених законодавством, але які не включаються в другу групу (наприклад заснування інших підприємств та організацій). [420] Ефимова Л.Г. Коммерческий банк: предприятие или учржедение //Хозяйство и право. - 1992. - № 7; [419] Ефимова Л.Г. Правовы последствия отзыва лизцензии у коммерческого банка //Хозяйство и право. - 1995. - № 8. - С. 84-91.

В юридичній літературі відмічається, що банківські операції складають виключну правоздатність банків та небанківських кредитно-фінансових установ. [181] Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. - М., 1999. - С. 205. У сучасній теорії банківської справи при характеристиці банківських угод, як правило, застосовується поділ банківських операцій на три групи: активні, пасивні, комісійні.

Активні операції спрямовані на використання ресурсів банку (наприклад, надання кредитів). В.М. Усоскін вважає, що активні операції комерційного банку можна розділити на 4 великі групи: кредитні операції (або позички); інвестиції в цінні папери; касові операції; інші активи. На його думку, динаміка кредитів, їх питома вага в активах банків формується під впливом багатьох факторів як довгострокового, так і кон`юнктурного характеру. Структура кредитних операцій конкретного банку залежить від величини його активів, розташування головної контори, наявності та розгалуженості мережі відділень, складу клієнтури, спеціалізації банку тощо, а також від загального стану економічної кон`юнктури в країні. [184] Усоскин В.М. Современный коммерческий банк: управление и операции. - С. 175-176.

Наступна група - це пасивні операції, які спрямовані на залучення коштів. Власний капітал банку, наявний під час його утворення, становить незначну частину його ресурсів. Головна частина - депозити клієнтів. Депозити поділяються на поточні (гроші видаються на вимогу вкладника у будь-який час) та строкові (гроші можуть бути зняті з рахунків лише через встановлений строк).

Третя група - це комісійні операції, тобто посередницька діяльність: обслуговування платежів клієнтів, отримання грошей за борговими зобов'язаннями (векселями, чеками), за дорученням своїх клієнтів, інкасація, зберігання валютних цінностей та цінних паперів тощо. Теорія банківської справи виділяє такі банківські операції: 1) депозитні; 2) кредитні; 3) розрахункові; 4) валютні; 5) емісійно-касові; 6) фондові; 7) лізингові; 8) трастові (довірчі); 9) факторингові; 10) касове виконання бюджетів. Див.: [42] Бровкина Е.Г., Прудиус И.П. Фінансово-кредитная система государства. - К.: Сирин, 1997. - С. 86.

Характеризуючи банківські операції, слід також відмітити їх комерційну природу. Так, ст. 632 Торговельного кодексу Франції визнає комерційними всі обмінні, банківські та посередницькі операції, з одного боку, а з іншого - всі операції державних банків. К. Гавальда та Ж. Стуфле відмічають, що цей текст можна застосовувати лише із врахуванням визначення банківської діяльності, даного в законі 1984 р. Список банківських операцій, що міститься в ст. 1 цього закону, передбачений лише для визначення поняття кредитної установи.

Банківська діяльність може носити лише професійний характер. Звідси випливає, що окремі операції за своєю природою не є комерційними. В якості додаткових операцій, які не є основними, а лише розвивають традиційні напрямки банківської діяльності такими можуть бути названі наступні: сумісне управління цінними паперами, поради щодо інвестування, управління майном, допомога експортерам тощо. [255] Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право (Учреждения - Счета - Операции - Услуги): Пер. с фр. /Под ред. В.Я. Лисняка. - М.: АО “Финстатинформ”, 1996. - С. 13.

Мета діяльності кожного комерційного банку - максималізація отримання прибутків від операцій та мінімізація ризиків втрат і банкрутства. Прибуток утворюється як різниця між процентами та іншими доходами, які отримуються за активними операціями, і процентами та іншими видатками, що виплачуються банком по залучених грошових ресурсах. На сьогодні в Україні немає єдиного законодавчого акта, який би визначив перелік юридичних осіб, що мають право займатися підприємницькою діяльністю, хоча є досить велика кількість законодавчих актів, які визнають за окремими юридичними особами право займатися підприємницькою діяльністю. У Цивільному кодексі РФ юридичні особи поділяються на комерційні організації, що мають на меті одержання прибутку, і некомерційні організації, які не мають на меті одержання прибутку і які не розподіляють прибуток між учасниками (стаття 50). Отже, головним принципом поділу на комерційні і некомерційні організації в Росії є два критерії: перший - мета організації - одержання чи неодержання прибутку; другий - право на його отримання її учасниками. Що ж стосується поняття комерційної чи не комерційної організації, то українське законодавство не знає такого визначення юридичних осіб, хоча поняття “комерційні” застосовується у законодавчих актах. Так, відповідно до Закону України “Про банки і банківську діяльність” (1991 р.) до банківської системи входять комерційні банки. Див.: [219] Кучеренко І.М.: Становлення та розвиток цивільних і трудових відносин у сучасній Україні: Монографія /Кол. авторів: Я.М. Шевченко, О.М. Молявко, Г.В. Єрьоменко та ін.; наук.ред. Я.М. Шевченко. - К.: Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2001. - С. 69-70. Таким чином, банківська діяльність - це підприємницька діяльність, яка має певну специфіку і певні, притаманні лише їй, особливі риси:

- отримання прибутку від обігу (за наявності ризиків) не тільки власних, а й залучених коштів;

- отримання прибутку від обігу фінансових інструментів, що є одночасно умовою існування держави й забезпечення її суверенітету;

- наявність в силу перших двох обставин регламентованого й міцного державного регулювання даного виду підприємницької діяльності, що забезпечує, в першу чергу, публічні інтереси, а потім вже - приватні.

У той же час кінцева мета для засновників, акціонерів та учасників банківських установ - це отримання прибутків. Хоча, як і будь-яка підприємницька діяльність, банківська діяльність здійснюється на власний страх і ризик. Суттєву відмінність вказаного принципу прибутковості як визначальної риси банківської діяльності являє ісламська банківська система, в якій закріплена відмова фінансистів від позичкового відсотка. В ісламську систему входять шість інструментів (інститутів), що дозволяють ісламським банкам і фінансовим установам успішно опечатувати, не беручи участь у процентних угодах. Це Mudhaarabah (спеціальне партнерство), Mushaarakan (регулярне партнерство), Qardul Hasanah (безпроцентна позичка), Zakah (обов'язкова благодійність), Baitul Maal (державне казначейство) і Центральний ісламський банк. - [295] Current Legal Issues Affecting Central Banks, Volume I. - 1992. - 642 p.; [324] Said El-Naggar. Investment Policies in the Arab Countries. - 1990. - 391 p.; [370] Рыжкова Е.А. Влияние норм Шариата на финансовое право мусульманских стран. - Опыт регулирования банковских отношений в мусульманских странах //Финансовое право зарубежных стран. Сборник научных трудов. Выпуск ІІ. - М.: МГИМО, 2001. - С. 17-22; [70] Жданов А.А. Исламская концепция миропорядка: международно-правовые, экономические и гуманитарные аспекты. - М., 1991. - С. 84. Враховуючи те, що банки є суб'єктами підприємницької діяльності, вони підпадають під дію загальних правових принципів, що визначають статус суб'єкта підприємницької діяльності, в тому числі встановлених Конституцією України, законами України „Про підприємництво”, „Про підприємства”, „Про господарські товариства”, „Про власність” тощо. Розгорнута характеристика суб'єктів підприємницької діяльності подана в статті д.ю.н. Н.О. Саніахметової Поняття суб'єктів підприємницької діяльності [495] //Право України. - 2001. - № 9. - С. 28 - 32.

Як правило, в законодавстві не дається чіткий поділ на види банківських операцій. Частіше наводиться виключний перелік банківських операцій, що їх можуть здійснювати банківські установи. Чинне банківське законодавство розмежовує банківські операції: ті, для здійснення яких необхідна банківська ліцензія; можуть здійснюватися без такої ліцензії; ті, які потребують окремого дозволу НБУ. Зокрема, відповідно до ст. 47 Закону України „Про банки і банківську діяльність” на підставі банківської ліцензії банки мають право здійснювати такі банківські операції:

1) приймання вкладів (депозитів) від юридичних і фізичних осіб;

2) відкриття та ведення поточних рахунків клієнтів і банків-кореспондентів, у тому числі переказ грошових коштів з цих рахунків за допомогою платіжних інструментів та зарахування коштів на них;

3) розміщення залучених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик.

Крім перелічених операцій банк має право здійснювати такі операції та угоди: 1) операції з валютними цінностями; 2) емісію власних цінних паперів; 3) організацію купівлі та продажу цінних паперів за дорученням клієнтів; 4) здійснення операцій на ринку цінних паперів від свого імені (включаючи андеррайтинг); 5) надання гарантій і поручительств та інших зобов'язань від третіх осіб, які передбачають їх виконання у грошовій формі; 6) придбання права вимоги на виконання зобов'язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів (факторинг); 7) лізинг; 8) послуги з відповідального зберігання та надання в оренду сейфів для зберігання цінностей та документів; 9) випуск, купівлю, продаж і обслуговування чеків, векселів та інших оборотних платіжних інструментів; 10) випуск банківських платіжних карток і здійснення операцій з використанням цих карток; 11) надання консультаційних та інформаційних послуг щодо банківських операцій.

Операції, визначені пунктами 1-3 ч.1 цієї статті, належать до виключно банківських операцій, здійснювати які у сукупності дозволяється тільки юридичним особам, які мають банківську ліцензію. Інші юридичні особи мають право здійснювати операції, визначені пунктами 2-3 ч.1 цієї статті, на підставі ліцензії на здійснення окремих банківських операцій, а інші операції та угоди, передбачені цією статтею, вони можуть здійснювати у порядку, визначеному законами України.

В даному контексті не завжди формально вивереними є визначення окремих банківських операцій, які намагаються дати в науково-практичній літературі. Так, Л. Воробець визначає банківський кредит як певну суму грошових коштів, які надаються банками чи іншими кредитними установами на умовах повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, а також однією з кредитних (активних) операцій банку. [397] Воробець Л. Поняття банківського кредиту та кредитних операцій банку //Право України. - 2002. - № 12. - С. 65. Представлене визначення містить як ряд суперечностей в своєму змісті, так і не відповідає правовим нормам, закладеним чинним законодавством (зокрема Законом “Про банки і банківську діяльність” та Положенням НБУ “Про кредитування”).

За умови отримання письмового дозволу Національного банку України банки також мають право здійснювати такі операції:

1) здійснення інвестицій у статутні фонди та акції інших юридичних осіб;

2) здійснення випуску, обігу, погашення (розповсюдження) державної та іншої грошової лотереї;

3) перевезення валютних цінностей та інкасацію коштів;

4) операції за дорученням клієнтів або від свого імені: а) з інструментами грошового ринку; б) з інструментами, що базуються на обмінних курсах та відсотках; в) з фінансовими фьючерсами та опціонами;

5) довірче управління коштами та цінними паперами за договорами з юридичними та фізичними особами;

6) депозитарну діяльність і діяльність з ведення реєстрів власників іменних цінних паперів.

В такому контексті не зовсім зрозумілим та логічним є лист Державної митної служби України № 11/2-10-12044-ЕП від 6.12.2002 р., в якому митні органи зобов'язали банківські установи в митних деклараціях обов'язково зазначати серії та номери банкнот іноземної валюти, що ввозиться в Україну. Цей документ був прийнятий без погодження із НБУ, зазначений порядок був мотивований закріпленням за ДМС компетенції визначати реквізити, що повинні міститися в митних деклараціях. Зрозуміло, що лист викликає заперечення з боку банків, особливо тих, що безпосередньо здійснюють діяльність по ввезенню іноземної валюти в України (наприклад, АППБ „Аваль”, АБ „Фінанси і кредит” тощо), оскільки значно обтяжує процедуру ввезення іноземної валюти і збільшує її собівартість, що може негативно впливати на формування курсу національної та іноземної валют.

Як підсумок, можна зазначити, що до особливостей банківської діяльності відноситься також і наявність декількох правових режимів, під якими розуміють порядок здійснення банківських операцій та угод і наслідки недотримання встановлених правил. Зокрема, таким режимом є ліцензування банківської діяльності. Ліцензування здійснюється в процесі створення банку й може охоплювати будь-який перелік банківських операцій, що передбачені законодавством. У встановлених законодавством випадках ліцензування розповсюджується і на здійснення банківських операцій небанківськими кредитно-фінансовими установами. Наприклад, свого часу, відповідно до Указу Президента України „Про утворення Кредитно-гарантійної установи з підтримки малого і середнього підприємництва”, Національному банку України було запропоновано забезпечити видачу кредитно-гарантійній установі відповідної ліцензії. [642] Указ Президента України “Про утворення Кредитно-гарантійної установи з підтримки малого і середнього підприємництва” від 20 травня 1999 р. //Офіційний вісник України. - 1999. - № 26. - Ст. 39. - У грудні 2002 р. Президент України визнав діяльність Кредитно-гарантійної установи такою, що не відповідає поставленим цілям і завданням, і запропонував розробити новий акт, який врегульовуватиме діяльність аналогічної організації в сфері мікрокредитування.

Банківська діяльність може розглядатися в двох розуміннях: широкому та вузькому. Якщо говорити про вузьке розуміння банківської діяльності - це потреба створити банк як спеціальну юридичну особу для здійснення певної сукупності операцій. До таких операцій відносяться базові операції, які в сукупності й утворюють поняття банківської діяльності у вузькому розумінні. Держава повинна вимагати реєстрацію банку в тому випадку, коли йдеться про здійснення усіх трьох операцій. Бо, наприклад, якщо відкриття рахунків за законодавством України - виключно банківський вид діяльності, то кредитування може здійснюватися іншими кредитно-фінансовими інститутами, зокрема кредитними спілками.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону України „Про банки і банківську діяльність” слово „банк” та похідні від нього дозволяється використовувати у назві лише тим юридичним особам, які зареєстровані НБУ як банк і мають банківську ліцензію. Виняток становлять міжнародні організації, що діють на території України відповідно до міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, та законодавства України.

У свою чергу, банківська діяльність в широкому розумінні має місце тоді, вважає О.М. Олейник, коли здійснення будь-якого з перерахованих законодавцем видів банківських операцій здійснюється як самим банком, так і небанківською кредитно-фінансовою установою. В міжнародній банківській практиці сюди включаються такі операції, як купівля-продаж валюти, здійснення розрахунків, інкасація грошових коштів, довірче управління грошовими коштами, лізингові операції тощо. [141] Олейник О.М. Основы банковского права. - С. 25. Таким чином, під банківською діяльністю розуміють сукупність зазвичай і реально здійснюваних банківських операцій комерційними банками й іншими кредитними організаціями як спеціальними суб'єктами з приводу грошей та інших фінансових інструментів як засобів обігу, накопичення й товару.

Законодавство закріплює економічну самостійність банків, що випливає з їх статусу юридичної особи. Зокрема, відповідно до ст. 5 Закону „Про банки і банківську діяльність” банки мають право самостійно володіти, користуватися та розпоряджатися майном, що перебуває у їхній власності. Держава не відповідає за зобов'язаннями банків, а банки не відповідають за зобов'язаннями держави, якщо інше не передбачено законом або договором. НБУ не відповідає за зобов'язаннями банків, а банки не відповідають за зобов'язаннями Національного банку, якщо інше не передбачено законом або договором. Органам державної влади і органам місцевого самоврядування забороняється будь-яким чином впливати на керівництво чи працівників банків у ході виконання ними службових обов'язків або втручатись у діяльність банку, за винятком випадків, передбачених законом. Шкода, заподіяна банку внаслідок такого втручання, має бути відшкодована у порядку, визначеному законом.

Враховуючи те, що банківська діяльність здійснюється, в першу чергу, за рахунок залучених коштів (в Україні й досі переважають депозити громадян), З 2000 р. у банківській системі України була зафіксована тенденція, згідно з якою близько 60-80% вкладів фізичних осіб у вітчизняних банках становлять вклади населення, здебільшого - осіб пенсійного віку. Середній депозит українського пенсіонера становить у столиці близько 2,5 тис. грн, у регіоні - 1,2 - 1,5 тис. грн. При цьому пенсіонер вважається найвигіднішим клієнтом через те, що він найдовше триває кошти в банках. Зокрема, банк „Фінанси і кредит” у жовтні 2001 р. розіграв призи вкладникам - пенсіонерам. За активністю називають три регіони - Київська, Полтавська та Донецька області. Банку вдалося залучити на пенсійні рахунки близько 9,5 млн грн з 6 листопада 2001 р. Приватбанк увів спеціальний депозитний вклад для пенсіонерів, які отримують пенсію у відділеннях Приватбанку. Відсотки (25% річних) вкладникам виплачують щомісячно, термін депозиту - один рік. Можна говорити, що пенсійний вклад - це певний бонус для пенсіонера, а в майбутньому - величезний інвестиційний потенціал. Див., зокрема: [398] Галицька О. Банкіри роблять ставку на... пенсіонерів //Галицькі контракти. - № 46, 12 - 18 листопада 2001 р. - С. 16-17. держава встановлює жорсткі економічні нормативи, які повинні забезпечувати як інтереси конкретних суб'єктів, так і всієї банківської системи, а відповідно й держави в цілому. Функцію встановлення таких нормативів покладено, як правило, на центральний банк держави.

Специфіка банківської діяльності пояснюється також її особливим, виключним характером. Кредитно-фінансові установи, в першу чергу комерційні банки, не мають права займатися виробничою, торговельною й страховою діяльністю. Відповідно до ст. 48 Закону „Про банки і банківську діяльність” банкам забороняється діяльність у сфері матеріального виробництва, торгівлі (за винятком реалізації пам'ятних, ювілейних та інвестиційних монет) і страхування, крім виконання функцій страхового посередника. Спеціалізованим банкам (за винятком ощадного) забороняється залучати вклади (депозити) фізичних осіб в обсягах, що перевищують 5 відсотків капіталу банку.

Банк може мати у власності нерухоме майно загальною вартістю не більше 25 відсотків капіталу банку. Це обмеження не поширюється на: 1) приміщення, яке забезпечує технологічне здійснення банківських функцій; 2) майно, яке перейшло банку у власність на підставі реалізації прав заставодержателя відповідно до умов договору застави; 3) майно, набуте банком з метою запобігання збиткам, за умови, що таке майно має бути відчужено банком протягом одного року з моменту набуття права власності на нього. Слід зазначити, що нова редакція закону підняла межу у визначенні максимального розміру вартості нерухомого майна, яке може перебувати у власності банку, оскільки за попередньою редакцією закону (стаття 3) комерційний банк міг мати у власності нерухоме майно загальною вартістю не більше 10 відсотків власного статутного фонду (це обмеження не поширювалося на приміщення, в яких розміщувалися підрозділи банку, що виконують операції, передбачені законом).

Зазначений підхід свідчить про те, що реєстрація будь-якої юридичної особи кредитною організацію, в даному випадку - комерційним банком, передбачає певне обмеження правоздатності. Тобто, така заборона перетворює банки в комерційні юридичні особи зі спеціальною компетенцією, оскільки вони можуть здійснювати лише ті угоди, які прямо передбачені законом, або угоди, що забезпечують вказані. Свого часу на виключному характері банківської діяльності наголошували: [519] Тосунян Г., Викулин А. Исключительная правоспособность банка //Хозяйство и право. - 1999. - № 5. - С. 58-59; [563] Боброва О.В. Правове основы государственного регулирования банковского кредитования: Автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юр. наук. - Саратов, 2002. - С. 20. Аналогом виключної діяльності може виступати діяльність торговців цінними паперами, контроль щодо яких здійснює Державна комісія із цінних паперів та фондової біржі; страхових організацій, аудиторів.

Мета такої виключності банківської діяльності полягає у виділенні із загальних господарюючих суб'єктів спеціальної групи, що обслуговує грошовий обіг, та забезпеченні державного контролю за означеною групою суб'єктів. Така заборона є традиційною для банківського законодавства розвинених країн і має на меті захист кредиторів та вкладників кредитних установ від ризиків заморожування та втрати капіталу, що виникають при проведенні небанківських операцій, тим більше, що контроль за останніми з боку держави досить складний. Тобто, наявність професійної спеціалізації банків є, певною мірою, зворотною стороною монополії на надання банківських послуг.

Банківська діяльність завжди пов'язана із наявною сукупністю банківських ризиків. Ризики можуть поділятися на зовнішні і внутрішні. До зовнішніх ризиків відносяться:

- ризик ліквідності - нездатність банку забезпечити безперервну оплату своїх зобов`язань перед клієнтами;

- кредитний ризик - ризик платоспроможності контрагента, пов`язаний із вибором клієнта;

- валютний ризик - ризик збитків від несприятливих змін валютного курсу в умовах наявності відкритої валютної позиції;

- ризик облікової ставки - ризик збитків від несприятливих змін облікової ставки в умовах фіксованої процентної ставки по наданих кредитах;

- ризик по операціях із цінними паперами - збитки від зміни курсу цінних паперів, що знаходяться в портфелі банку.

НБУ, що здійснює державне регулювання в сфері банківської діяльності, встановлює економічні нормативи, в тому числі і нормативи ризиків. Зокрема, ці норми містяться в Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні, затвердженій центробанком 26.09.2001 р. [694] Інструкція затверджена Постановою Правління НБУ № 368 від 28.08.2001 р. Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26 вересня 2001 р. за № 841/6032. Основна увага при здійсненні нагляду приділяється, в першу чергу, зниженню ризику ліквідності і кредитного ризику. Здійснюється це, в тому числі, за допомогою встановлення та проведення контролю за дотриманням економічних нормативів. Для покриття можливих збитків, які можуть виникнути внаслідок кредитної діяльності комерційного банку, він, у відповідності з вимогами чинного законодавства, зобов`язаний створити спеціальний резерв. Для запобігання валютних ризиків використовується встановлення ліміту відкритої валютної позиції комерційних банків.

З метою зниження ризиків неповернення кредитів несумлінними позичальниками та відповідно до ст. 6 Закону України „Про Національний банк України” центробанком розроблена та введена в дію Єдина інформаційна система обліку позичальників (боржників), які мають прострочену заборгованість за кредитами, наданими банками. Участь банків в інформаційній системі дозволяє знизити кредитні ризики, підвищити фінансову стійкість. До ЄІС „Реєстр позичальників” підключаються банки, що уклали договір з Національним банком про надання інформаційно-довідкових послуг через цю систему. Після підключення банк регулярно надає інформацію про своїх ненадійних клієнтів і несе повну відповідальність згідно з чинним законодавством за достовірність наданої інформації. Кількість запитів на формування звітів для банку протягом робочого дня не обмежується. Для забезпечення конфіденційності всі файли інформаційного обміну обробляються електронними засобами захисту інформації, розробленими в Національному банку. На жовтень 2002 р. 116 банків уклали договори з НБУ щодо участі в ЄІС „Реєстр позичальників”, серед них всі найбільші банки України. Договори з НБУ про участь в ЄІС „Реєстр позичальників” уклали банки, сумарні активи яких складають 81,3% від активів банківської системи України. Загальна кількість банківських установ - учасників ЄІС „Реєстр позичальників” (з урахуванням філій) складає 407. За станом на 24.09.2002 р. Загальна заборгованість суб'єктів підприємницької діяльності, інформація про які внесена банками до бази даних, становить 692 млн грн. (за даними НБУ).

До внутрішніх ризиків відносяться: комерційні ризики - пов`язані із людським фактором, тобто кваліфікацією персоналу й діловими якостями керівників, виконавчою дисципліною, якістю аудиторської служби та ін.; оперативно-технічні ризики - відображають ступінь працездатності систем, які забезпечують внутрішню роботу комерційного банку: системи безпеки, бухгалтерського обліку, засобів зв`язку, матеріально-технічних засобів тощо. Дослідження управління банків наглядно довели, наскільки важливі такі блоки. Банківський персонал, його підбір, оцінка управління командою, організаційна культура, мотивація, взаємовідносини тощо. Це питання неодноразово розглядалося в науково-практичних дослідженнях. Див, зокрема: [119] Лобанова Т.Н. Банки: организация и персонал. - М.: Городец, 2000. - 180 с.

Міжнародна банківська практика поділяє ризики на фінансові та операційні. Фінансові ризики - можливість зазнати фінансових втрат у результаті невизначеності ситуації. Операційні ризики - ризики прямих або непрямих збитків, викликаних неадекватним або такими, що не склалися, внутрішніми процесами, людьми, системами або зовнішніми подіями - визначення Базельського комітету з питань банківського нагляду, січень 2001 р. - [411] Дробязко А.А., Сушко В.И. Банки Укрины. Обобщенный портрет по результатам деятельности в 2000 году //Финансовые риски. - 2001. - № 1. - С. 88. [508] І. Спасибо-Фатєєва в статті „Акціонерне товариство як система ризиків” визначає такі ризики, як ризик ціни (або ринковий ризик); ризик ліквідності, ризик супротивної сторони, ризик з договору, регулятивний ризик (що є найбільш характерним для країн із перехідною економікою) та ризик шахрайства //Право України. - 1999. - № 9. - С. 116 - 117. Прийнята така стандартна класифікація фінансових ризиків: 1) ринкові ризики: процентний, валютний, фондовий, товарний; 2) кредитні ризики. В свою чергу, операційні ризики часто виникають в зв'язку з неякісним внутрішнім аудитом та неефективним управлінням. Це призводить до фінансових втрат внаслідок допущених помилок із-за неякісного виконання функціональних обов'язків або із-за шахрайства, яке є наслідком перевищення посадовими особами своїх повноважень. Крім того, операційні ризики пов'язані із збоями в роботі інформаційних систем. Блаженное невидение рисков: [390] Обзор форума по риск-менеджменту //Фортис. - 2002. - № 1. - С. 46 -51; [165] Севрук В.Т. Банковские риски. - М.: Дело Лтд, 1995. - 72 с.

Слід розуміти, що будь-які ризики можуть служити якщо не причиною банкрутства, то джерелом постійних збитків та витрат. І в банківській діяльності необхідно ідентифікувати ризики, оскільки вони можуть переходити з однієї форми в іншу - з ринкової в кредитну, з кредитної - в операційну. Необхідно відокремлювати економічні та політичні фактори, які, звичайно, впливають на всі види ризиків, від самих ризиків. При цьому одним з основних інструментів управління ризиками є організаційне моделювання, оскільки грамотно розроблені процедури знижують технологічні ризики, а правильно підібрані, підготовлені та розставлені кадри - операційні ризики. Для дослідження і попередження ризиків у фінансовій сфері у 1996 р. була створена міжнародна організація GARP, яка об'єднує ризик-менеджерів світу і нараховує понад 15000 членів.

Однак характеристики банківської діяльності не обмежуються указаними особливостями. Чинне законодавство відносить оподаткування банківських операцій до операцій особливого виду, розмежовуючи доходи за активними та пасивними операціями. Це питання більш детально було розглянуто у доповіді автора „Банківська діяльність як специфічний об'єкт оподаткування” на науково-практичній конференції „Бюджетно-податкова політика в Україні (проблеми та перспективи розвитку)” 19-20 грудня 2001 р. в Академії державної податкової служби України (м. Ірпінь) [366]. Див. також: [648] Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України” (справа про податки) від 5 квітня 2001 р. /Конституційний Суд України. Рішення, висновки. 1997 - 2001 рр. Книга 2. - К.: Юрінком Інтер, 2001. - С. 363-367; [579] Перепелиця М.О. Правове регулювання статусу платників податків і зборів в Україні: Автореф. дис. на здоб. наук. ступ. канд. юр. наук. - Х., 2002. - С.12-13. Ряд інших аспектів, що носять похідне значення, дозволяють характеризувати банківську діяльність як особливий вид діяльності.

Аналізуючи вищевикладене, можна визначити основні принципи банківської діяльності:

1) незалежність банків у своїй діяльності, їх економічна самостійність;

2) невтручання органів державної влади та місцевого самоврядування в діяльність банків, за винятком випадків, установлених законодавством (зокрема в межах організації Національним банком банківського регулювання та банківського нагляду);

3) розмежування відповідальності між банками та державою;

4) обов'язковість отримання банками ліцензій (дозволів) на здійснення банківських операцій, передбачених законодавством;

5) обов'язковість дотримання банками встановлених НБУ економічних нормативів для підтримання стабільності банківської системи країни та захисту інтересу клієнтів;

6) закріплення за банками права оперативної самостійності у виборі клієнтів та видів операцій, за якими він буде спеціалізуватися;

7) забезпечення фізичним та юридичним особами права вільного вибору банку;

8) забезпечення виконання банком взятих на себе майнових зобов'язань перед клієнтами та третіми особами, в першу чергу - повернення грошових коштів вкладникам банків.

Отже, банківська діяльність має складну правову природу, що пояснюється метою та завданнями, які ставлять перед собою банківські установи й Національний банк України як центральний банк держави. Вона носить підприємницький характер, однак є виключною та професійною, характеризується специфічними режимами правового регулювання й супроводжується зовнішніми й внутрішніми банківськими ризиками, що створює додаткові підстави для підвищеного нагляду з боку держави в особі уповноважених органів.

1.2 Місце банківського законодавства в системі законодавства України

Законодавство економічно розвинених країн - це досить значний масив нормативних актів, що містять як питання регулювання структури банківської системи в цілому, побудови її складових елементів - кредитно-фінансових установ, так і організації та регулювання діяльності таких органів. Враховуючи сучасний рівень розвитку товарно-грошових відносин, можна цілком вірно стверджувати, що банківська, кредитна та грошова системи є невід`ємною, органічною частиною загальнопов`язаних суспільних відносин. К. Гавальда та Ж. Стуфлє зазначали, що банківське право складається з правил, що закріплюють статус підприємств, які займаються “торгівлею грошима”, та підприємств, що сприяють їх діяльності. Тобто це право професійне. Його специфіка є невід`ємною від особливостей професії, основоположні характеристики якої і певні засоби стійкі щодо політичних, економічних та технологічних змін. [255] Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право: учреждения, счета, операции, услуги. - М.: Финстатинформ, 1996. - С. 11.

Саме на банківську, кредитну та грошову системи покладено роль ланки, що зв`язує сучасний господарський механізм, забезпечує розвиток економіки країн у цілому. На сучасному етапі не можна говорити про те, що зазначені системи можуть функціонувати відокремлено, в межах однієї держави. Національні фінанси є складовою ланкою міжнародного фінансового грошово-кредитного ринку.

Враховуючи такий системоутворюючий взаємозв`язок, на банківське законодавство покладається завдання більш або менш адекватно виразити внутрішню суть банківської системи, забезпечити її стабільність, і водночас мати можливість достатньо гнучко реагувати на постійні зміни. Вирішенню такого складного завдання сприяє кілька основних чинників. З одного боку, це поступова гармонізація національного законодавства, в першу чергу, в європейське законодавство. З іншого боку, це своєрідність правового регулювання самих банківських відносин всередині країни, коли імперативне регулювання з боку центрального банку або іншого органу державної влади поєднується з наданням широкої волі щодо здійснення господарської діяльності суб`єктам банківської діяльності.

Банківське законодавство повинно забезпечити на належному рівні регулювання банківських правовідносин, які мають цілу низку особливих ознак. Зокрема, для банківських правовідносин притаманним є наявність спеціального суб'єкта - банка або кредитної організації та спеціального об'єкта - фінансових інструментів (грошей у безготівковому та готівковому вигляді, цінних паперів, валютних цінностей). У банківських правовідносинах завжди прямо або опосередковано бере участь держава. І ще одна риса - відсутність вільного вибору у сторін щодо визначення форм правовідносин та правил їх реалізації, - що надає підстави стверджувати про наявність імперативного методу правового регулювання в зазначених суспільних відносинах.

Підставами для виникнення, зміни або припинення банківських правовідносин є правові норми, що містяться у законодавчих актах, підзаконних актах (в першу чергу, це нормативні акти центрального банку); адміністративних актах (зокрема, ліцензії на банківські операції); договорах або угодах кредитно-фінансових установ як між собою, так і з клієнтами (юридичними та фізичними особами).

Аналізуючи нормативно-правову базу, можна визначити цілу низку особливостей, що характерні саме для банківського законодавства. По-перше, йдеться про міжгалузевий характер законодавства, що регулює банківську діяльність. Не викликає заперечень той факт, що до складу норм у сфері банківської діяльності відносяться норми публічного (конституційне, фінансове, адміністративне, господарське, кримінальне) та приватного (цивільне, цивільно-процесуальне) права. Таким чином, можна говорити про комплексність банківського законодавства.

При визначенні правових засад регулювання банківської діяльності одним із теоретичних напрямків дослідження є встановлення співвідношення між поняттями “банківське законодавство” і “банківське право”. При цьому слід пам'ятати, що право як зумовлений компонент культурного розвитку суспільства та необхідний політичний (юридичний) інструмент державного управління існує не тільки в правосвідомості. Критерієм його об'єктивності є, передусім, система відносин, в які люди вступають не лише тому, що вони свідомо їх обрали, а й тому, що цього вимагають реальні умови суспільного життя. [499] Селіванов В., Діденко Н. Діалектика приватного та публічного в правовому регулюванні //Право України. 2001. - № 11. - С. 15.

У працях у сфері банківської діяльності досить часто ототожнюють поняття „банківське право” і „банківське законодавство”, намагаючись довести тезу щодо утворення нової галузі права. Однак не слід свідомо підміняти поняття “галузь права” і “галузь законодавства”, як і класичні наукові критерії виділення галузі права і галузі законодавства, суто суб`єктивними конструкціями. Кожна норма права може належати тільки до однієї галузі права, як і будь-які суспільні відносини, які є предметом лише однієї, чітко визначеної галузі права. Тобто, “галузі права відрізняються між собою настільки ж об`єктивно, наскільки об`єктивно відрізняються між собою види суспільних відносин, що регулюються цими галузями”. [148] Пацурківський П.С. Сучасні проблеми правопізнання. - Чернівці: Рута, 2000. - С. 41.