Правові проблеми організації та діяльності банківської системи України

Положення - це нормативно-правовий акт, що встановлює структуру і функції будь-якого органу, або визначає порядок будь-якої діяльності. Наприклад, Положення про Кваліфікаційну комісію Національного банку України з питань сертифікації аудиторів, тимчасових адміністраторів та ліквідаторів банківських установ та Положення про сертифікацію аудиторів банківських установ, затверджені Постановою Правління НБУ № 271 від 16.07.2001 р. (зареєстровано в Мінюсті України 09.08.2001 р. за № 661/5852).

Інструкція - це нормативно-правовий акт, який встановлює порядок застосування актів законодавства, прийнятих органами вищого рівня, або власних актів, а також порядок здійснення будь-якої діяльності. Наприклад, Інструкція про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затверджена Постановою Правління НБУ № 135 від 29.03.2001 р. (зареєстровано в Мінюсті України 25.04.2002 р. за № 368/5559).

Правила - це звід правових норм, що регламентують діяльність певної галузі виробництва чи окремий вид діяльності. Наприклад, Правила здійснення операцій на міжбанківському валютному ринку України, затверджені постановою Правління НБУ від 18.03.1999 р. N 127 (із змінами) (зареєстровано в Мінюсті України 18.03.1999 р. за N 171/3464).

Текст нормативно-правового акта повинен містити аргументовану інформацію, викладену стисло, грамотно, зрозуміло та об'єктивно, без повторень та вживання слід і зворотів, які не несуть змістового навантаження. Структура проекту повинна забезпечити послідовний розвиток теми правового регулювання, а також правильне розуміння та застосування нормативного акта, що складається. Текст проекту викладається державною мовою, однозначною, чіткою та зрозумілою термінологією. Якщо якийсь термін має різні значення, то з тексту повинно бути зрозуміло, яке з них застосовується у даному акті. Кожній пункт проект повинен містити, як правило, одну правову норму.

Окремі вимоги щодо розробки та прийняття нормативно-правових актів центрального банку були вміщені в Інструкції “Про порядок підготовки, видання, реєстрації та систематизації нормативних документів НБУ” від 20.12.1995 р. № 313.

У разі потреби, міністерства видають спільні нормативно-правові акти. Такі можливості передбачені і для НБУ, який у межах компетенції, встановленої нормами статей 52 та 56 Закону „Про Національний банк України”, має право видавати спільні акти із урядом держави.

Слід зазначити, що застосування уніфікованого підходу до порядку розробки, прийняття та державної реєстрації нормативно-правових актів є характерним для будь-яких правових систем. Наприклад, відповідно до Закону Болгарії про адміністративну процедуру 1979 р. (з поправками), адміністративний акт повинен бути виданий в письмовій формі й містити: 1) назву органу, що видає його; 2) назву акту; 3) фактичні й правові підстави для його видання; 3) частину, що містить вказівки, що встановлюють права та обов'язки, спосіб та межовий термін їх здійснення, що встановлюється для вищестоящого адміністративного органу; 5) перед яким органом і в який термін цей акт може бути оскаржено; 6) дату видання, підпис особи, що видає акт, і зазначення його посади. Якщо орган колективний, акт повинен бути підписаний головою чи секретарем органу (ст. 15). [12] Административная юстиция в новых европейских демократиях. - К.., 2000. - С. 605-606.

Характеризуючи місце банківського законодавства в системі законодавства України, слід також звернути увагу на процеси адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу, що відбуваються в межах інтеграції України до ЄС. 16 червня 1994 р. у Люксембурзі Україна підписала Угоду про партнерство та співробітництво з Європейськими Співтовариствами (Європейським Союзом). Ця угода була ратифікована Верховною Радою України 10 листопада 1994 р. та набула чинності 1 березня 1998 р. після ратифікації 15 державами - членами ЄС. Угода містить взаємні зобов'язання, які покликані забезпечити динамічний розвиток двосторонньої торгівлі та інвестицій і закладають основу для широкого економічного, фінансового, соціального та культурного співробітництва. 25 вересня 1995 р. Україна приєдналася до Статуту Ради Європи 1949 р. [606] Закон України „Про приєднання України до Статуту Ради Європи” від 31 жовтня 1995 р. //Відомості Верховної Ради України, 1995 р., № 38, ст. 287.

Слід також зазначити і про приєднання України до Європейської конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р. та протоколів до неї. Можна згадати статтю 1 Першого протоколу до Конвенції, яка є, власне, єдиною , що захищає економічні права людини. [611] Закон України „Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2Ю 4Ю 7 та 11 до Конвенції //Відомості Верховної Ради України, 1997 р., № 40, ст. 263. В ній зазначається, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права. Попередні положення, однак, ніяким чином не обмежують право держави запроваджувати такі закони, які, на її думку, необхідні для здійснення контролю за використанням майна відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків або інших зборів чи штрафів. Ці положення закладено до Конституції України, зокрема в статтях 41, 42 і 67. У сфері банківської діяльності ці норми застосовуються при захисті прав і законних інтересів клієнтів банківських установ, при додержанні банківської таємниці, при здійсненні НБУ та комерційними банками заходів щодо боротьби з відмиванням грошей, набутих незаконним шляхом, при здійсненні процедури банкрутства банківських установ тощо.

Відповідно до Стратегії інтеграції України до ЄС, адаптація законодавства України передбачає реформування її правової системи та поступове приведення у відповідність з європейськими стандартами й охоплює приватне, митне, трудове, фінансове, податкове законодавство тощо. [640] Затверджено Указом Президента України від 11 червня 1998 р. № 615/98 із змінами і доповненнями, внесеними Указом Президента України від 12 квітня 2000 р. № 587/2000 //Офіційний вісник України. - 1998. - № 24. - Ст. 870; 2000. - № 39. - Ст. 1648. Для координації діяльності в сфері гармонізації законодавства України з нормами та стандартами ЄС при Президентові України як консультативно-дорадчий орган у 2000 р. було створено Національну раду з питань адаптації законодавства України до законодавства ЄС. [644] Про Національну раду з питань адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу. Затверджено Указом Президента України від 30 серпня 2000 р. № 1033/2000 (із змінами і доповненнями, внесеними Указом Президента України від 11 грудня 2000 р. № 1329/2000 //Офіційний вісник України. - 2000. - № 35. - Ст.1481.

Основними завданнями Національної ради є: підготовка пропозицій щодо: 1) виконання зобов'язань України стосовно зближення чинного і майбутнього законодавства України з законодавством Європейського Союзу, передбачених Угодою про партнерство і співробітництво між Україною і Європейськими Співтовариствами та їх державами-членами визначення пріоритетних напрямів розвитку законодавства України з урахуванням норм і стандартів Європейського Союзу; 2) забезпечення координації здійснюваних органами державної влади заходів щодо адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу, сприяння їх взаємодії у цій сфері; 3) здійснення моніторингу адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу; 4) забезпечення аналізу й узгодження проектів законів та інших нормативно-правових актів у пріоритетних сферах адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу.

На виконання рішень Президента України Кабінет Міністрів України схвалив Концепцію адаптації законодавства України до законодавства ЄС [653] Постанова Кабінету Міністрів України від 16 серпня 1999 р. № 1496 //Офіційний вісник України. - 1999. - № 33. - Ст. 1735., в якій, зокрема, зазначалося, що адаптація законодавства проводиться з метою розвитку національного законодавства у напрямі його зближення із законодавством ЄС та забезпечення високого рівня підготовки в Україні проектів актів законодавства, а також створення правової бази для інтеграції України до ЄС. До пріоритетних сфер законодавства, які охоплюються процесом адаптації, належать ті сфери, від зближення яких залежить зміцнення економічних зв'язків України та держав - членів ЄС і які регулюють відносини, пов'язані з підприємницькою діяльністю, захистом конкуренції, банкрутством, захистом прав інтелектуальної власності, митним регулюванням, транспортом та зв'язком, стандартами і сертифікацією. Отже, банківське законодавство повинно розглядатися як одне із пріоритетних напрямків процесу адаптації законодавства України до законодавства ЄС.

Серед завдань адаптації банківського законодавства України до законодавства ЄС і врахування міжнародних стандартів в сфері фінансової та банківської діяльності, зокрема ключових принципів банківського нагляду (BIS), принципів роботи з цінними паперами (IOSCO), ключових принципів страхової діяльності (IAIS), міжнародних стандартів аудиту (IFAC), ключових принципів платіжних систем системного значення (CPSS), 40 рекомендації щодо відмивання грошей FATF. На виконання рекомендацій Верховною Радою України 28 литопада 2002 р. було прийнято Закон України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом", підписаний Президентом України 7 грудня 2002 р. // Урядовий кур'єр. - 2002. - № 47 [626]. - На вимогу міжнародних фінансових організацій й з метою зняття з України санкцій, встановлених за рекомендаціями FATF, 6 лютого 2003 р. Верховна Рада України прийняла Закон України „Про внесення мін до деяких законів України з питань запобігання використанню банків та інших фінансових установ з метою легалізації (відмивання) доходів, одержавних злочинним шляхом” [628]. При розробці національного законодавства повинні також враховуватися стандарти в сфері макроекономічної політики, зокрема Кодекс належної практики щодо прозорості монетарної та фінансової політики (IMF); принципи та керівні положення для ефективних систем вирішення питань неплатоспроможності та захисту прав кредиторів (WB); принципи корпоративного управління (OECD) тощо.

Як приклад можна навести значення фінансових стандартів у сфері банківського нагляду. Такі стандарти, розроблені Базельським комітетом, забезпечують об'єктивну оцінку внутрішньої системи з боку наглядових та офіційних органів і дозволяють порівняти її зі встановленим критерієм. Стандарти надають наглядовим органам корисний інструмент для обговорення дій з політиками. Детальна оцінка впровадження Ключових принципів банківського нагляду дозволяє визначити головні недоліки фінансового нагляду, напрямок і часовий графік для вдосконалення банківського нагляду Див., наприклад: [359] МішельКардона. Фінансові стандарти в новій глобальній фінансовій архітектурі //Україна, фінансовий сектор: Нова стратегія реформ. - К.: 22-23 червня 2001 р. . А все разом сприяє спілкуванню з міжнародними фінансовими установами та глобальними ринками та залученню іноземних інвесторів до національної банківської системи і економіки країни в цілому.

Слід зазначити, що процес інтеграції до ЄС та адаптації національного законодавства до європейського відбувається не лише в Україні, а й в більшості постсоціалістичних держав. Наприклад, як стверджує професор Г.В. Петрова, чинне російське банківське та податкове право в цілому узгоджуються з вимогами міжнародних стандартів, умовами, що випливають із Статуту Міжнародного валютного фонду, двосторонніх та багатосторонніх договорів, укладених РФ з іноземними державами, щодо недопущення подвійного оподаткування та в галузі банківського співробітництва. [578] Петрова Г.В. Налоговое право: Учебник для вузов.- М.: ИНФРА. М-НОРМА, 1997. - С. 117.

У цілому завершення бюджетної реформи, забезпечення незалежності НБУ, створення системи ефективного нагляду за фінансовим сектором дозволять Україні наблизитися до макроекономічної стабільності, використовуючи досвід, фінансову та технічну допомогу ЄС. Розширення кола членів Європейського валютного союзу збільшить макроекономічну стабільність ЄС, що позитивно, в свою чергу, вплине на Україну.

Отже, можна підсумувати, що банківське законодавство - це комплексне законодавство, предметом регулювання якого є суспільні відносини в сфері банківської діяльності. Банківське законодавство України належить до пріоритетної сфери законодавства, яка підлягає адаптації законодавства в межах інтеграції України до Європейського Союзу

1.3 Онтологічно-правові форми організації банківської діяльності

Якщо говорити про поняття „джерело права”, то його так широко не досліджено, як, наприклад, галузь права, систему права, систему законодавства тощо. Це поняття (окремо або в контексті іншого предмету дослідження) розглядали С.Ф. Кечекьян, Г.Ф. Шершеневич, С.С. Алексєєв, Д.А. Каримов, С.Л. Зівс тощо. [239] О понятии источника права //Учен. Записки МГУ. - Кн.2. - М., 1946. - Вып. 116. - С. 3; [207] Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). - М., 1995. - С. 36; [223] Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. - М., 1981. - С. 315; [75] Зивс С.Л. Источники права. - М., 1982. - С. 22-23. Особливо увагу слід звернути на нові теоретичні концепції в розумінні права, закладені в останні роботи Алексеева С.С.: [8] Философия права.. - М.: Норма, 1999. - 336 с.; [5] Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. - М.: Статут, 1999. - 712 с.; [6] Восхождение к праву. Поиски и решения. - М.: НОРМА, 2001. - 752 с.; [7] Тайна права. Его понимание, назначение, социальная ценность. -М.: НОРМА, 2001. - 176 с., а також науковій праці [46] Віноградова П.Г. Очерки по теории права /Теория государства и права. В.Н. Хропанюк. - М.: Интерстиль, 1999. - 937 с. [191]. Є сенс погодитися з концепцією Г.Н. Муромцева, згідно з якою джерело права - це спосіб визнання соціальних норм в якості обов'язкових, обумовлений характером праворозуміння певного суспільства. [170] Теория права и государства /Под ред. Г.Н. Манова. - М., 1995. - С. 22-23. Базуючись на загальнотеоретичному визнанні джерела права, його можна застосовувати і до визначення правових джерел окремих галузей та інститутів, в тому числі й до банківського. Зокрема, російська правова школа розглядає джерела банківського права як систему його зовнішніх форм, в яких містяться норми, які регулюють відносини, що виникають в процесі побудови, функціонування та розвитку банківської системи Російської Федерації, зокрема, в процесі регулювання банківської системи з боку Банку Росії та інших органів державної влади, а також союзів та асоціацій кредитних установ. [181] Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. Общая часть. - С. 128.

Ієрархічна структура нормативно-правової системи та системи законодавства визначається Конституцією, яка наділяє органи державної влади та органи місцевого самоврядування різним ступенем нормотворчої компетенції і таким чином визначає безпосередньо юридичну силу нормативно-правових актів.

Основні джерела банківського права можуть бути викладені в такій послідовності: Конституція (Основний Закон) України; загальні закони; спеціальні закони; укази Президента України та постанови Кабінету Міністрів України; нормативні акти Національного банку України; локальні акти кредитно-фінансових установ; міжнародні правові акти, звичаї та стандарти; банківські правила та звичаї.

Це стандартна ієрархія нормативно-правових актів, що випливає з принципів побудови правової держави. Її підтримує більшість науковців, які досліджують відносини в галузі банківської діяльності. Див., наприклад: [68] Ефимова Л.Г. Банковское право. - М.: БЕК, 1994; [180] Тосунян Г.А. Банковское дело и банковское законодательство в России: опыт, проблемы, перспективы. - М.: Дело, 1995; [141] Олейник О.М. Основы банковского права. - М.: Юрист, 1997. Хоча не можна стверджувати, що цей перелік є єдино вірним та вичерпним. Наприклад, в Республіці Бєларусь відповідно до ст. 2 Банківського кодексу до джерел банківського законодавства відносять також нормативно-правові акти НБ РБ, що приймаються останнім разом із Урядом РБ або за його дорученням - спільно із республіканськими органами державного управління на підставі та на виконання Банківського кодексу. [236] Научно-практический комментарий к Банковскому кодексу Республики Беларусь. Кн. 1. - С. 14-15.

Банківське законодавство характеризується системністю, яку поряд із іншими характеристиками йому придають правила ієрархії норм, що містяться в правових актах. Використання цих правил дозволяє у разі виникнення колізій між нормативно-правовими актами віддати перевагу одному нормативно-правовому акту щодо іншого. Різні правила ієрархії нормативних правових актів зводяться до правил вертикальної та горизонтальної ієрархії.

Економічними засадами формування сучасних банківських систем країн із перехідною економікою стало реформування політичних та соціально-економічних підвалин національного суспільства, впровадження у національні економіки товарно-грошових відносин, заснованих на ринкових засадах, ліквідація державної монополії в галузі фінансів, зростання ролі приватних фінансів у грошово-кредитній сфері тощо. Слід також зазначати створення законодавчих можливостей для заснування та діяльності банків різної форми власності, які наділялися рівними правами. У першу чергу мова йде про роль і значення конституцій держав у формуванні національних банківських систем. Оскільки, як вважають фахівці, конституція в умовах ліберально-демократичного режиму не тільки визначає компетенцію вищих державних органів, а й намагається обмежити державну владу та надати універсальному державному примусу більш передбачуваного та мінімально необхідного для досягнення чітко визначених державних цілей характеру. [203] Шевчук С. Основи конституційної юриспруденції. - К.: Український центр правничих студій, 2001 . - С. 132.

Так, згідно зі ст. 152 Конституції Словенії, Словенія має Центральний банк, що є незалежним у своїх діях і підзвітним Скупщині. Центральний банк засновується згідно із законом. Голова Центрального банку призначається Скупщиною. Відповідно до статті 98 Конституції Чехії, Чеський національний банк є центральним банком держави. Його діяльність передусім спрямована на стабільність грошової одиниці; втручання в його діяльність є можливим виключно на підставі закону. Організація, компетенція та інші подробиці визначаються законом. Президент Чеської республіки призначає членів Ради Чеського національного банку.

Щодо пострадянських республік, то банківські системи в них за своїми функціями і завданнями є, як правило, наближеними до європейської моделі. В Україні, Росії, Казахстані, Республіках Молдова і Бєларусь, в країнах Балтії банківські системи очолюють центральні банки, які здійснюють як грошово-кредитну політику, так і організацію банківського регулювання та нагляду. Підтвердженням цього висновку можуть служити норми Конституцій пострадянських країн. [732] Конституція Азербайджанської Республіки. Прийнята референдумом Азербайджанської республіки 12 листопада 1995 р. Набрала чинності з 27 листопада 1995 р.; [735] Конституція Грузії. Прийнята 24 серпня 1995 р.; [737] Конституція Киргизької Республіки. Прийнята на дванадцятій сесії Верховної Ради Республіки Киргизстан 5 травня 1993 р. (в редакції Законів КР від 16 лютого 1996 р., № 1, 21 жовтня 1998 р., № 134); [733] Конституція Республіки Бєларусь (із змінами та доповненнями). Прийнята на республіканському референдумі 24 листопада 1996 р. і у відповідності із ст. 1 Закону РБ „Про порядок вступу в силу Конституції Республіки Бєларусь” вступила в силу з дня її опублікування; [736] Конституція Республіки Казахстан. Прийнята на республіканському референдумі 30 серпня 1995 р. (Із змінами та доповненнями, внесеними Законом РК від 7 жовтня 1998 р.; [738] Конституція Республіки Молдова. Прийнята 30 липня 1994 р. (із змінами та доповненнями, внесеними Законом РМ від 19 липня 1996 р.); [740] Конституція Республіки Таджикистан. Прийнята референдумом 6 листопада 1994 р.; [734] Конституція Республіки Вірменія. Прийнята 5 червня 1995 р.; [742] Конституція Республіки Узбекистан. Прийнята 8 грудня 1992 р. на одинадцятій сесії Верховної Ради Республіки Узбекистан двадцятого скликання (із змінами та доповненнями, внесеними Законом РУ від 28 грудня 1993 р.); [741] Конституція Туркменистану. Прийнята Верховною Радою та промульгована Президентом 18 травня 1992 р. в м. Ашгабаті; [739] Конституція Російської Федерації. Прийнята всенародним голосуванням 12 грудня 1993 р.

Зокрема, згідно зі ст. 136 Конституції Республіки Бєларусь банківська система країни складається із Національного банку Республіки Бєларусь та інших банків. Національний банк регулює кредитні відносини, грошовий обіг, визначає порядок розрахунків та має виключне право емісії грошей.

Ст. 95 Конституції Грузії закріплює положення, відповідно до якого функціонування грошово-кредитної системи Грузії забезпечує Національний банк Грузії. Він розробляє та здійснює грошово-кредитну і валютну політику у відповідності з основними напрямками, що визначаються Парламентом. НБГ є банком банків, банкіром і фіскальним агентом уряду Грузії. Є незалежним в своїй діяльності. Має виключне право емісії грошей.

Конституція Киргизької Республіки (ст. 73) закріплює за урядом КР та Національним банком Киргизстану забезпечення проведення єдиної грошово-кредитної та валютної політики. В свою чергу, до ведення Міллі Меджлісу Азербайджанської Республіки відноситься вирішення таких питань, як призначення на посаду та звільнення з посади членів Правління Національного банку АР за поданням Президента АР, а також банківська справа, бухгалтерія страхування (ст. 95, п. 15, 17).

Згідно зі ст. 130 Конституції Республіки Молдови формування, управління, використання та контроль за фінансовими коштами держави, адміністративно-територіальних одиниць і публічних установ регламентується законом. Виключне право емісії грошових знаків належить Національному банку Республіки Молдова. Однак, на відміну від принципу незалежності, закладеного в переважну кількість правових актів, що визначають правовий статус центробанку в європейських країнах, в тому числі і в Україні, емісія в Молдові здійснюється за рішенням Парламенту (п. 3 ст. 130 Конституції).

Республіка Узбекистан має власну фінансову і грошово-кредитну систему. Відповідно до ст. 124 Конституції РУ банківську систему Республіки Узбекистан очолює Центральний банк республіки. У відповідності до параграфу 111 Конституції Естонської Республіки на Банк Естонії покладений обов'язок організовувати грошовий обіг та забезпечити стабільність державної валюти.

В ст. 71 Конституції Російської Федерації закріплено, що грошова емісія здійснюється виключно Центральним банком РФ. Захист і забезпечення стабільності карбованця - основна функція Центрального банку РФ, яку він здійснює незалежно від інших органів державної влади.

В свою чергу, відповідно до ст. 99 Конституції України грошовою одиницею України є гривня. [539] Конституція України (прийнята на п`ятій сесії Верховної Ради України 28 червня 1996 р.). - Київ: Україна. - 1996. Забезпечення стабільності грошової одиниці є основною функцією центрального банку держави - Національного банку України. Згідно зі ст. 100 Конституції України Рада НБУ розробляє основні засади грошово-кредитної політики та здійснює контроль за її проведенням.

Аналізуючи окремі джерела вітчизняного банківського права, слід зупинитися на таких основних моментах.

Основоположним джерелом банківського права, як і будь-якого іншого правового інституту або галузі права, є Конституція України. Конституція гарантує конституційні права та свободи, удосконалює державний механізм, робить його ефективнішим. [203] Шевчук С. Основи конституційної юриспруденції. - С. 132. Вона має найвищу юридичну силу, закріплює основоположні принципи та норми правового регулювання найважливіших суспільних відносин. Всі інші нормативно-правові акти приймаються (видаються) на підставі і у відповідності із Конституцією.

Конституція як Основний Закон держави, встановлюючи основні принципи організації банківської справи в Україні, закладає конституційні основи банківського права:

1) закріплює основну мету діяльності центрального банку держави - забезпечення стабільності національної грошової одиниці (ст. 99);

2) визначає загальнодержавне значення та статус актів, що регулюють банківські відносини, - виключно законами України встановлюються засади створення і функціонування фінансового, грошового, кредитного та інвестиційного ринків, статус національної валюти, а також статус іноземних валют на території України (ч. 2 ст. 92);

3) визначає особливий статус Національного банку України як центрального банку держави, встановлюючи особливості формування його керівних органів; надаючи статус конституційного органа Раді НБУ, яка займається розробкою Основних засад грошово-кредитної політики (пп. 18, 19 ст. 85; п. 13, 29 ст. 106; ст. 100);

4) встановлює виключну та паритетну компетенцію Верховної Ради України та Президента України щодо формування Ради НБУ (п. 19 ст. 85; п. 13 ст. 106);

5) встановлює обмеження публічної влади в сфері банківської діяльності, закріпивши положення, що органи державної влади та місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах та у спосіб, передбачений Конституцією (ч. 2 ст. 19);

6) закріплює персональну відповідальність Голови НБУ як вищої посадової особи центробанку (п. 18 ст. 85; ч. 2 ст. 99);

7) визначає права та обов`язки, а також гарантії їх забезпечення для учасників банківських правовідносин, які не можуть бути обмежені актами в галузі банківської діяльності (зокрема, право власності, право на підприємницьку діяльність, право на інформацію тощо) (ст. 34, 41, 42);

8) включає Національний банк України до складу суб`єктів законодавчої ініціативи, підтверджуючи цим роль та місце центрального банку в системі органів державної влади держави (ст. 93).

Як зазначає професор Селіванов А.О., розглядаючи роль і значення конституційних принципів (яких він налічує шість) для розвитку банківського права, важливо уявити їх реальну цінність. Вони дають можливість взаємоузгоджувати елемент банківської структури через механізм правового регулювання. Поняття конституційного принципу охоплює загальнофінансові та специфічно-юридичні засади організації функціонування банківської системи України. Тому можна стверджувати, що конституційні принципи банківського права мають самостійне значення і є не лише ідеями, вимогами, що висуваються в Основному Законі до банківського права як системи, а й мають регулятивне значення, оскільки стимулюють процес банківського правоутворення. [217] Банківське право України: Навчальний посібник /За заг. ред. А.О. Селіванова - С. 39-40.

Конституція України має найвищу юридичну силу (ч. 2 ст. 8). Відповідно всі акти суб'єктів банківського права повинні відповідати Основному Закону. Акти або їх положення, що суперечать букві або духу Конституції, є не чинними. Згідно зі ст. 56 Конституції кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. Згідно зі ст. 60 Конституції ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність. При обґрунтованій відмові від виконання неконституційного акту чи його положень, що перебувають у провадженні компетентних органів, не наставатиме юридична відповідальність. Отже, встановлюється верховенство Конституції.

Конституція є також актом безпосередньої дії (ч. 3 ст. 8), тобто принципи та норми Основного Закону можуть регулювати конкретні суспільні відносини, в тому числі в сфері банківської діяльності, якщо вони стосуються предмета конституційного регулювання. Будь-яке обмеження регулятивної дії норм Конституції є протизаконним, а винні в цьому органи та посадові особи державної влади й місцевого самоврядування, інші суб'єкти несуть юридичну відповідальність. Див, зокрема: [514] Сугоняко О., Кампо В., Жуков А. Конституція і розвиток банківської діяльності: актуальні правові проблеми //Вісник НБУ, червень 2000. - С. 26. Положення ч. 2 ст. 8 Конституції про те, що закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй, ще раз підтверджує той факт, що Конституція є базою для розробки та прийняття банківського законодавства держави. Хоч слід, певною мірою, погодитися з думкою І.Д. Сліденка, який зазначає, що „навіть найкраща конституція марна, якщо вона існує лише на папері. Саме тому на перший план виходить питання її реалізації. Особливо актуальним це питання є для посттоталітарних держав, які лише стали на шлях демократії”. [581] Сліденко І.Д. Тлумачення Конституції України: питання теорії і практики в контексті світового досвіду. Автор. дис. на здоб. наук. ступ. канд. юр. наук. - Одеса, 2001. - С.1.

Особливого значення набуває включення НБУ до суб'єктів законодавчої ініціативи, оскільки це дає можливість центробанку самостійно, не залежачи від інших гілок влади, спрямовувати політику держави на досягнення стабільності національної грошової одиниці. Слід зауважити, що наділення центробанку правом законодавчої ініціативи не є поширеною практикою. Відповідно до Конституції Французької Республіки 1958 р., до суб'єктів законодавчої ініціативи відносяться лише депутати і прем'єр-міністр (ст. 39). Конституція Казахстану 1995 р. передбачає право законодавчої ініціативи тільки за депутатами і урядом (ст. 61.1). У США та Великобританії такими суб'єктами є тільки депутати. Див. [108] Кривенко Л.Т. Верховна Рада України. - К.: Ін Юре, 1997. - С. 31.

Фактично, Основний закон конституційно закріпив автономний статус Національного банку України в структурах влади. Вперше на нього було покладено головну функцію - забезпечення стабільності національної валюти, а, отже, - і купівельної спроможності на споживчому ринку. Власне, центробанк відповідає не лише за стабільність гривні, а за стабільність споживчих цін, що є надзвичайно важливим для підвищення життєвого рівня населення. Слід також наголосити, що вперше Конституція головного банкіра країни визначила не як Голову Правління (тобто керівника колективного органу), а як Голову банку України, підкресливши цим його особисту відповідальність за зазначену ділянку роботи.

Отже, в Конституції України 1996 року з урахуванням світового досвіду та змін, що сталися в нашій державі, було визначено найважливіші аспекти діяльності Національного банку України як центральної ланки та керівного органу грошово-кредитної та валютної системи країни.

Важливе місце серед джерел банківського права належить законам, що мають загальне значення для здійснення підприємницької діяльності, встановлення загальних засад права власності, визначення правових підстав та порядку здійснення цивільно-правових угод тощо. Застосування норм загальних законів пояснюється тим, що кредитно-фінансові установи (в першу чергу це стосується банківських установ) розглядаються національним законодавством як суб`єкти підприємницької діяльності і, відповідно, підпадають під стандартні норми в галузі підприємницької діяльності. До таких загальних законів можна віднести закони України “Про господарські товариства”, “Про підприємництво”, “Про цінні папери і фондову біржу”, “Про власність”, Цивільний кодекс України, Кримінальний кодекс України тощо.

Зазначені акти встановлюють загальні вимоги щодо організаційно-правових форм кредитно-фінансових установ; загальні засади використання фінансових інструментів, які є об`єктами банківських правовідносин; загальні правила щодо укладення цивільно-правових договорів та угод (форми, умови, порядок укладання); загальні підстави відповідальності в сфері банківської діяльності.

Щодо дії норм Кримінального кодексу України в галузі банківської діяльності, то це пояснюється, передусім, можливістю застосування кримінальної відповідальності за здійснення злочинів, пов`язаних з незаконною банківською діяльністю (порушення порядку зайняття підприємницькою діяльністю, фіктивне підприємництво, шахрайство з фінансовими ресурсами, розголошення комерційної таємниці тощо). [589] Кримінальний кодекс України: Науково-практичний коментар. /Від. Ред.: В.И. Шакун, С.С. Яценко. - К.: АСК, 1999. - 1088 с. - Глава УІ. Господарські злочини. З 1 вересня 2001 р. набрав чинності новий Кримінальний кодекс України, [588] Затверджений Законом України від 5 квітня 2001 р. //Відомості Верховної Ради України. - 2001 р. - N 25-26. - Ст.131. в якому слід особливо зазначити розділ 7 „Злочини у сфері господарської діяльності”. Розширено склад злочинів, в тому числі, в сфері банківської діяльності. Зокрема, норми ст. 200 КК України розглядають незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, обладнанням для їх виготовлення. В ст. 199 КК конкретизуються злочини, пов'язані з виготовленням, зберіганням, придбанням, перевезенням, пересиланням, ввезенням в Україну з метою збуту або збут підроблених грошей, державних цінних паперів чи білетів державної лотереї. Виділено окремо злочини, пов'язані з шахрайством з фінансовими ресурсами (ст. 222 КК). Змінено підхід законодавця до валютних операцій шляхом підвищення уваги держави до операцій, що здійснюються з валютними цінностями. Зокрема, можна назвати статті 207 КК України („Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті”) та 208 („Незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків”). Особливої уваги в умовах проведення Україною політики щодо входження до Європейського Співтовариства та міжнародних фінансових організації набуває боротьба з відмиванням грошей, набутих незаконним шляхом. Новацією є введення в КК України ст. 209 („Легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих злочинним шляхом”).

Аналіз міжнародної банківської практики свідчить про можливість застосування кримінальної відповідальності за злочини в сфері банківської діяльності. Зокрема, Кримінальний кодекс РФ передбачає кримінальну відповідальність за здійснення злочину, пов`язаного з незаконною банківською діяльністю, оскільки це порушує положення Федерального закону „Про банки і банківську діяльність”, пов`язане зі встановленими правилами здійснення діяльності банків РФ. Незаконна банківська діяльність полягає в здійсненні банківських операцій без реєстрації або спеціального дозволу (ліцензії) у разі, якщо така ліцензія обов`язкова, або з порушення умов ліцензування, якщо це діяння спричинило значні збитки громадянам, організаціям або державі, або поєднано з одержанням доходу у великому розмірі (ст. 172 КК РФ). Див., зокрема: [209] Эриашвили Н.Д. Банковское право: Учебник для вузов. - М.: Закон и право, ЮНИТИ-ДАНА, 1999. - С. 11.

В умовах наростання боротьби з тероризмом, наркобізнесом, корупцією, в тому числі й у фінансовому секторі, під егідою FATF поступово змінюються і національні законодавства країн, які раніше були прикладом непорушного додержання банківської таємниці. Зокрема, Швейцарське кримінальне укладення превалює над цивільними правами в частині банківської таємниці, визначаючи для банкірів межу, за якою закінчується обов'язок з її додержання на рівні підозри в підготовці або здійсненні економічних злочинів та операцій з легалізації (відмивання) грошей. У таких умовах навіть просте мовчання працівника фінансової установи може бути розцінено судом як злочинна дія, оскільки доведення факту володіння інформацією про такі злочини допускається за об'єктивними фактами (зокрема, передбачається, що банківський клерк не може не знати про такі факти за своїми функціональними обов'язками). Див.: [504] Современные оффшорные технологии управления корпоративными финансами. Аналитический обзор группы экспертов FORTIS //Фортис. Журнал финансового менеджмента. - 2002. - № 1. - С.64.

У міжнародній практиці в регулюванні діяльності банківських установ можуть застосовуватися також норми законів, що прямо не стосуються підприємництва. Наприклад, особливості організації та діяльності польових установ Банку Росії, не пов`язаних із банківською діяльністю, визначаються федеральними законодавчими актами з питань оборони, безпеки та проходження військової служби в Російській Федерації (військовим законодавством), а також нормативними актами Президента РФ та вищих органів військового управління. [55] Гейвандов Я.А. Центральний банк Российской Федерации: юридический статус, организация, функции, полномочия. - М.: Изд-во МНИМП, 1997. - С. 12.

Однак визначальне місце в правовому регулюванні банківської діяльності належить, звичайно, спеціальним законам. В Україні до 2000 р. їх було два - Закон України „Про банки і банківську діяльність” від 20 травня 1991 р. та Закон України „Про Національний банк України” від 20 травня 1999 р. Спеціальні банківські закони займають провідне місце в системі джерел права, що пояснюється такими ознаками:

1) їх приймає виключно вищий представницький орган держави (хоча згідно зі ст. 74 Конституції України потенційно допускають прийняття законопроектів і шляхом проведення всеукраїнського референдуму, оскільки заборона на проведення референдуму стосується лише законопроектів з питань податків, бюджету та амністії);

2) вони мають вищу юридичну силу щодо інших підзаконних нормативно-правових актів, які не повинні суперечити законам;

3) вони регулюють основоположні засади створення та діяльності банківських установ, проведення банківських операцій та побудови банківської системи держави;

4) їх норми, засновані на Конституції України, є первинними і повинні деталізуватися в підзаконних нормативно-правових актах (в першу чергу, актах НБУ);

5) прийняття законів супроводжується додержанням спеціальної законодавчої процесуальної процедури.

Аналіз зарубіжного законодавства свідчить, що в країнах із розвиненою економікою банківське законодавство налічує близько 10-12 спеціальних законів, які визначають правовий статус центрального банку, банківської системи в цілому та окремих кредитно-фінансових інститутів, зокрема, правовий статус комерційних банків. Також на законодавчому рівні врегульовується, як правило, порядок банкрутства кредитно-фінансових установ, що пояснюється складністю самої процедури банкрутства та необхідністю вирішення проблем щодо повернення залучених коштів клієнтів. На рівні закону визначаються загальні засади правового статусу позабанківських кредитно-фінансових установ, які входять до складу кредитної системи країни та здійснення окремих банківських операцій. Наприклад, у Франції існує законодавство про комерційні короткострокові цінні папери та чеки, закон від 28 грудня 1966 р. про договірні процентні ставки, закони від 10 січня 1978 р. та від 13 липня 1979 р. про споживчий кредит, закон від 2 січня 1981 р. про передачу боргових зобов`язань. [297] Current Legal Issues Affecting Central Banks, Volume I. - 1992. - Р.4; [63] Доморацкая Э.И., Маклаков В.В. Государство и экономика во Франции. - М.: Наука, 1981. - С. 57- 58.

США відрізняються високо розвинутою системою законодавчих актів про банки і банківську діяльність. Фахівці нараховують їх понад 300, виділяючи Закон про діяльність національних банків 1864 р., Закон про Федеральний резерв 1913 р., Закон Едджа 1919 р. про зовнішні операції банків, Закон Макфеддєла 1927 р. про діяльність іноземних банків, Закони про фінансову діяльність 1933 і 1935 рр., Закон про кредитування власників житла 1933 р., Закон про злиття банків 1960 і 1968 рр., Закон про достовірність інформації в кредитуванні 1968 р., Закон про рівні кредитні можливості 1974 р., Закон про міжнародні операції 1978 р. Основні положення банківських законів включені до Зведення законів (розділ 12 „Банк і банківська діяльність”). Вони стосуються контролю за грошовим обігом, національних банків, системи федерального резерву, оподаткування, зарубіжної банківської діяльності. [145] Основы законодавства капиталистических стран о банковской системе. - М., 1992. - С. 46-49.

Банківське законодавство Німеччини орієнтоване на лібералізацію правового регулювання. Універсальні банки діють м'якше, ніж у США. Серед банківських законів можна виділити Закон про Німецький федеральний банк (1957 р.), Закон про кредитну справу (1976, 1985 рр.), Закон про Німецький кооперативний банк (1975 р.), Закон про Німецький компенсаційний банк.

Як свідчить практика, досить часто саме на законодавчому рівні вирішуються питання здійснення основних базових банківських операцій - залучення коштів (депозити) юридичних та фізичних осіб; розміщення залучених коштів на власний ризик кредитно-фінансової установи (тобто, активні операції - кредитування, лізинг тощо), а також здійснення обслуговування рахунків клієнтів (розрахункові операції). [327] World Economic Survey. - New-York: UN, 1993. - 260 pp. Певною мірою такий шлях є виправданим, бо забезпечує можливість сталих правовідносин у галузі банківської діяльності - на відміну від країн, де ці питання вирішуються шляхом нормотворчості центральних банків, які єдині наділені правом закріплювати на нормативно-правовому рівні питання здійснення банківських операцій.

В Україні відповідно до Закону України “Про Національний банк України” саме на центральний банк країни покладено повноваження визначати порядок організації та здійснення банківської діяльності. Отже, банківські операції здійснюються відповідно до положень та інструкцій, затверджених постановами Правління НБУ. Певна річ, це тягне за собою можливість частого внесення змін до зазначених нормативних актів.

Зокрема, якщо Положення НБУ “Про кредитування” або Інструкція “Про безготівкові розрахунки в господарському обороті України” зазнали з моменту прийняття до 2001 року (коли почався кардинальний етап реформування банківського законодавства для приведення його у відповідність з прийнятою новою редакцію Закону „Про банки і банківську діяльність” від 7 грудня 2000 р.) незначної кількості змін, то Інструкцію НБУ “Про порядок відкриття рахунків в національній та іноземній валюті” або Положення “Про порядок створення і реєстрації комерційних банків” можна наводити як приклади актів, які постійно підпадали під корегування з боку центрального банку. Говорити про стабільність діяльності комерційних банків (які й так перебувають під постійним пресингом через коливання фінансових інструментів) за таких умов досить складно.

На жаль, як свідчить практика, сучасний стан регулювання банківської справи в Україні не є досконалим і не відповідає повністю стандартам регулювання банківської діяльності в Європейському співтоваристві, встановленим директивами Ради ЄС та рекомендаціями Базельського комітету з банківського нагляду. Хоча слід зазначити прогрес у вирішенні зазначеної проблеми. Позитивним явищем є реформування спеціального банківського законодавства, що відбувалося протягом 1999-2002 рр. У Доповненні до додатку V до Угоди про партнерство і співробітництво між Україною і ЄС, підписаною 16 червня 1994 р., було зазначено, що протягом перехідного періоду, що не перевищує п'яти років з дати підписання цієї Угоди, Україна може продовжувати застосовувати положення деяких законодавчих актів, зокрема Декрету Кабінету Міністрів “Про систему валютного регулювання і валютного контролю” і Закону “Про банки і банківську діяльність”. Підписання такого доповнення фактично означало, що Україна взяла на себе зобов'язання привести у відповідність вказані законодавчі акти в сфері банківського регулювання до вимог європейського законодавства. Див., зокрема: [361] Методично-нормативний посібник з питань адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу. - К.: Міністерство юстиції України, 2000 р. - С. 23.

19 листопада 1998 р. у своєму посланні до Верховної Ради України Президент запропонував прискорити прийняття Закону „Про Національний банк України”. 21 грудня 1998 р. група народних депутатів (С.В. Буряк, Б.В. Гунський, О.С. Єльяшкевич, С.В. Кривошия, А.К. Станков, В.І. Суслов, І.О. Юшко) внесли до парламенту проект Закону про Раду Національного банку України [630] Проект Закону про Раду Національного банку України - Реєстраційний № 2321 від 21.12.1998 р.. Запропонований законопроект визначав статус Ради Національного банку України, правові основи розробки нею основних засад грошово-кредитної політики України та здійснення контролю за їх виконанням, а також порядок формування Ради Національного банку України, її функції, повноваження та порядок їх здійснення, в тому числі порядок застосування положень, викладених у п. 19 ст. 85, ст. 100, а також у п. 12 ст. 106 Конституції України.

Слід погодитися з позицією директора Юридичного департаменту НБУ В.Л. Кротюка, який зазначав, що прийняття цього акту, що передбачає створення автономного державного органу з питань грошово-кредитної політики, не узгоджується з основними принципами функціонування центрального банку, суперечить світовій практиці законодавчого регулювання питань грошово-кредитної політики і не враховує положення Конституції України. [445] Кротюк В. Конституційно-правове регулювання статусу Національного банку України і гарантії його незалежності. //Право України. - 1999. - № 4. - С. 21-26. Тому є показовим, що зазначений законопроект не пройшов через парламент, на відміну від законопроекту, що визначав правовий статус центрального банку держави.

Стрімкий розвиток банківської системи вимагав окремого акту, поряд з існуючим Законом „Про банки і банківську діяльність”, який підвищував би відповідальність центробанку держави за забезпечення монетарної стабільності, чітко окреслював би його статус, місце і роль у суспільстві. Процедура прийняття Закону „Про Національний банк України” була довготривалою і складною.[629] Законопроект виносили не один раз на розгляд парламенту, і кожного разу виникала активна дискусія. На засіданні Верховної Ради України 12 травня 1999 р. народний депутат І.О. Юшко, який заявляв у другому читанні законопроект, зазначив, що підготовка законопроекту до другого читання зайняла понад півроку. В Комітет з питань фінансів та банківської діяльності надійшло понад 600 поправок, 360 з яких було враховано. Ціла низка положень цього законопроекту викликала серйозні дискусії на концептуальному рівні, як в робочій групі, так і в комітеті //Стенограма 54-го засідання Верховної Ради України від 12 травня 1999 р. [634]. Особливу увагу було приділено питанням незалежності центробанку від інших органів державної влади та порядку управління центробанком. Фактично, жодна гілка влади не виявляла бажання ділитися своїми владними функціями, тим більше в сфері управління грошима. Тут можна навести вислів Іммануіла Канта: „З усіх сил, підпорядкованих пануючій владі, сила грошей, певно, найнадійніша”.

При розробці законопроекту було опрацьовано світовий досвід діяльності центральних банків держав, в першу чергу з унітарним режимом. Особливу увагу було приділено Закону Іспанії „Про автономію Банку Іспанії”, прийнятому в 1994 році урядом Іспанії. Експерти Світового банку вважають цей акт зразком законодавчого акту, найкраще сумісним із законами Європейського Союзу. Згідно з положеннями цього закону, Банк Іспанії є спеціальною інституцією, підпорядкованою уряду в загальних рамках, однак він має повну автономію у сфері монетарної політики для того, щоб краще захищати мету цінової стабільності, визначену в самому законі.

Термін „автономія” у назві закону означає три моменти: 1) уряд не може мати заборгованості перед Банком Іспанії, оскільки це позбавить банк його ініціативи щодо грошової емісії; 2) Банку Іспанії не дозволяється отримувати прямі інструкції від уряду щодо проведення банком монетарної політики; 3) автономія вимагає, щоб термін роботи керуючого банком був досить довгим і приводи для його звільнення були чітко визначені. [56] Гетьман В.П., Килимник Ю.В. Національний Банк у системі влади. - К., 1997. - С. 20-21.

Прийнятий 20 травня 1999 р. Закон України „Про Національний банк України” визначив правовий статус центрального банку, закріпив його завдання та функції, визначив межі компетенції, порядок проведення банківського регулювання та банківського нагляду. Європейські експерти після проведення науково-технічних експертиз цього акту дійшли висновку, що український закон про центробанк відповідає європейським стандартам щодо визначення незалежності центробанку та його ролі в проведенні грошово-кредитної політики і може бути прикладом для інших європейських країн, які повинні ще привести своє національне законодавство у відповідність з європейськими банківськими директивами. Норми зазначеного закону ми розглянемо далі при аналізі правового статусу Національного банку України.

Водночас, характеризуючи цей Закон, доцільно зупинити увагу на питаннях, що потребують подальшого законодавчого врегулювання або конкретизації. Зокрема, нормативно-правовий акт, який регулює правовий статус органу державної влади, повинен визначати межі компетенції посадових осіб такого органу, а також види та міру відповідальності за порушення чинного законодавства (в тому числі шляхом перевищення своєї компетенції або виходу за межі закону). Вітчизняне законодавство досить часто містить відсилкові норми до загальних нормативно-правових актів (зокрема, КпАП України, КК України тощо). Однак, якщо проаналізувати норми основного законодавчого акту, що визначає правовий статус НБУ (Закону України „Про Національний банк України”), ми побачимо, що саме питання відповідальності не прописано чітко. Те саме стосується й інших законів, які врегульовують статус інших органів державної влади. Крім того, межі компетенції центробанку (і в першу чергу його керівних органів) є досить розмитими, що також ускладнює встановлення факту перевищення посадових обов'язків службовцем банку та необхідність застосування відповідальності.